[Ульпиан]

211.**Суд понимает индивидуальную ответственность командира как режим уголовной ответственности за неисполнение обязанности начальника контролировать, а не как основанную на субсидиарной ответственности за действия других лиц. Понятие об уголовной ответственности за действия подчиненных взято из двух давних норм общепринятого права: комбатант, во-первых, должен находиться под командованием начальника и, во-вторых, должен соблюдать законы и обычаи войны (пункт 200 выше)1. Индивидуальная уголовная ответственность за действия подчиненных была поддержана в некоторых судебных процессах до Второй мировой войны2, в кодифицирующих инструментах и государственных декларациях во время и непосредственно после войны3 и была сохранена при (национальных и международных) преследованиях преступлений, совершенных во время Второй мировой войны4. Она была с тех пор подтверждена как принцип обычного международного права5 и является стандартным положением в уставных документов международных трибуналов6.
212.**Наконец, когда международное право не предусматривает наказания за военные преступления, с достаточной ясностью, внутренней суд может, найдя обвиняемого виновным, установить наказание на основе национального уголовного права7.
213.**Таким образом, Суд считает, что в мае 1944 года военные преступления были определены как действия, противоречащие законам и обычаям войны, и что международное право определило основные принципы, а также широкий спектр действий, составляющие эти преступления. Государствам по крайней мере разрешается (если не требуется) принять меры для наказания лиц за совершение таких преступлений, в том числе на основе командной ответственности. Следовательно, во время и после Второй мировой войны, международные и национальные суды преследовали солдат за военные преступления, совершенные во время Второй мировой войны.
(c) Конкретные военные преступления, за которые заявитель был осужден
214.**Суд таким образом изучит, имелась ли достаточно ясная и современная правовая основа для конкретных военных преступлений, по которым заявитель был признан виновным, и при этом он будет руководствоваться следующими общими принципами.
215.**Суд напоминает декларацию Международного Суда по делу Corfu Channel8, где обязательства по уведомлению о существовании минных полей в территориальных водах, а также предупреждению приближающихся военных кораблей были основаны не на соответствующей Гаагской конвенции 1907 года (No. VIII) которая применялась во время войны, а на "общих и широко признанных принципах", первый из которых был описан как "элементарные соображения гуманности", которые были еще более обязательными во время мира, чем во время войны. В своем позднейшем консультативном заключении О ядерном оружии9, МС сослался на "два кардинальных принципа, содержащихся в текстах, составляющих ткань гуманитарного права". Первым, упомянутый выше, является принцип различия, который направлен на "защиту гражданского населения и объектов", а второй является "обязательством избегать ненужных страданий комбатантов"10. Опираясь явно на Принцип Мартенса, МС отметил, что Гаагские и Женевские конвенции стали "нерушимыми принципами международного обычного права" с момента решения Трибунала в Нюрнберге. Причиной этому является то, что, по мнению МС, множество норм гуманитарного права, применяемого в вооруженных конфликтах, имеют основополагающее значение для "уважения человеческой личности" и "элементарных соображений гуманности". Эти принципы, в том числе Мартенса, представляют собой правовые нормы, согласно которым поведение в условиях войны могло оцениваться судами11.
216.**Суд отмечает, во-первых, что внутренние суды по уголовным делам в основном полагались на положения Женевской конвенции (IV) 1949 (пункты 60-62 выше), чтобы осудить заявителя за жестокое обращение, избиение и убийства жителей. Он считает, в частности с учетом статьи 23(с) Гаагских Положений 1907 года, что, даже если погибших жителей можно было считать комбатантами или гражданскими лицами, которые участвовали в боевых действиях, jus in bello в 1944 году считал обстоятельства их убийства и жестокого обращения военным преступлением, поскольку эти действия нарушают фундаментальные правила законов и обычаев войны, защищающих врага оказавшегося hors de combat. Для этой применения этой защиты человек должен был быть раненым, инвалидом или по другой причине, не иметь возможности защитить себя (в том числе, не обладая оружием), от лица не требуется иметь особый правовой статус и формальная капитуляция также не требуется12. В качестве комбатантов, жители также имели право на защиту в качестве военнопленных, находящихся под контролем заявителя и его подразделения, и их последующее жестокое обращение и казнь противоречила бы многочисленным правилам и обычаям войны о защите военнопленных (как это отмечается в пункте 202 выше). Таким образом, жестокое обращение, избиение и убийства жителей является военным преступлением.
217.**Во-вторых, Суд приходит к выводу, что национальные суды обоснованно ссылались на статью 23(b) Гаагских Положений 1907 для установления отдельного обвинения в отношении предательской ранения и убийства. Понятия о предательстве и вероломстве были тесно связаны в соответствующий момент времени, так что ранение или убийство считалось предательским, если оно было совершено путем незаконного введения противников в заблуждение, что они не находятся под угрозой нападения со стороны, например, неправомерным использованием вражеской формы. Как отмечается в пунктах 16 и 201 выше, заявитель и его подразделения действительно носили немецкую форму в ходе операции в Малые Баты. Статья 23(b), очевидно, действует, если жители считаются "комбатантами", а также может применяться, если они рассматривались как гражданские лица, участвовавшие в боевых действиях. В отношении последнего, текст статьи 23(b) указывает на вероломное убийство или ранение лиц, принадлежащих к неприятельской нации или армии, что может быть истолковано как любым лицам, находящимся под той или иной формой контроля вражеской армии, включая гражданское население оккупированной территории.
218.**В-третьих, латвийские суды ссылались на Статью 16 Женевской конвенции (IV) 1949 года, признавая что сожжение беременной женщины живьем представляет собой военное преступление в нарушение специальной защиты женщин. То, что женщины, особенно беременные женщины, должны быть объектом особой защиты во время войны, являлось частью законов и обычаев войны еще начиная с Кодекса Либера 1863 года (Статьи 19 и 37). Дальнейшее развитие это получило в "Женевском" законе о военнопленных (женщины считались особенно уязвимыми в этой ситуации)13. Суд считает, что этих выражений "особой защиты", понимаемых в сочетании с защитой согласно Принципу Мартенса (пункты 86-87 и 215 выше), достаточно, чтобы найти, что существовала убедительная правовая основа для осуждения заявителя за отдельное военное преступление в том, что касается сожжения госпожи Krupniks. Суд находит, что это мнение подтверждается многочисленными конкретными и специальными мерами защиты для женщин, в том числе сразу после окончания Второй мировой войны в Женевских конвенциях (I), (II) и (IV) 1949, в частности, в Статье 16 последней из упомянутых конвенций.
219.**В-четвертых, национальные суды ссылались на Статью 25 Гаагских Положений 1907, которая запрещает нападения на незащищенные места. Это положение является частью группы аналогичных положений в области международного права (в том числе статье 23(g) Гаагского Положения 1907), которые запрещают уничтожение частной собственности, не "диктуемое военной необходимостью"14. Не было никаких доказательств во внутреннем разбирательстве, и не утверждалось перед Судом, что сжигание фермы в Малые Баты так настоятельно требовалось.
220.**В-пятых, хотя различные положения Гаагской Конвенции 1907 года, Женевской Конвенция (IV) 1949 года и Дополнительного Протокола 1977 упоминались во внутреннем разбирательстве в отношении грабежей (воровство одежды и продуктов питания), не было положительных внутренних выводов, что такие кражи имели место.
221.**Наконец, Суд хотел бы добавить, что, даже если считать, что жители совершили военные преступления (вне зависимости от правового статуса, который они имели), заявитель и его подразделение имели право в соответствии с обычным международным правом в 1944 году только арестовать жителей, обеспечить им справедливое судебное разбирательство, и только потом осуществлять любые наказания (пункт 204 выше). Как заметило государство-ответчик, в версии событий заявителя изложенной в Палате (пункты 21-24 выше), и повторенной на рассмотрении Большой Палатой (пункт 162 выше), заявитель фактически описывает то, что ему следовало бы сделать (арестовать жителей для судебного разбирательства). В любом случае, независимо от того имел ли место или нет какой-либо партизанской суд (пункт 132 постановления Палаты), суд с обвинением жителей in absentia (заочно), без их ведома и участия, с последующей их казнью, не может считаться справедливым.
222.*Поскольку Суд считает, что вышеупомянутые действия заявителя могли считаться равносильными совершению военных преступлений в 1944 году (Streletz, Kessler and Krenz v. Germany, § 76, cited above), нет необходимости комментировать остальные обвинения против него.
223.Более того, Сенат Верховного Суда отметил, что Отдел по уголовным делам установил на основе доказательств, что заявитель организовал, командовал и возглавлял партизанский отряд, который намеревался, в частности, убить жителей и уничтожить хозяйство. Этот суд отметил, что этого было достаточно, чтобы привести к командной ответственности заявителя за действия подразделения, опираясь на Статью 6 Хартии Нюрнбергского Трибунала. В частности, такие установленные факты свидетельствуют, что он де-юре и де-факто контролировал подразделение. Учитывая цель миссии, установленную во внутреннем разбирательстве, он имел требуемое mens rea (преступное намерение). Действительно, собственные доводы в материалах заявителя на рассмотрение Большой Палаты (что его отряд не мог арестовать жителей учитывая, в частности, боевые задачи подразделения и ситуацию, пункт 162 выше), находятся в полном соответствии с вышеупомянутыми фактами, установленными Отделом по уголовным делам. Принимая во внимание командную ответственность заявителя, нет необходимости рассматривать вопрос о том, могли ли национальные суды достоверно установить, что заявитель лично совершал какие-либо действия в Малые Баты 27 мая 1944 года (пункт 141 постановления палаты).
224.**Наконец, Суд хотел бы прояснить два заключительных замечания.
225.**Правительство-ответчик утверждало, что действия заявителя не могут считаться законной репрессией воюющей стороны, на что ни заявитель, ни правительство Российской Федерации существенно не ответили. Национальные суды установили, что заявитель возглавил операцию в Малые Баты в качестве "мести", но они явно не принимали такие доводы в оправдание. Суд не видит никаких оснований ставить под сомнение отказ национальных судов в таком оправдании (рассматривать ли жителей комбатантами или гражданскими лицами, которые участвовали в военных действиях)15.
226.**Что касается § 134 постановления Палаты, Большая палата согласна с государством-ответчиком, что не является оправданием при обвинении в совершении военных преступлений утверждать, что другие также совершали военные преступления, если только эти действия других не были такого рода, распространенности и последовательности, чтобы служить доказательством изменения в международных обычях.

227.**В заключение, даже предполагая, что погибших жителей можно было бы считать "гражданскими лицами, которые принимали участие в военных действиях" или "комбатантами" (см. пункт 194 выше), имелась достаточно четкая правовая основа, с учетом состояния международного права в 1944 году, для осуждения заявителя и наказания за военные преступления в качестве командира подразделения, ответственного за нападение на Малые Баты 27 мая 1944 года. Суд хотел бы добавить, что, если рассматривать жителей как "гражданских лиц", a fortiori (тем более) они имеют право на получение еще большей защиты.
5. Были ли обвинения в военных преступлениях за пределами срока давности?
228.**Правительство Российской Федерации утверждало, что любое преследование заявителя было за пределами сроков исковой давности не позднее чем с 1954 года, с учетом максимального срока исковой давности, предусмотренного Статьей 14 Уголовного кодекса 1926 года. Латвийское правительство считает, что его уголовное преследование не было за пределами срока исковой давности, и заявитель со своей стороны опирается на решение Палаты.
229.**Заявитель был осужден в соответствии со статьей 68-3 Уголовного Кодекса 1961 года, Статья 6-1 того же Кодекса устанавливает, что нет срока исковой давности для, в частности, военных преступлений, и обе статьи были включены в Уголовный Кодекс в 1993 году. Сенат Верховного Суда также цитирует в подтверждение Конвенцию 1968 года (пункты 130-132 выше). Стороны, по существу, оспаривают тем самым, было ли уголовное преследование заявителя (на основании того, что не существует никаких ограничений срока давности для соответствующих преступлений) равнозначным ex post facto (постфактум) расширению национального срока исковой давности, который применялся бы в 1944 году и является ли, следовательно, преследование равнозначным приданию обратной силы уголовному закону (see Coëme and Others v. Belgium, nos. 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 and 33210/96, ECHR 2000‑VII).
230.**Суд отмечает, что, если бы заявитель был обвинен в военных преступлениях в Латвии в 1944 году, Глава IX о воинских преступлениях в Уголовном Кодексе 1926 года, сама по себе, не охватывала бы описанных выше соответствующих военных преступлений (заявитель и Правительство Российской Федерации согласны с этим): национальному суду поэтому пришлось бы полагаться на международное право, чтобы обосновать обвинения в военных преступлениях (см. пункты 196 и 208 выше). Аналогичным образом, Статья 14 Уголовного Кодекса 1926 года, с установленным ей сроком исковой давности, применяется только к преступлениям, предусмотренным Уголовным Кодексом 1926 года, и не могла иметь никакого применения к военным преступлениям, устанавливаемым в соответствии с международным правом, также в этом Кодексе не имеется положения, говорящего, что эти предписания могли иметь любое такое приложение. Напротив, Суд отмечает, что в 1926 году Уголовный Кодекс понимался как система для преследования "опасных социальных действия", которые могут нанести ущерб установленному социалистическому строю16, используемая в официальных примечаниях к Статье 14 терминология иллюстрирует это. При таких обстоятельствах, внутренне преследование за военные преступления в 1944 году потребовало бы ссылки на международное право, не только с точки зрения определения таких преступлений, но также в отношении определения применимого срока исковой давности.
231.**Однако, международное законодательство не отвечало на этот вопрос. Предшествующие международные декларации17 об ответственности за военные преступления и обязанности преследовать и наказывать их, не упоминали какого-либо применимого срока давности18. Хотя в Статье II (5) Закона № 10 Контрольного Совета рассматривается вопрос по отношению к военным преступлениям, совершенным на немецкой территории до и во время Второй мировой войны, ни в уставах Нюрнбергского и Токийского Трибуналов, ни в Конвенции о геноциде 1948 года, Женевской Конвенции 1949 года или Нюрнбергских Принципах, не содержится каких-либо положений, касающихся давности в отношении военных преступлений (как это было подтверждено в Преамбуле к Конвенции 1968 года).
232.**Основной вопрос, который необходимо определить этому Суду, состоит в том, являлись ли в любой момент времени до привлечения к ответственности заявителя такие действия ограниченными по сроку исковой давности в международном праве. Как следует из предыдущего пункта, в 1944 не имелось срока исковой давности, установленного международным правом в отношении судебного преследования за военные преступления. Также и дальнейшее развитие международного права после 1944 года не устанавливало какой-либо срок исковой давности для обвинения в военных преступлениях в отношении заявителя19.
233.**Таким образом, Суд приходит к выводу что, во-первых, любые положения о давности национального законодательства не были применимы (пункт 230 выше), а во-вторых, что обвинения в отношении заявителя никогда не ограничивались давностью нормами международного права (пункт 232). Суд заключает, что уголовное преследование заявителя не было за пределами срока давности.
6. *Мог ли заявитель предвидеть, что соответствующие действия составляют военное преступление, в котором он может быть обвинен?
234.**Заявитель также утверждал, что он не мог предвидеть, что оспариваемые действия представляют собой военные преступления, или ожидать, что он впоследствии будет обвинен.
Во-первых, он подчеркнул, что в 1944 году он был молодым солдатом в боевой обстановке, в тылу врага и оторван от описанных выше международных достижений, в этих обстоятельствах он не мог предвидеть, что деяния, за которые он был осужден, могут составлять военные преступления. Во-вторых, он утверждал, что политически нельзя было предвидеть, что он будет подвергаться преследованию: его осуждение после провозглашения независимости Латвии в 1991 году было политической акцией латвийского государства, а не каким-либо реальным желанием выполнить международные обязательства по преследованию военных преступников.
235.**Что касается первого вопроса, Суд считает, что в контексте командующего и законов и обычаев войны, понятия доступности и предсказуемости должны рассматриваться в совокупности.
Суд напоминает, что объем понятия предвидения зависит в значительной степени от сути используемого средства, области его предназначения и количества и статуса тех, на кого оно направлено. Лица, осуществляющие профессиональную деятельность, должны действовать с высокой степенью осторожности при следовании своим занятиям, и от них можно ожидать особого внимания при оценке рисков, которые такая деятельность влечет за собой (Pessino v. France, no.*40403/02, §*33, 10 October 2006).
236.**В отношении того, можно ли квалификацию оспариваемых действий в качестве военных преступлений исключительно на основании международного права считать достаточно доступной и предсказуемой для заявителя в 1944 году, Суд напоминает, что ранее приходил к выводу, что индивидуальная уголовная ответственность рядового (пограничника) была определена с достаточной доступностью и предсказуемостью, в частности, требованием соблюдать фундаментальные международные документы по правам человека, которые, сами по себе, не порождают индивидуальной уголовной ответственности и один из которых не был ратифицирован соответствующим государством на тот момент (K.-H.W. v. Germany, §§ 92-105, cited above). Суд счел, что даже рядовой не может демонстрировать общее, слепое повиновение приказам, которые грубо нарушают не только внутреннее законодательство, но и международно признанные права человека, в частности право на жизнь, высшую ценность в международной иерархии прав человека (K.-H.W. v. Germany, at § 75).
237.**Справедливо, что в 1926 году Уголовный Кодекс не содержал ссылки на международные законы и обычаи войны (как в случае K.-H. W v. Germany) и что эти международные законы и обычаи не были официально опубликованы ни в СССР, ни в Латвийской ССР (как в Korbely v. Hungary [GC], cited above, at §§ 74-75). Однако, это не может иметь решающего значения. Как видно из выводов в пунктах 213 и 227 выше, международные законы и обычаи войны в 1944 году были достаточны, сами по себе, чтобы установить индивидуальную уголовную ответственность.
238.**Кроме того, Суд отмечает, что в 1944 эти законы представляли собой подробные lex specialis нормы, фиксирующие параметры преступного поведения во время войны, адресованные в первую очередь вооруженным силам и, особенно, командирам. Данный заявитель был сержантом Советской Армии, приписанным к резервному полку Латышской дивизии: на тот момент он был членом диверсионного подразделения и командиром взвода, чья основная деятельность состояла в военных диверсиях и пропаганде. Учитывая его положение в качестве командующего военного офицера, суд считает, что от него можно было бы разумно ожидать особого внимания при оценке рисков, с которыми была связана операция в Малые Баты. Суд считает, что, принимая во внимание грубо противоправный характер жестокого обращения и убийства девяти жителей деревни, установленные обстоятельства операции 27 мая 1944 (пункты 15-20 выше), даже в самом поверхностном отражении заявителем, указывают что оспариваемые действия, по меньшей мере, рисковали оказаться противоречащими законам и обычаям войны как они понимались в то время и, в частности, рисковали составить военные преступления, за которые он, как командир, может быть привлечен к индивидуальной и уголовной ответственности.
239.**По этим причинам Суд полагает разумным найти, что заявитель мог предвидеть в 1944 году, что оспариваемые действия могут быть квалифицированы как военные преступления.
240.**Что касается его второго представления, Суд отмечает декларации независимости 1990 и 1991 годов, немедленное присоединение новой Латвийской Республики к различным документам по правам человека (в том числе к Конвенции 1968 года в 1992 году) и последующее включение статьи 68-3 в Уголовный Кодекс 1961 года в 1993 году.
241.Суд напоминает, что является законным и предсказуемым для государства-преемника возбуждать уголовные дела в отношении лиц, совершивших преступления при прежнем режиме, и что суды-преемники не могут быть подвергнуты критике за применение и толкование правовых норм, действовавших на тот момент при прежнем режиме, но в свете принципов, ведущих государство к верховенству права и с учетом основных принципов, на которых строится система Конвенции. Особенно это так в случае, когда рассматриваемый вопрос касается права на жизнь, высшей ценности в Конвенции и международной иерархии прав человека, и право, в отношении которого Договаривающиеся Стороны несут главные обязательства по защите согласно Конвенции. Так же как обязанность государства преследовать вытекает из законов и обычаев войны, Статья 2 Конвенции тоже призывает государства принять надлежащие меры для защиты лиц, находящихся под их юрисдикцией, и подразумевает главную обязанность по обеспечению права на жизнь за счет внедрения эффективных уголовно-правовых норм для предотвращения совершения преступлений, ставящих под угрозу жизнь (see Streletz, Kessler and Krenz, §§*72 and 79-86, and K.-H.W. v. Germany, cited above, §§ 66 and 82-89). Для текущих целей является достаточным отметить, что вышеупомянутые принципы применимы и к смене режима, которая состоялась в Латвии после декларации независимости 1990 года и 1991 (см. пункты 27-29 и 210 выше).
242.**Что касается опоры заявителя на поддержку советской власти с 1944 года, суд считает, что этот аргумент не имеет отношения к правовому вопросу о том, можно ли было предположить, что оспариваемые действия в 1944 году могут представлять собой военные преступления.
243.**Таким образом, уголовное преследование заявителя (а затем и осуждение) в Латвийской Республике, на основе международного права, действовавшего на момент оспариваемых действий и примененного ее судами, не может считаться непредсказуемым.
244.**В свете всего вышеизложенного, Суд пришел к выводу, что в то время, когда они были совершены, действия заявителя составляли преступление, которые было определено с достаточной доступностью и предсказуемостью законами и обычаями войны.
D. Заключение Суда
245.**По всем вышеизложенным причинам, Суд считает, что осуждение заявителя за военные преступления не является нарушением статьи 7 § 1 Конвенции.
246.**Таким образом, нет необходимости проверять осуждение заявителя на соответствие со статьей 7 § 2 Конвенции.
НА ЭТИХ ОСНОВАНИЯХ СУД
1.**Отклоняет единогласно просьбу заявителя о рассмотрении жалоб, признанных неприемлемыми Палатой;

2.**Постановляет 14 голосами против трех, что не имело место нарушение статьи 7 Конвенции;

Совершено на английском и французском языках и оглашено на открытом слушании во Дворце прав человека в Страсбурге 17 мая 2010.
Michael O'Boyle Jean-Paul Costa
Deputy Registrar President



В соответствии со Статьей 45 § 2 Конвенции и Правилом 74 § 2 Регламента Суда, следующие особые мнения прилагаются к этому постановлению:
(a)**совпадающее совместное мнение Судей Rozakis, Tulkens, Spielmann и Jebens;
(b)**особое мнение Судьи Costa, поддержанное Судьями Kalaydjieva и Poalelungi.
J.-P.C.
M.O'B.
СОВПАДАЮЩЕЕ СОВМЕСТНОЕ МНЕНИЕ СУДЕЙ ROZAKIS, TULKENS, SPIELMANN И JEBENS
1.**Хотя мы полностью согласны с большинством в данном случае, что жалобы заявителя не могут привести к выводу о нарушении статьи 7 Конвенции, мы отступаем от их мотивировки по конкретному вопросу, в отношении их выводов по заявлению Российской Федерации о том, что уголовное преследование заявителя равносильно приданию обратной силы уголовному закону.
2.**Действительно, Россия, вмешавшись в данное дело, утверждала, что любое преследование заявителя было ограничено сроком исковой давности не позднее чем в 1954 году, с учетом максимального срока исковой давности, предусмотренного Статьей 14 Уголовного Кодекса 1926 года. С точки зрения России, заявитель был осужден в соответствии со Статьей 68-3 Уголовного Кодекса 1961 года, и Статьей 6-1 этого Кодекса указано, что не существует никакого ограничивающего срока, в частности, за военные преступления. В этих обстоятельствах Россия - и заявитель, - утверждает, что судебное преследование последнего равносильно постфактум расширению национального срока исковой давности, который применялся бы в 1944 году, и, соответственно, равнозначно приданию обратной силы уголовному закону (см. пункты 228 и 229 решения).
3.**Ответ Суда, данный в пунктах 230 и 233, который по существу отрицает, что основанием для установления ответственности заявителя в 1944 году — если бы заявитель был привлечен к суду за военные преступления в Латвии в 1944 году — был Уголовный Кодекс 1926 года (с ограничительным положением). Суд счел, принимая во внимание то, каким образом Уголовный Кодекс был сформулирован, что "внутреннее преследование за военные преступления в 1944 году требовало бы ссылки на международное право, не только с точки зрения определения таких преступлений, но также в отношении определения применимого срока давности". Вместе с тем, Суд продолжает: "международное право в 1944 не отвечало на этот вопрос. Предшествующие международные декларации об ответственности за военные преступления и обязанности преследовать и наказывать их, не упоминали какого-либо применимого срока давности ... Ни в уставах Нюрнбергского и Токийского Трибуналов, ни в Конвенции о геноциде 1948 года, Женевской Конвенции 1949 года или Нюрнбергских Принципах, не содержится каких-либо положений, касающихся давности в отношении военных преступлений (как это было подтверждено в Преамбуле к Конвенции 1968 года).". Отсутствие каких-либо упоминаний в послевоенных документах вопроса о ограничениях привело Суд к выводу, что международное право, не раскрывая этот вопрос, признавало преступления заявителя бессрочными; что в 1944 году никакого срока давности не было установлено международным правом в отношении судебного преследования за военные преступления; и что последующее развитие не указывает, что международное право после 1944 года вводило какие-либо ограничительные сроки по военным преступлениям, за которые заявитель был осужден.
4.**Мы считаем, что ответ, данный Судом на данное конкретное заявление, не является правильным. Простое молчание международного права не достаточно, чтобы доказать, что согласие и намерения международного сообщества в 1944 году были настолько ясны в том, что касается бессрочности военных преступлений, особенно если учесть, что до Нюрнберга и Токио состояние международного уголовного права, касающееся индивидуальной ответственности за военные преступления, еще не достигло той степени продуманности и полноты, позволяющей прийти к выводу, что технические и процедурные вопросы по поводу применения этого права были однозначно определены. В принципе, можно сказать, что до 1944 года общего международного права - как совокупности существующих общих международных соглашений и государственной практики - разрешало вопрос о личной ответственности (и не только государственной ответственности), и что только в послевоенный период были отточены процедурные вопросы, такие как вопрос о сроках исковой давности за военные преступления.
5.**Тем не менее, как нам кажется, Суд некорректно рассмотрел вопрос о бессрочности военных преступлений заявителя в 1944 году в качестве отдельного аспекта требований Статьи 7. Суд, в своих усилиях разобрать аргументы, выдвинутые сторонами, оставил впечатление, что связь, сделанная последними между (бес)срочностью военных преступлений и обратной силой закона, регулирующего подобные преступления, была правильной, и просто сосредоточил свои усилия на демонстрации того, что в обстоятельствах данного дела преступления, о которых идет речь, уже являлись бессрочными.
6.**Это не правильный подход. Правильный подход, на [наш] мой взгляд, состоит в том, что Статья 7 Конвенции и закрепленные в ней принципы требуют, чтобы в руководствующейся верховенством права системе любой, предполагающий совершить определенное действие, должен быть в состоянии, ссылаясь на определяющие преступления правовые нормы и соответствующие санкции, определить, является ли предполагаемое деяние преступлением и какое наказание ему угрожает, если оно осуществится. Поэтому никто не может говорить о ретроактивном применении норм материального права, если лицо осуждено, хотя и с опозданием, на основе правил, существующих на момент совершения деяния. Полагая, как предлагает Суд, что процедурный вопрос о давности является составным элементом применимости Статьи 7, связанным с вопросом обратной силы и, находящимися рядом, с равной силой, условиями существования преступления и наказания, можно прийти к нежелательным результатам, которые могут подорвать сам дух Статьи 7.
7.**Конечно, должен существовать ответ на аргументы сторон, касающиеся срока давности, с точки зрения как чисто технического вопроса, который уместнее переплетается со справедливостью судопроизводства и Статьей 6 Конвенции. И он состоит в том, на [наш] мой взгляд, что хотя, безусловно, вопрос о срочности не был полностью решен в 1944 году - хотя это не дает заявителю возможности воспользоваться таким пробелом - последующие события, после Второй мировой войны, тем не менее наглядно продемонстрировали что международное сообщество не только укрепилось в своей позиции решительного осуждения ужасных военных преступлений, но и постепенно сформулировало подробные правила — в том числе процедурные — определяющие то, как такие преступления должны разбираться международным правом. Это развитие представляет собой непрерывную цепь нормотворчества, не оставляя возможности считать, что международная система не была готова осуществлять осуждение преступлений, совершенных во время войны; на этом этапе, конечно, была полная тишина по вопросу о срочности. Это также может быть установлено из принятия Конвенции 1968 года, которая "подтвердила" бессрочность этих преступлений. Это именно та цепь событий, которая позволила латвийскому правительству призвать к ответственности и осудить заявителя за совершенные преступления.

ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ COSTA, ПОДДЕРЖАННОЕ СУДЬЯМИ KALAYDJIEVA И POALELUNGI
(Перевод)
1.**Мы пришли к выводу, как и Палата, но в отличие от большинства членов Большой Палаты, что статья 7 Конвенции была нарушена стороной государства-ответчика в форме преследования заявителя и его осуждения за военные преступления. Мы постараемся изложить нашу позицию по этому вопросу.
2.**Необходимо сделать предварительные замечания в отношении самой структуры Статьи 7 Конвенции.
3.**Как известно, первый из двух пунктов данной статьи излагает в общих чертах принцип, что преступления и наказания должны быть определены законом, что подразумевает, в частности, что они не должны иметь обратной силы, а второй пункт (по смыслу, lex specialis) предусматривает исключение из этого принципа в случаях, когда действие или бездействие, в то время, когда оно было совершено, являлось уголовным преступлением в соответствии с "общими принципами права, признанными цивилизованными нациями". (Это выражение в точности такое же, как используемое в Статье 38 Статута Международного Суда, и явно вдохновлено им).
4.**Большая Палата справедливо отметила в пункте 186 решения, ссылаясь на Tess v. Latvia ((dec.), no. 34854/02, 12 December 2002), что эти два пункта 7 статьи должны толковаться согласованным образом. Кроме того, решение верно, на наш взгляд, заключает в пунктах 245 и 246, что, поскольку осуждение заявителя не является нарушением Статьи 7§1, нет необходимости проверять осуждение на соответствие со Статьей 7§2. В самом деле, нити рассуждений не только должны быть согласованы, но они тесно связаны между собой. Если мы отклоняем правовую основу для преступления в национальном законодательстве, мы должны ссылаться на нормы международного договорного права или обычного международного права. И если это не предоставляет достаточного основания, Статья 7 в целом будет нарушена.
5.**Что касается фактов, как наш коллега Egbert Myjer отметил в своем совпадающем мнении, приложенном к решению Палаты, установившем нарушение, не является в принципе задачей Суда заменять своим мнением выводы национальных судов, за исключением случаев явного произвола. Суд не является четвертой инстанции, или международным уголовным судом. Он не призван переосуждать заявителя за события, которые произошли 27 мая 1944 года в Малые Баты. Окончательное решение, вынесенное Судом 20 сентября 2007 года, отклонило жалобу заявителя на нарушение его права на справедливое судебное разбирательство в соответствии со Статьей 6 Конвенции. Обсуждение по существу дела, следовательно, ограниченные Статьей 7, как было отмечено в пункте 184 решения Большой палаты. Исходя из этого, однако, Суд должен, не занимая место национальных судов, рассматривать вопрос о применении положений Конвенции о которых идет речь, другими словами, обеспечить, чтобы уголовные наказания, назначаемые заявителю, были предусмотрены законом и не имели обратной силы. Кроме того, очевидно, что по отношению к тяжести обвинений, выдвинутых против заявителя, эти санкции не были слишком тяжелыми, учитывая его возраст, немощь и неопасность (см. пункт 39 постановления); однако оказанное обвиняемому милосердие не имеет прямого отношения к существу жалобы о нарушении Статьи 7 Конвенции.
6.**Первый вопрос для рассмотрения касается национального законодательства. Во время событий УК РСФСР 1926 года, который стала применяться на территории Латвии указом от 6 ноября 1940 (см. пункт 41 постановления), не содержал каких-либо положений о военных преступлениях, как таковых. Кодекс был заменен 6 января 1961 на Уголовный Кодекс 1961 года, после обсуждаемых событий, и закон, принятый 6 апреля 1993 года, после того как Латвия вновь обрела независимость в 1991 году, включил в Уголовный Кодекс 1961 года положения о военных преступлениях, допускающие ретроспективное применение уголовного права в отношении таких преступлений и освобождающие их от ограничений (Статьи 6-1, 45-1 и 68-3, внесенные в Кодекс 1961 года - см. пункты 48 до 50 постановления). В этих условиях трудно найти правовую основу, существующую в национальном законодательстве на момент событий, и если мы не ошибаемся в нашем понимании решения, в частности в пунктах от 196 до 227, большинство нашли такую правовую основу только в ссылках на международное право, даже с учетом вступления в силу закона от 1993 года (см. пункт 196 особенно). Этот подход был также принят в национальных судах, по крайней мере Сенатом Верховного Суда в его постановлении от 28 сентября 2004, окончательном решении по делу на национальном уровне. Это решение было главным образом основано на статье 6§2, пункт (б), Устава Международного военного Трибунала в Нюрнберге, а также на Конвенции Организации Объединенных Наций 1968 года о неприменимости срока давности к военным преступлениям и преступлениям против человечества (о мотивировке решения Сената Верховного Суда, см. пункт 40 постановления).
7.**Вопрос о правовой основе в международном праве, однако, намного сложнее. Он поднимает большое количество спорных проблем: существует ли на самом деле такая правовая основа, были ли, в случае таковой, обвинения в совершении военных преступлений в отношении заявителя за пределами истечения срока давности или не подпадают под срок давности, и, наконец, является ли преследование заявителя (с 1998 года), и его осуждение (в последнем случае в 2004 году) предвидимым, и мог ли он предвидеть его.
8.**На наш взгляд, следует проводить различие между нормами международного права, действующими на тот момент и теми, которые появились впоследствии и были созданы постепенно, главным образом, со времени Нюрнбергского процесса, который начался в ноябре 1945 и имел, и по-прежнему продолжает иметь, жизненно важное значение во многих отношениях.
9.**Решение, к его чести, содержит длительный и тщательный анализ норм международного гуманитарного права, и особенно jus in bello, до 1944 года. Это правда, что и договорное и обычное право в этой области развивались, в частности, из Кодекса Либера 1863 года и впоследствии Гаагской Конвенции и Положений 1907 года. В этой связи можно также отметить заявление, или "принцип Мартенса", добавленное в преамбулу второй Гаагской конвенции 1899 года и воспроизводенное в преамбуле к Гаагской конвенции 1907 года (см. пункты 86 и 87 постановления).
10.**Тем не менее, мы не убеждены, даже глядя на них в 2010 году через призму многих последующих позитивных сдвигов, что эти документы могли бы, в 1944 году, создать достаточно провозглашенную и признанную правовую основу для военных преступлений, чтобы считать ее точно определенной в то время, и для возможности предвидеть их определения. Как справедливо отмечает Судья Myjer в своем совпадающем мнении, о котором говорилось выше, не все преступления, совершенные во время войны, могут рассматриваться как "военные преступления", уголовное право должно быть строгим, и Суд часто замечал, что оно не должно быть широко истолковано в ущерб обвиняемому, например, по аналогии, поскольку это будет противоречить принципу nullum crimen, nulla poena, sine lege (см., например, Kokkinakis v. Greece, 25 May 1993, § 52, Series A no.*260‑A). Против заявителя было возбуждено уголовное дело, судебный процесс, и он был осужден более чем полвека спустя после этих событий, на основе уголовного права якобы существовавшего в то время - положение дел, которое явно проблематично.
11.**Конечно следует признать, что пункты постановления от 97 до 103 также ссылаются на практические примеры, от периода до Второй мировой войны, преследований за нарушения законов и обычаев войны (военно-полевые суды Соединенных Штатов Америки на Филиппинах, в Лейпцигские процессы, преследования турецких офицеров). Эти изолированные и эмбриональных примеры никоим образом не указывают на наличие достаточно установленных норм обычного права. Мы более склонны разделить мнение профессора Джорджа Аби-Сааба и г-жа Розмари Аби-Сааб в их главе под названием "О военных преступлениях" в коллективной работе Droit international pénal (Paris, Pedone, 2000), под редакцией профессоров Hervé Ascensio, Emmanuel Decaux и Alain Pellet (стр. 269):
“13.**Таким образом, до окончания Второй мировой войны, установление уголовной ответственности за нарушения правил jus in bello, другими словами, определение военных преступлений и наказаний связанных с ними, оставлялось воюющему государству, и его внутреннему законодательству (хотя эта власть может осуществляться только со ссылкой на и в пределах норм jus in bello, а иногда осуществлялось на основании договорного обязательства). Качественный скачок произошел, когда международное право непосредственно определило военные преступления и более не оставляло это определение внутреннему праву отдельных государств.”
(Авторы затем цитируют Нюрнбергский Трибунал как стартовую точку этого “качественного скачка”.)
12.**Перед тем как сделать вывод о законодательстве и практике до событий, рассматриваемых в данном деле, следует отметить, что, к сожалению, многие совершенные зверства, особенно во время двух мировых войн, обычно не подвергались судебному преследованию и наказанию, пока именно Нюрнберг не изменил ситуацию. Это подтверждает мнение г-на и г-жа Аби-Сааб, процитированное выше.
13.**Что касается "Нюрнберга" (Устава, судебного разбирательства и принципов), то следует отметить, прежде всего, что весь процесс начался более года спустя после событий данного дела. Лондонское соглашение о создании Международного военного Трибунала датируется 8 августа 1945. Устав Трибунала, прилагаемый к Соглашению, уполномочил его судить и наказывать лиц, которые, действуя в интересах европейских стран оси, совершили определенные преступления, включая военные преступления. Статья 6(б) Устава представила первое юридическое определение военных преступлений, и, как уже было отмечено в пункте 6 этого мнения, национальные суды сочли, что эти положения применимы к заявителю. Решение Трибунала утверждает, что классификация таких преступлений не является результатом исключительно Статьи 6(б) Устава, но также исходит из уже существующих норм международного права (в частности, Гаагской конвенции 1907 года и Женевской конвенции 1929 года); Тем не менее, возникает вопрос, должно ли это декларативное предложение, которое явно ретроактивно по сути, рассматриваться как имеющее эффект erga omnes в прошедшем, или сфера его применения, наоборот, ограничивается общей юрисдикцией Трибунала ratione personae, или даже его юрисдикцией только в отношении лиц, судимых им. Этот вопрос имеет решающее значение, так как в то время как заявитель был действительно подвергнут судебному преследованию за действия, которые он якобы совершил или был соучастником, он явно не действовал в интересах "европейских стран оси", поскольку он боролся против них. Если исключить возможность применения уголовного закона широко и по аналогии, трудно принять без колебаний, что "Нюрнбергские принципы" могут служить здесь в качестве правовой основы.
14.**Исторически, вновь как отметил судья Myjer в своем приведенные выше мнении, только Нюрнбергский процесс "впервые дал ясно понять всему миру, что тот, кто совершит аналогичные преступления в будущем, будет нести индивидуальную ответственность" . Таким образом, мы считаем, что только после фактов данного дела международное право закрепило нормы jus in bello с достаточной точностью. Тот факт, что Нюрнбергский процесс наказал задним числом лиц, представших перед трибуналом, не означает, что все преступления, совершенные во время Второй мировой войны, могут быть накрыты задним числом, в целях Статьи 7§2 Конвенции, определением военных преступлений и предусмотренных для них наказаний. "Общие принципы права, признанные цивилизованными нациями", по нашему мнению, четко изложены в Нюрнберге, и не раньше — пока кто-нибудь не допускает, что они существовали заранее. Если да, с какого момента они существуют? Вторая мировая война? Первая? Гражданская война и Кодекс Либера? Не является ли, при всем уважении, несколько спекулятивным определять этот вопрос в решении, вынесенном в начале двадцать первого века? Этот вопрос стоит задать.
15.**A fortiori, ни четыре Женевских Конвенции от 12 августа 1949, ни Конвенция Организации Объединенных Наций ноября 1968 о неприменимости срока давности к военным преступлениям, которая вступила в силу 11 ноября 1970 года, как представляется, не обеспечивают правовую основу для обратной силы делу, возбужденному в отношении заявителя в 1998 году, особенно в рамках национального законодательства, уголовное преследование преступления по которому было за пределами исковой давности с 1954 года (см. пункт 18 ниже).
16.**Все эти соображения приводят нас к выводу, что в тот момент ни внутреннее, ни международное право не являлись достаточно ясными в отношении военных преступлений, либо различий между военными преступлениями и обычными преступлениями, какими бы серьезными такие преступления не могли быть. И действия, совершенные 27 мая 1944 (независимо от их исполнителей и/или сообщников) действительно были крайне серьезными, если судить по фактам, установленных в национальных судах.
17.**Помимо того, неясно, являлось ли применимое право, и также возможно в качестве альтернативы, оставалось по-прежнему в силе, или же срок исковой давности применяется образом, исключающим возбуждение дела в отношении заявителя о совершении военных преступлений, а тем более его осуждение в результате такого разбирательства?
18.**По нашему мнению, уголовное преследование заявителя было за пределами исковой давности с 1954 года, в соответствии с действующим национальным законодательством, поскольку в 1926 году Уголовный кодекс предусматривал срок исковой давности 10 лет со дня совершения правонарушения. Только тогда, когда закон от 6 апреля 1993 года был принят — спустя почти 50 лет после событий, — в Уголовный Кодекс (1961) вошли поправки, установившие что срок давности привлечения к уголовной ответственности не распространяется на лиц, виновных в совершении военных преступлений. Поэтому мы считаем, что неприменение данного ограничения в деле заявителя составляет ретроспективное применение уголовного закона, которое, на наш взгляд, как правило, не совместимо со Статьей 7.
19.**Большинство, правда, заключило (см. пункты 232 и 233 постановления), что в 1944 году срок давности не был зафиксирован в международном праве в отношении судебного преследования за военные преступления. Во-первых, как было сказано выше, мы считаем, что рассматриваемые действия не могли быть классифицированы как военные преступления в 1944 году в отсутствие достаточно ясных и четких правовых основ, а во-вторых, уголовное преследование в отношении этих действий ограничено сроком исковой давности по 1954 год. Поэтому мы не убеждены этой аргументацией, которая сводится к нахождению что неприменение срока давности к уголовным преступлениям является правилом, а ограничение - исключением, в то время как, на наш взгляд, обратное должно быть истинным. Освобождение от ограничений по наиболее тяжким преступлениям является явным признаком прогресса, поскольку умеряет безнаказанность и допускает наказание. Международное уголовное правосудие получило значительное развитие, особенно после создания специальных международных трибуналов, а затем Международного уголовного суда. Однако без четких правовых оснований трудно решать постфактум, что сроки давности не применяются.
20.**И наконец, возможно, самое главное, мы должны рассмотреть вопрос о предсказуемости, в 1944 году, обвинения в году 1998, на основе документа, действующего начиная с 1993 года, за деяния, совершенные в 1944 году. Мог ли заявитель предвидеть тогда, что более чем полвека спустя, эти действия могут быть признаны судом служащими основанием для его осуждения за преступление, которое, кроме того, не подлежит давности?
21.**Мы не хотим вступать в прения о предсказуемости исторических и правовых изменений, происходящих после, а иногда и спустя долгое время после события (Нюрнбергский процесс, Женевские Конвенции 1949 года, Конвенция Организации Объединенных Наций 1968 года о неприменимости срока давности к военным преступлениям, закон 1993 года принятый после восстановления независимости Латвии в 1991 году). Мы просто хотели бы напомнить, что осуждение заявителя было основано на международном праве. На этот счет, проведенная Судом аналогия (пункт 236) с делом K.-H.W. v.*Germany ([GC], no. 37201/97, ECHR 2001‑II) не представляется нам тоже убедительной. Это дело касалось фактов, имевших место в 1972 году, которые были наказуемыми согласно национальному законодательству, действовавшему в то время, и суд счел, что они также должны быть оценены с точки зрения международного права - однако, существовавшего в 1972, а не 1944. Аналогичным образом, в случае Korbely v. Hungary ([GC], no.*9174/02, ECHR 2008-...), факты датируются начиная с 1956 года, но в любом случае после Женевских Конвенций 1949 года, в частности.
22.**В общем, мы хотели бы подчеркнуть, что цель здесь не повторить доводы заявителя, не определить его личную ответственность в качестве исполнителя, подстрекателя или пособника, либо подтвердить или опровергнуть оценки фактов национальными судами. Также не поднимается каким-либо образом вопрос снижения тяжести деяний, совершенных 27 мая 1944 года в Малые Баты. Речь идет о толковании и применении Статьи 7 Европейской конвенции прав человека. Данная Статья является не несущественной, но наоборот, крайне важной, о чем свидетельствует, в частности, тот факт, что никаких отступлений от нее не разрешается в соответствии со Статьей 15 Конвенции.
23.**В заключение, мы считаем, что в отношении Статьи 7:
(a)**правовая основа для преследования и осуждения завяителя не существовала с достаточной ясностью в 1944 году;
(b)**она не была достаточно предсказуемой в то время, в частности, для самого заявителя;
(c)**преследование преступлений, кроме того, было за пределами истечения срока давности в 1954 году в соответствии с применимым национальным законодательством;
(d)**и, как следствие, вывод, что на действия заявителя не распространяются сроки давности, что привело к его осуждению, составляет ретроспективное применение уголовного закона к его ущербу.

По всем этим основаниям, мы считаем что имело место нарушение Статьи 7.