[Ульпиан]

C. Оценки Большой Палаты
1. Требование заявителя о пересмотре вопросов, объявленных Палатой неприемлемыми
182.**В своем решении от 20 сентября 2007, Палата объявила приемлимой жалобу по Статье 7 Конвенции и неприемлимыми жалобы по статьям 3, 5 (в соединении со Статьей 18), 6 § 1, 13 и 15 Конвенции. Заявитель утверждал, что Большая Палата должна повторно рассмотреть и переоценить эти неприемлемые пункты жалобы.
183.**Большая Палата отмечает, что решение Палаты об объявлении вышеупомянутых жалоб неприемлемыми было окончательным: эта часть жалобы не рассматривается, следовательно, Большой Палатой (K. and T. v. Finland, no. 25702/94, § 141, ECHR 2001-VII, and Šilih v. Slovenia, no. 71463/01, §§ 119-121, 9*April 2009).
184.**Следовательно, Большая Палата будет рассматривать часть жалобы, объявленной приемлемой Палатой, а именно жалобу по Статье 7 Конвенции.
2. Основные Принципы Конвенции
185.** Гарантии, закрепленные в Статье 7 - важнейшем элементе верховенства права - занимают видное место в системе защиты Конвенции, что подчеркивается тем фактом, что никаких отступлений от них не допускается в соответствии со статьей 15 во время войны или при иных чрезвычайных ситуаций. Они должны толковаться и применяться, как следует из их предмета и цели, с тем чтобы обеспечить эффективную защиту от произвольного судебного преследования, осуждения и наказания. Таким образом, статья 7 не ограничивается запретом ретроспективного применения уголовного законодательства к невыгоде обвиняемого: она включает в себя также более общий принцип, что только закон может определять преступление и предписывать наказание («нет преступления, нет наказания без устанавливающего его закона»), а также принцип, что уголовный закон не должен быть широко толковаться во вред обвиняемым, например, по аналогии. Отсюда следует, что преступления должны быть четко определены в законе. Это условие выполняется, когда лицо может знать из формулировки соответствующего положения - и, в случае необходимости, с помощью толкования его судами и с помощью юридической консультации - что действия и бездействие могут повлечь за собой для него уголовную ответственность.

Говоря о "праве", Статья 7 ссылается на ту же концепцию, на которую Конвенция ссылается в других местах при использовании этого термина, понятие, которое включает в себя писаные и неписаные законы и которое подразумевает качественные требования, в особенности доступность и предсказуемость. Что касается предсказуемости, в частности, Суд напоминает, что, хотя в любой системе права в том числе уголовного права, могут быть четко разработанные правовые положения, элемент судебного толкования является неизбежным. Всегда будет необходимость для выяснения сомнительных моментов и для адаптации к меняющимся обстоятельствам. Действительно, в некоторых Государствах Конвенции, прогрессивное развитие уголовного права через судебное нормотворчество является хорошо укоренившейся и необходимой частью правовой традиции. Статья 7 Конвенции, не может быть прочитана как запрещающая постепенное уточнение правил привлечения к уголовной ответственности путем судебного толкования в каждом конкретном случае, при условии, что результирующее развитие находится в соответствии с сущностью правонарушения и может быть разумно предвиденным (Streletz, Kessler and Krenz v. Germany [GC], nos. 34044/96, 35532/97 and 44801/98, § 50, ECHR 2001‑II; K.-H.W. v. Germany [GC], no. 37201/97, § 85, ECHR 2001‑II (extracts); Jorgic*v. Germany, no.*74613/01, §§*101-109, 12*July 2007; and Korbely v. Hungary [GC], no. 9174/02, §§ 69-71, 19 September 2008).
186.**Наконец, два пункта статьи 7 взаимосвязаны и должны толковаться согласованным образом (Tess v. Latvia (dec.), no.*34854/02, 12*December 2002). Принимая во внимание обстоятельства данного дела и основываясь на законах и обычаях войны, применяемых до и во время Второй мировой войны, Суд считает необходимым напомнить указание в подготовительных материалах к Конвенции, что целью второго пункта Статьи 7 было определить, что Статья 7 не влияет на законы, которые, в совершенно исключительных обстоятельствах в конце Второй мировой войны, были введены в целях наказания, в частности, военных преступлений, так что Статья 7 ни в коей мере не направлена на правовое или моральное осуждение этих законов (X.*v. Belgium, no*268/57, Commission decision of 20 July 1957, Yearbook 1, p. 241). В любом случае, Суд отмечает далее, что определение военных преступлений, включенных в статью 6 (б) Хартии Нюрнбергского трибунала, декларировалось международными законами и обычаями войны в их толковании с 1939 года (пункт 118 выше, пункт 207 ниже).
187.**Суд вначале рассмотрит дело в соответствии со статьей 7 § 1 Конвенции. Это не включает вопрос об индивидуальной уголовной ответственности заявителя, который является главным образом предметом оценки в национальных судах. Вместо этого его задача в соответствии со статьей 7 § 1 имеет два аспекта: во-первых, изучить, имелась ли достаточно четкая правовая основа, с учетом состояния права на 27 мая 1944, для осуждения заявителя за военные преступления, и во-вторых, он должен изучить, были ли эти преступления определены в соответствии с законом с достаточной доступностью и предсказуемостью, с тем чтобы заявитель мог знать на 27 мая 1944 года что его действия и бездействие могли привести к уголовной ответственности за такие преступления, и регулировать соответственно свое поведение (Streletz, Kessler and Krenz, § 51; K.-H. W. v. Germany, § 46; and Korbely v. Hungary, § 73, all cited above).
3. Факты, относящиеся к делу
188.**Перед рассмотрением этих двух вопросов, Суд рассмотрит споры о фактах между сторонами и третьими сторонами.
189.**Суд напоминает, что, в принципе, он не должен подменять собой национальные судебные органы. Его обязанностью в соответствии со статьей 19 Конвенции, является обеспечение соблюдения обязательств, принятых Договаривающимися Сторонами Конвенции. Учитывая субсидиарный характер системы Конвенции, в функции суда не входит рассмотрение предполагаемых фактических ошибок, допущенных в национальном суде, за исключением случаев и в той мере, в которой они могут составлять нарушения прав и свобод, гарантированных Конвенцией (see, mutatis mutandis, Schenk v. Switzerland, judgment of 12*July 1988, Series*A no.*140, p.*29, §*45; Streletz, Kessler and Krenz, cited above, §*49; and Jorgic, cited above, § 102) и за исключением случаев, когда выводы национального суда являются очевидно произвольными.
190.Палата окончательным решением нашла судебный процесс заявителя совместимым с требованиями статьи 6 § 1 Конвенции (пункты 182-184 выше). В контексте жалобы по Статьей 7, и выводов Палаты, Большая Палата не имеет никаких оснований оспаривать фактическое описание событий 27 мая 1944, изложенное в соответствующих внутренних решениях, а именно, в решении Уголовного Отдела от 20 апреля 2004 года, подтвержденном в апелляционном порядке Сенатом Верховного Суда.
191.**Факты, установленные в национальных судах в отношении событий 27 мая 1944 были изложены выше (пункты 15-20), и суд извлекает следующие основные элементы. Когда подразделение заявителя вступило в Малые Баты, жители деревни не принимали участия в боевых действиях: они готовились к празднованию Пятидесятницы, и все погибшие жители были найдены партизанами в домах (один в своей ванне, другая в постели). Хотя в домах погибших крестьян были найдены оружие и боеприпасы, предоставленные немецкой военной администрацией, ни один из этих жителей не носил какого-либо оружия. Палата (§ 127) нашла этот последний факт не имеющим никакого значения, но, по причинам изложенным ниже, Большая Палата считает это относящимся к делу. Хотя Заявитель утверждал перед Большой Палатой, что ни один не был сожжен заживо, национальные суды установили, что четыре человека погибли в горящих деревенских домах, трое из которых были женщины. Наконец, ни один из убитых жителей не пытался бежать или оказывать в какой-либо форме сопротивление партизанам, так что, до того, как быть убитыми, все были не вооружены, не оказывали сопротивления и находились под контролем подразделения заявителя.
192.**Национальные суды отклонили некоторые представленные заявителем доводы о фактах. Не было установлено, что погибшие жители предали подразделение майора Чугунова, кроме того, что Meikuls Krupniks донес об этом подразделении немецким войскам, отметив, что присутствие группы в его сарае представляет собой опасность для его семьи. В архивах не показано, что погибшие жители деревни были Schutzmänner (немецкая вспомогательная полиция), но только то, что Бернард Šķirmants и его жена были aizsargi (Латвийская национальная гвардия). Также не было установлено точно, почему жители получили оружие от немецкой военной администрации (будь то в качестве награды за информацию о группе Чугунова, или потому что они являлись членами Schutzmänner, aizsargi или другой официальной вспомогательной силы).
193.**Стороны, а также правительство России, продолжили спор по этим вопросам в этом Суде, заявитель представил Большой Палате новые материалы из латвийских государственных архивов. Суд отмечает, что оспариваемые факты затрагивают вопрос, в какой степени погибшие жители принимали участие в боевых действиях (либо путем выдачи подразделения майора Чугунова немецкой военной администрации, либо как члены Schutzmänner, aizsargi или другой официальной вспомогательной силы) и, следовательно, их правовой статус и сопутствующее законное право на защиту. Национальные суды нашли жителей села "гражданскими лицами", анализ поддержан латвийским правительством. Рассматривая некоторые фактические выводы национальных судов, Палата считала мужскую часть жителей деревни как "коллаборационистов", сделав альтернативных предположения о женской части жителей. Заявитель, а также правительство России, считает жителей "комбатантами".
194.**С учетом вышеописанных споров, Большая Палата, в свою очередь, начнет свой анализ на основе гипотезы, наиболее благоприятной для заявителя: что погибшие жители относятся к категории "гражданских лиц, которые принимали участие в военных действиях" (передачей информации немецкой администрации как утверждается, действие, которое может быть определено как "военная измена"1) или что они имели правовой статус "комбатантов" (на базе одного из предполагаемых вспомогательных ролей).
195.**Суд уточняет, что жители деревни не были franc tireurs («вольными стрелками») с учетом характера их предполагаемых действий, которые привели к нападению и поскольку они не принимали, в рассматриваемый момент времени, участия в каких-либо боевых действиях2. Термин levée en masse («народное ополчение») неприменим, так как Малые Баты уже находились под германской оккупацией3.
4. Имелась ли достаточно четкая правовая основа в 1944 году для преступлений, в которых заявитель был обвинен?
196.**Заявитель был осужден в соответствии со статьей 68-3 Уголовного Кодекса 1961 года, положением, внесенным Верховным Советом 6 апреля 1993 года. Хотя и отмечая определенные действия в качестве примеров нарушений законов и обычаев войны, оно опирается на "соответствующие правовые конвенции" для точного определения военных преступлений (пункт 48 выше). Его осуждение за военные преступления, таким образом, было основано на международном, а не внутреннем законодательстве и должно, по мнению Суда, рассматриваться главным образом с этой точки зрения.
197.**Суд напоминает, что решение проблем толкования внутреннего законодательства в первую очередь является задачей национальных властей, в частности судов, так что его роль ограничивается выяснением того, является ли эффект такого толкования совместимым с положениями Конвенции (see Waite and Kennedy*v. Germany [GC], no.*26083/94, §*54, ECHR 1999‑I, and Korbely, cited above, § 72).
198.**Тем не менее, Большая Палата согласна с Палатой в том, что полномочия суда по пересмотру должны быть больше когда сама Конвенция, Статья 7, в данном случае, требует, чтобы имелась правовая основа для осуждения и приговора. Статья 7 § 1 требует от Суда изучить, существует ли современная правовая основа для осуждения заявителя и, в частности, он должен удостовериться в том, что результаты, достигнутые соответствующими национальными судами (обвинение в совершении военных преступлений в соответствии со статьей 68-3 бывшего Уголовного кодекса), совместимы со статьей 7 Конвенции, даже если существуют различия в между правовым подходом и аргументацией самого Суда и соответствующими национальными решениями. Предположение меньшего права на пересмотр этого Судом сделает Статью 7 лишенной цели. Суд не будет таким образом выражать свое мнение по различным подходам национальных судов нижнего уровня, и прежде всего Латгальского окружного суда в октябре 2003 года, на которое заявитель в значительной степени ссылается, но которое было отменено Отделом по уголовным делам. Вместо этого он должен определить, является ли результат, достигнутый Отделом по уголовным делам, как подтвержденный в апелляционном порядке Сенатом Верховного Суда, совместимым со Статьей 7 (Streletz, Kessler and Krenz, cited above, §§ 65-76).
199.**В итоге, суд должен рассмотреть, имелась ли достаточно четкая правовая основа, с учетом состояния международного права в 1944 году, для осуждения заявителя (see, mutatis mutandis, Korbely v. Hungary, cited above, at § 78).
(a) Значение правового статуса заявителя и жителей деревни
200.**Стороны, третьи стороны и Палата согласились, что заявителю может быть предоставлен правовой статус "комбатанта". С учетом военной службы заявителя в СССР и его командования отрядом красных партизан, который вступил Малые Баты (пункт 14 выше), он в принципе являлся комбатантом, принимая во внимание критерии для статуса комбатантов в рамках международного права, которые были кристаллизованы до Гаагских Соглашений 19074, которые были далее консолидированы этими Соглашениями5 и которые стали прочной частью международного права с 1939 года6.
201.**Большая Палата отмечает, что во внутреннем разбирательстве или в этом Суде не являлось предметом спора то, что заявитель и его подразделения были одеты в немецкую форму вермахта во время нападения на деревню, тем самым не соответствуя одному из вышеупомянутых квалификационных критериев. Это может означать, что заявитель потерял статус комбатанта7 (тем самым теряя право на атаку8), и ношение униформы врага во время боя может само по себе составлять нарушение9. Тем не менее, национальные суды не обвинили заявителя в отдельном военном преступлении на этой основе. Этот фактор имеет определенное значение, тем не менее, для других военных преступлений, в которых он обвинялся (в первую очередь, предательском убийстве и ранении, см. пункт 217 ниже). Суд таким образом продолжит исходя из того, что заявитель и его подразделения были "комбатантами". Одна из гипотез в отношении погибших жителей состоит в том, что они также могут рассматриваться в качестве "комбантов" (пункт 194 выше).
202.*В отношении прав, вытекающие из статуса комбатантов, jus in bello (правила войны) признавали в 1944 году право на статус военнопленного, если комбатанты были захвачены, сдались или оказывались hors de combat (покинувшими строй), а также право военнопленных на гуманное обращение10. Поэтому было незаконным по законам войны в 1944 году жестоко обращаться или казнить без суда военнопленного11, применение оружия будет разрешено, если, например, военнопленные пытались бежать или атаковать своих пленителей12.
203.**Что касается защиты, предоставляемой "гражданским лицам, участвовавшим в военных действиях", по другой гипотезе, выдвинутой в отношении погибших жителей, Суд отмечает, что в 1944 году различия между комбатантами и гражданскими лицами (и между сопутствующей защитой) являлись краеугольным камнем законодательства и обычаев войны, Международный Суд ("ISJ"), описывает это как один из двух "основополагающих принципов, содержащихся в текстах, составляющих ткань гуманитарного права"13. Положения и декларации ранее заключенных договоров показывают, что к 1944 году "гражданские" лица были определены a contrario к определению комбатантов14. Кроме того, общим международным правом в 1944 году диктовалось, что гражданские лица могут быть подвергнуты нападению только до тех пор, как они принимают непосредственное участие в боевых действиях15.
204.**Наконец, если он подозревал, что гражданские лица, которые участвовали в боевых действиях, совершают тем самым нарушение jus in bello (например, военную измену передачей информации немецкой военной администрации, пункт 194 выше), то они по-прежнему оставались подлежащими аресту, справедливому судебному разбирательству и наказанию военным или гражданским судом за любые такие действия, и их казнь без суда противоречит законам и обычаям войны16.
(b) Имелась ли индивидуальная уголовная ответственность за военные преступления в 1944 году?
205.**Определением военного преступления, преобладающим в 1944 году, было то, что нарушает законы и обычаи войны («военные преступления»)17.
206.**Суд отмечает ниже основные шаги в области кодификации законов и обычаев войны и развитие индивидуальной уголовной ответственности, до и включая период Второй мировой войны.
207.**Хотя понятие военных преступлений можно проследить в глубь веков, в середине девятнадцатого века наблюдается период прочной кодификации деяний, представляющих собой военное преступление и в отношении которых лицо может быть привлечено к уголовной ответственности. Кодекс Либера 1863 года (пункты 63-77 выше) изложил множество преступлений против законов и обычаев войны и предписывал наказания, и индивидуальная уголовная ответственность свойственна многим из его статей18. Хотя и являясь американским Кодексом, это была первая современная кодификация законов и обычаев войны и оказала большое влияние на поздние конференции по кодификации, в частности, в Брюсселе в 1874 (пункт 79 выше). Оксфордское Руководство 1880 запретило множество действий, как противоречащие законам и обычаям войны и прямо предусмотрело что "преступники подлежат наказанию, предусмотренному в уголовном праве". Эти ранние кодификации, и в частности проект Брюссельской декларации, в свою очередь вдохновили Гаагскую Конвенцию и Положение 1907 года. Последние документы были наиболее влиятельны из ранних кодификаций и были в 1907 году, декларацией законов и обычаев войны: они определяют, в частности, соответствующие ключевые понятия (комбатанты, народное ополчение, выход из строя), они перечисляют подробно преступления против законов и обычаев войны и они обеспечивают общую защиту через Статью Мартенса для жителей и воюющих сторон в случаях, не охватываемых конкретными положениями Гаагской Конвенции и Положения 1907 года. Ответственность в них возлагалась на государства, которые должны были выпустить последовательные инструкции для своих вооруженных сил и выплачивать компенсацию, если их вооруженные силы нарушили эти правила.
Жертвы среди гражданского населения Первой мировой войны вызвали положения в Версальском и Севрском договорах об ответственности, суде и наказании военных преступников. Работы Международной комиссии 1919 (после Первой мировой войны) и UNWCC (во время Второй мировой войны) внесли значительный вклад в принцип индивидуальной уголовной ответственности в международном праве. "Женевское право" (в частности, конвенции 1864, 1906 и 1929, см. пункты 53-62 выше), защищали жертв войны и предоставляли гарантии для небоеспособного состава вооруженных сил и лиц, не принимающих участия в военных действиях. И "Гаагская" и "Женевская" отрасли права тесно взаимосвязаны, последнее дополняет первое.
Хартия Нюрнбергского Трибунала представила неисчерпывающее определение военных преступлений, за которые была сохранена индивидуальная уголовная ответственность, и решения Нюрнбергского Трибунала выразило мнение, что гуманитарные нормы в Гаагской конвенции и правила 1907 года были «признаны всеми цивилизованными нациями и рассматривались как декларация законов и обычаев войны» с 1939 года и что нарушения этих положений представляет собой преступления, за которые лица подлежат наказанию. В современной доктрине существовало согласие, что международным правом уже определены военные преступления и требование индивидуальной ответственности19. В результате, Устав Нюрнбергского Трибунала не является ex post facto уголовного законодательства. Позднее принципы Нюрнберга, извлеченные из Хартии Нюрнбергского трибунала, и приговор подтвердили определение военных преступлений, изложенных в Уставе, и что любой, кто совершает преступление по международному праву, несет ответственность и подлежит наказанию20.
208.**В течение этого периода кодификации, внутренние уголовные и военные трибуналы служили основным механизмом для обеспечения соблюдения законов и обычаев войны. Международное обвинение с помощью Нюрнбергского Трибунала является исключением, его решение явным образом признавало сохраняющуюся роль национальных судов. Таким образом, международные обязательства государства, основанные на договорах и конвенциях21, не исключают обычной обязанности государства преследовать и наказывать лиц, с помощью своих судов по уголовным делам или военных трибуналов, за нарушения законов и обычаев войны. Международное и национальное законодательство (в том числе последнего переноса международных норм), служил в качестве основы для внутреннего уголовного преследования и ответственности. В частности, если национальное законодательство не предусматривает конкретных особенностей военное преступление, национальный суд может полагаться на международное право в качестве основы для своих рассуждений, не нарушая при этом принципов nullum crimen and nulla poena sine lege22.
209.**Обращаясь к практике таких внутренних судов, Суд отмечает, что, хотя многие государства наказывали военные преступления в своих внутренних правовых системах и военных наставлениях до Первой мировой войны, очень немногие преследовали своих военных преступников23, хотя в США военно-полевые суды на Филиппинах были значительным и информативным исключением24 также как проведение в Лейпциге и Турции судебных процессов после Первой мировой войны. Наконец, во время Второй мировой войны было высказано намерение с самого начала обеспечить судебное преследование военных преступников25 и, параллельно с международным судебным преследованием, принцип внутреннего уголовного преследования военных преступников был сохранен26. Соответственно, также как важные решения Нюрнбергского Трибунала, внутренние судебные процессы, проходившие в годы Второй мировой войны (в частности, в СССР)27 и сразу после Второй мировой войны28, все касались предполагаемых военных преступлений, совершенных в ходе войны, некоторые разбирательства могут быть отмечены за их комплексное использование соответствующих принципов, законов и обычаев войны, особенно в отношении необходимости справедливого судебного разбирательства комбатантов и гражданских лиц, подозреваемых в военных преступлениях.
210.**Суд принял к сведению подробные и противоречивые доводы сторон и третьих сторон по вопросу о правомерности включения Латвии в состав СССР в 1940 году и, следовательно, того, имеют ли события 27 мая 1944 какие-либо связь с международным вооруженным конфликтом и вследствие того могут рассматриваться как военные преступления. Большая Палата считает (как и Палата, по § 112 своего решения), что в ее роль не входит высказываться по вопросу о законности присоединения Латвии к СССР и, в любом случае в данном деле нет необходимости делать это. Хотя в 1944 году связь с международным вооруженным конфликтом была необходима для судебного преследования за действия как за военные преступления, это не означает что только личный состав вооруженных сил или граждан воюющего государства может быть обвинен в этом. Необходимым звеном была прямая и непосредственная связь между предполагаемым преступлением и международным вооруженным конфликтом, так что предполагаемым преступлением должно было быть действие, совершенное в военных целях29. Внутренние суды установили, что операция 27 мая 1944 года была основана на подозрении, что некоторые жители деревни сотрудничали с немецкой администрацией, так что очевидно, что оспариваемые события имели прямую связь с советско-германским международным вооруженным конфликтом и были совершены якобы для содействия советским военным целям.