[Юстиниан]

3. Но если будет отказан Стих или Памфил и один из них окажется либо в бегах, либо у врагов, нужно будет сказать, что выдают имеющегося в наличии или стоимость отсутствующего, и выбор следует предоставлять наследнику всякий раз, когда он не собирается совершать просрочку (исполнения) во вред легатарию. На этом основании было решено, что и если один из двоих (рабов) умрет, другого непременно следует предоставить или, может быть, хотя бы цену умершего. Но если оба будут в бегах, следует гарантировать не так: «если бы оба вернулись во власть», а «если хотя бы один из двух», и «должен быть предоставлен либо он сам, либо стоимость отсутствующего».

4. А также если чужая вещь или вещь из состава наследства погибнет либо ее не окажется в наличии без вины наследника, он должен будет не более чем предоставить гарантии; но если вещь гибнет по вине наследника, его тотчас же следует присудить.

5. Однако рассмотрим, как следует оценивать вину: не только ли ту, что близка к умыслу, но и ту, которая называется легкой? Неужели от наследника нужно требовать и осторожности? И это более правильно.

6. И если поместье погибло от расщелины, Лабеон сказал, что во всяком случае стоимость не причитается; что правильно, если это случилось не после просрочки: ведь легатарий мог его, получив, продать.

48. Помпонийв 6-йкниге «Комментариев к Сабину». Если раб наследника без ведома господина стащил и продал отказанную по завещанию вещь, следует, по мнению Атилицина, дать иск по факту, с тем чтобы господин выдал виновного раба либо предоставил (по иску) из пекулия то, что приобрел от продажи этой вещи.

1. Если один из наследников убил отказанного по завещанию раба, я вовсе не считаю, что отвечает сонаследник, вины которого не было в том, что вещь (теперь) не существует в природе.

49. Ульпиан в 23-й книге «Комментариев к Сабину». Если отказ будет оставлен в пользу кого-то, когда тому будет 14 лет, мы пользуемся определенным правом: 14 лет ему будет тогда, когда исполнится; Марцелл написал, что так постановил император.

1. Следовательно, когда (легат) был оставлен так: «Когда достигнет четырнадцатого года, равными долями в течение трех лет», и в момент смерти (завещателя) ему окажется 17 лет, легат вступит в силу немедленно. Точно так же и если окажется 15 лет, (легат) станет причитаться (полностью) по истечении двухлетнего срока; если 16 -будет причитаться спустя год; если не хватает месяцев до 17-летия, то он причитается в течение оставшихся месяцев. Это так, если (завещатель) оставил отказ таким образом, считая, что (отказополучателю) меньше 14 лет, хотя тот уже вышел за этот возраст; если же он знал, то мы прибавим три года на предоставление легата со дня составления завещания.
Дигесты Юстиниана 371

2. Ведь такой легат обставлен и условием, и сроком: условием - покуда исполнится 14 лет, а потом - сроком.

3. И поэтому если (легатарий) умрет до достижения 14 лет, наследнику ничего не перейдет; после, конечно, переходит к наследнику. Если же во время составления завещания сыну окажется меньше 14 лет, я полагаю, что время предоставления равными долями в течение трех лет начинается сразу же со дня, когда исполнится 14 лет, <если только не будет доказано, что завещатель имел в виду иное>г7.

4. Если я откажу Тицию по завещанию 10, которые ему должен, и попрошу их же выдать кредитору, фидеико-мисс в отношении кредитора не имеет силы, так как ему это ни к чему, а наследник может предъявить иск к отказополучателю, потому что ему самому выгоднее расплатиться с кредитором, чтобы тот не привлек его к суду: следовательно, из-за этого легат будет иметь силу.

5. Но если завещатель был должен мне 10, предоставив поручителя, право истребовать фидеикомисс принадлежит не только наследнику, но и поручителю: ведь ему предпочтительнее расплатиться со мной, нежели, будучи привлеченным к суду, самому предъявлять иск из договора поручения; и не имеет значения, платежеспособен он или нет.

6. Юлиан в 39-й книге дигест пишет: если поручитель отказал по завещанию кредитору то, что ему должен, действителен ли легат? И говорит: конечно, у кредитора в этом никакого интереса нет, а у должника имеется иск о легате, ибо ему предпочтительнее самому освободиться, ведь наследник поручителя привлечь его к суду не сможет.

7. А если тот же поручитель оставит отказ в пользу Тиция и его же обременит фидеикомиссом, чтобы он расплатился с кредитором, то и должник, и наследник поручителя будут иметь право предъявить иск к Тицию на основании фи-деикомисса, так как им обоим выгодно, чтобы легатарий расплатился по долгу.

8. Следует также помнить, что тот, кого обязывают только «продать поместье», обязан сделать это не бесплатно, но лишь так, чтобы продать по истинной цене.

9. А если был обязан сделать это за определенную цену, должен будет продать за столько, за сколько был обязан.

50. Он же в 24-й книге «Комментариев к Сабину». Если раб находится в собственности нескольких господ, то оставленный ему завещательный отказ приобретается ими соразмерно долям в собственности.

1. Если судья по делу о наследстве вынесет решение против наследника, который не защищал своего дела или защищал его неискренне, легатариям это ничуть не повредит. А если судебное решение вынесено несправедливо, однако он не стал обжаловать? Причиненная ему несправедливость легатариям не повредит, как и Сабин определил. Если же (судья) вынесет решение в пользу подназначенного (наследника), рассмотрим, отвечает ли он по иску легатариев: коль скоро это судебное решение устанавливает право, относящееся к нему самому, неужели он отвечает перед легатариями?

27 Согласно О. Ленелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).
Дигесты Юстиниана 373

Ведь нельзя, чтобы столь нечестно находил себе оправдания тот, в чью пользу дело было благосклонно решено. Так что будет он отвечать и перед легатариями, как перед кредиторами.

2. Если кто-то до того, как состоится разбирательство по делу о поведении домашних рабов, вступит в наследство или не отомстит за убийство завещателя, имеет место истребование легатов против фиска. А что же, если фиск имущество не примет? По необходимости бремя расчета по легатам ляжет на наследника. Но если выставил вместо себя доносчика, чтобы лишиться наследства по суду и избавиться от обременении, либо недостаточно полно отстаивал свое дело, он не освобождается (от ответственности перед легатариями), по примеру того, кто неискренне судился по поводу наследства.

3. Если отказано определенное число монет и не ясно, какие именно, следует изучить прежде всего обычаи отца семейства, затем той местности, в которой он проживал. Но также (следует рассмотреть) и желание отца семейства, и положение легатария или его близость (к отцу семейства) и хорошие (с ним) личные отношения, а также следует рассмотреть предшествующие или последующие записи о (денежных суммах).

51. Папиниан в 4-й книге «Вопросов». Но если кто отказал по завещанию определенные монеты (например, те, что есть у него в ларце) <или определенную чашу*, в легат включаются не наличные деньги, а сами предметы - монеты <или вещь>28, и они не допускают замены, а стоимость их следует определять по образцу какого угодно предмета.

52. Павел в 4-й книге «Комментариев к Сабину». Если кому-нибудь отказаны все рабы вместе с пекулием, ему причитаются также и те, у которых никакого пекулия нет29.

1. Если несовершеннолетний сын обременен легатом под условием и сын стал наследником, а затем умер, можно сказать, что отец семейства, который обременил сына легатом под условием и подтвердил этот легат через подназначенно-го наследника без всяких условий, хотел, чтобы подназначенный выдал отказанное тотчас же, если сын умрет до исполнения условия.

53. Улытиан в 25-й книге «Комментариев к Сабину». А что же, если через подназначенного оставил больше? Превышение и будет тем, что оставлено через подназначенного. То же, что совпадает с суммой, записанной в главном завещании, на этом основании и будет причитаться.

1. Но если подтвердил легат совместно с другим, например сначала оставил мне поместье через несовершеннолетнего, а через наследника несовершеннолетнего подтвердил легат, отказав это поместье мне и Сею, в результате такого подтверждения мне будет

28 О. Ленель слова «или определенную чашу» (vel certam lancem) и «или вещь» (vel rei legatae) приписывает Юстиниану (примеч. ред.).

29 Ср. D.33.7.1; 33.8.1.3 (примеч. ред.).
Дигесты Юстиниана 375

причитаться часть (поместья).

2. Если кто-то записал двух наследников и каждого из них обязал предоставить легатарию вещь в целом, это то же самое, как если бы отказано было по двум завещаниям: ведь и если мне и моему рабу или сыну было бы отказано по одному и тому же завещанию, несомненно, легат имел бы силу в отношении обоих; так и Марцелл, (цитированный) у Юлиана, добавляет.

3. Если раба, отказанного по завещанию, наследник убил за (совершенное им) преступление, "то есть заслуженно*30, несомненно, следует сказать, что по иску из завещания он не отвечает.

4. Но отвечает ли, если выдал виновного раба, так как может выкупить? Полагаю, что отвечает.

5. Но если убил отказанное по завещанию животное, полагаю, что отвечает, не с тем чтобы предоставить мясо или прочие останки (Хе(.фсша), но чтобы отдать цену, сколько бы оно стоило, если бы было живо.

6. Также думаю, что он отвечает, если допустил, что отказанным по завещанию домом начали владеть из-за непредоставления им гарантии на случай грозящего ущерба: ведь он должен был поручиться.

7. Но если он совершил захоронение и сделал участок священным, конечно, если похоронил отца семейства, поскольку не мог похоронить в другом месте или не было такого удобного места, то по иску из завещания отвечать не будет; однако можно ли его привлечь к суду, чтобы он предоставил цену участка? Если сам отец семейства хотел быть там погребенным, (наследник) по иску из завещания отвечать не будет; если же наследник похоронил по своей воле, обязан будет предоставить, если в наследстве будет из чего отдать цену: ведь завещатель, который оставил завещательный отказ, хотел либо быть похороненным в другом месте, либо предложить отказо-получателю цену участка.

8. Также если не сам (наследник) убил раба, а толкнул того на преступление, чтобы он был убит другим или подвергнут казни, самым справедливым будет, чтобы (наследник) отдал цену; если (раб) пошел на это по своей собственной злонамеренности, возмещение не будет иметь места.

9. Если отказанный по завещанию раб окажется схвачен врагами без умышленной провинности наследника, (возмещение) не будет предоставляться, если в результате такой провинности, то будет.

54. Помпоний в 8-й книге «Комментариев к Сабину». Постыдные легаты, которые пишутся скорее ради того, чтобы оскорбить легатария, из-за ненависти писавшего считаются ненаписанными (ничтожными).

1. Если легат оставлен в пользу Тиции при условии, что она выйдет замуж по усмотрению Сея, и при жизни завещателя Сей умер, а она вышла замуж, легат ей причитается.

2. Но и если бы смерть раба помешала отпуску на волю, когда тебе был оставлен легат при условии, что ты отпустил бы на волю этого раба, легат тебе тем не

30 Согласно Г. Халоандеру, средневековая глосса (примеч. ред.).
Дигесты Юстиниана 377

менее причитается, так как от тебя не зависело, что он не получил свободу31.

З32. Если при отказе по завещанию поименована часть наследников, наследники обременены отказами поровну, если же все - то в соответствии с долями в наследстве.

55. Он же в 9-й книге «Комментариев к Сабину». Никто не может оговорить в своем завещании, чтобы в отношении этого его завещания не применялись законы, так как обязательство наследника по исполнению завещательных отказов не может быть ограничено ни временем, ни местом, ни условием.

56. Он же в 14-й книге «Комментариев к Сабину». Если отказо-получатель заключит стипуляцию относительно отказанного по завещанию раба, чтобы наследник гарантировал, что раб этот не беглый, стипуляция эта будет ничтожна, ибо, каков он есть, таковым и должен быть предоставлен на основании завещания, и нельзя думать, что при завещательном отказе наносится какой-нибудь ущерб.

5733. Ульпиан в 33-й книге «Комментариев к Сабину». Если заложенная вещь будет завещана посредством фидеикомисса, если, конечно, завещатель знал, что она заложена, освободить ее из-под залога надлежит наследнику, ^сли только намерение завещателя не было иным*; если же не знал, то фидеикомиссарию <(если только, знай (завещатель), что она заложена, он бы не завещал эту либо другую вещь)>34, либо (фидеикомиссарию достанется) то, что могло остаться после уплаты долга. А если35 намерение завещателя было таково, что он, хотя и не пожелал возложить на своих наследников бремя освобождения имений (из-под залога), все же открыто не высказался об их освобождении, фидеикомиссарий сможет с помощью искового возражения о злом умысле получить от предъявляющих против него иск об ипотеке кредиторов право на иски; и хотя он это не сделал в свое время, все же судебной властью наместника провинции ему это будет предоставлено.

58. Папиниан в 9-й книге «Ответов». Я ответил, что входящие в наследство дома, которые сгорели и были отстроены на деньги наследника, после смерти наследника следует выдать на основании фидеикомисса, изучив состояние построек и произведя вычеты на понесенные расходы, опираясь на мнение добропорядочного мужа,

59. Ульпиан в 33-й книге «Комментариев к Сабину», если только пожар случился без всякой его (то есть наследника) вины.

31 Ср. D.35.1.14 (примеч. ред.).

32 Ср. D.40.7.8.1 (примеч. ред.).

33 Ср. D.24.1.32.5 (примеч. ред.).

34 Согласно Ф. Айзелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

35 Согласно К. Феррини, отсюда и до конца фрагмента - интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).
Дигесты Юстиниана 379

60. Юлиан в 39-й книге «Дигест». А если он передал дом, не произведя никакого удержания, ему будет следовать кондикцион-ный иск <с неопределенной интенцией*36, как будто он уплатил сверх должного37.

61. Папиниан в 9-й книге «Ответов». Однако я счел, что необходимые траты на ремонт дома, произведенные легатарием, не следует засчитывать ему, когда он истребует легат, условие которого исполнилось позже.

62. Павел в 41-й книге «Комментариев к эдикту». Если отказана рабыня с детьми, то причитаются и одна рабыня, если не будет детей, и одни дети, если не будет рабыни.

63. Цельсв 17-й книге «Дигест». Если завещатель включил в отказ всех рабынь и то, что от них родится, в случае смерти одной (из рабынь) Сервий отрицает, что (по легату) причитается ее ребенок, так как он отказан наподобие приращения; это я считаю неправильным, и мнение это не соответствует ни словам, ни воле покойного.

64. Гай в 15-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Подобным же образом записанные в свою пользу дополнения38 не имеют силы ни в отношении наследств, ни в отношении легатов.

65. Он же в 1-й книге о легатах «Комментариев к преторскому эдикту». Если отказано так: «Сею даю 10 рабов, кроме тех десяти, которых отказал Тицию», и в наследстве только 10 и окажется, легат не имеет силы, если же больше, то после того, как Тиций выберет (рабов), легат действителен в отношении прочих, <но не более чем десяти, которые были отказаны; если их меньше, в отношении всех, сколько найдется*39.

1. «Такому-то, если пожелает, даю Стиха»: этот легат обставлен условием и перейдет к наследнику не иначе, чем если легатарий пожелает, хотя40 в ином случае то, что отказано без добавления «если пожелает», передается наследнику легатария. Одно дело, с точки зрения права, когда что-то молча подразумевается, другое -когда выражается словами.

2. Если будет отказан дом, пусть он и отремонтирован по частям так, что не осталось ничего из (его) прежних материалов, все же мы скажем, что легат по-прежнему имеет силу; а если, разрушив этот дом, завещатель на том же месте выстроил другой, скажем, что легат утратил силу, "^если только не будет доказано, что завещатель имел в виду иное>41.

36 Согласно Трампедаху, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

37 Ср. D. 12.6.33 (примеч. ред.).

38Captatoriae scripturae - завещательные распоряжения, обусловленные тем, что упомянутый в них наследник должен в свою очередь сделать завещателя своим наследником. Ср. D.28.5.72. рг; 28.5.82.1.

39 Согласно Августину дон Антонио, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

40 Согласно Трупе, отсюда и до конца

1 - интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

41 Согласно О. Граденвитцу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).
Дигесты Юстиниана 381

66. Он же в 18-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». И если завещатель велит своему наследнику купить либо продать по справедливой цене, легат имеет силу. Что же, если отказополуча-тель, у которого наследнику велено купить поместье, когда из нужды продавал это поместье, не нашел ни одного покупателя? Или наоборот, если бы легатарию важно было купить это поместье, а наследник собирался его продавать не иначе чем согласно распоряжению завещателя?

67. Он же в 1-й книге о легатах «Комментариев к преторскому эдикту». Если скажут, что раб, отказанный одному из наследников, причинил наследству какой-то вред (например, подделал счета), его следует присудить (в собственность легатария) не иначе чем после проведенного по желанию сонаследников расследования. То же самое и если он отказан постороннему.

1. Если одна и та же вещь отказана в пользу двоих из нескольких наследников, назначенных в неравных долях, эти (два) наследника должны приобрести этот отказ не в долях, установленных для них в наследстве, а поровну.

68. Он же в 18-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Если будет отказано в пользу сына после смерти отца, нет сомнения, что со смертью отца завещательный отказ принадлежит сыну, и не имеет значения, стал ли он наследником отца или нет.

1. Но если легат оставлен рабу после смерти господина, если, конечно, тот (раб) останется в этом состоянии, он принадлежит наследнику господина; вплоть до того, что такое же право (применяется) и в случае, если раб был отпущен на волю по завещанию господина: ведь легат вступил в силу прежде, чем кто-то стал наследником господину, и в результате этого легат, приобретенный в пользу наследства, впоследствии, когда появится какой-либо наследник, достается ему; за исключением того случая, если наследником по этому завещанию станет какой-то свой или необходимый наследник: ведь тогда, поскольку одновременно и появляется наследник, и вступает в силу легат, более вероятным будет сказать, что легат скорее принадлежит тому самому, кому был оставлен, нежели наследнику того, от кого он получает свободу.

2. Если раб, отказанный по завещанию без условий, отпущен на волю под условием, то легат действителен под противоположным условием: поэтому при исполнении условия легат погашается, а при неисполнении (он) будет принадлежать легатарию. И поэтому, если при сохранении неопределенности относительно исполнения условия для получения свободы отказополучатель умрет, а условие потом не исполнится, легат наследнику легатария не принадлежит.

3. Если же один и тот же (раб) и был отказан по завещанию без условий, и отпущен на волю с указанием начального срока, легат в любом случае не имеет силы, так как известно, что срок настанет. Так решил Юлиан, почему и сказал: если Тицию отказан по завещанию раб и этот же раб отпускается по завещанию на волю после смерти Тиция, легат недействителен, так как ясно, что Тиций умрет.
Дигесты Юстиниана 383

69. Он же во 2-й книге о легатах «Комментариев к преторскому эдикту». Было принято решение, что можно оставлять завещательные отказы в пользу раба, отказанного по завещанию, поскольку после вступления в наследство раб тотчас же приобретается легатарию, а затем следует и легат.

1. Если наследник совершит отчуждение раба, отказанного под условием, а затем условие исполнится, раба тем не менее сможет виндицировать отказополучатель, и легат не прекращается.

2. Если завещатель велел некоторым из наследников расплатиться с долгом, то иски против них будут не у кредиторов, а у сонаследников, в интересах которых это делается. И не только в этом случае иск оказывается не у того, с кем завещатель велел расплатиться, но еще и в другом, например если велел дать за дочерью приданое зятю или жениху: ведь иск будет иметь не зять или жених, а дочь, для которой очень важно не оказаться бесприданницей.

3. Если отказанное по завещанию поместье обременено сервитутом, оно должно быть отдано таким, каково оно есть; если же отказано так: «в наилучшем виде»42, то оно должно быть предоставлено свободным от обременении.

4. Если по завещанию отказан раб, занятый в торговле, он должен передаваться не раньше, чем сдаст все отчеты, а если станут судиться, то же самое надлежит сделать судье.

5. Если есть сомнения, существует ли в природе вещь, отказанная по завещанию, например если сомневаются, жив ли отказанный раб, было решено, что предъявлять иск из завещания все же можно, но дело судьи - добиться предоставления гарантии, посредством которой наследник ручается, что будет отыскивать эту вещь и если завладеет ею, то выдаст легатарию.

70. Он же в 18-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Если раб Тиция обворует меня, а потом Тиций, назначив меня наследником, раба откажет по завещанию тебе, нет ничего несправедливого в том, чтобы передать тебе такого раба, каким он был у Тиция, то есть чтобы ты гарантировал мне, что я не понесу потери из-за воровства, которое он совершил, когда принадлежал Тицию.

1. Ведь и если поместье, на которое установлен сервитут в пользу моего поместья, будет отказано тебе, я должен буду предоставить его тебе не ранее, чем выговорю себе прежде существовавший сервитут.

2. Нет отличий и в отношении того, кто по чьему-то поручению купил раба или получил его назад: все они принуждаются выдать раба не иначе как с тем, чтобы подсчитать то, что было украдено этим рабом либо до заключения сделки, либо после.

3. Поэтому и если после вступления в наследство наследника обворует раб, отказанный (кому-то) по завещанию, выдавать его нужно будет так, чтобы за этот деликт отказополучатель предоставил наследнику оценку тяжбы.

42Uti optimus maximusque - в наилучшем виде, т.е. свободным от сервитутов.
Дигесты Юстиниана 385

71. Ульпиан в 51-й книге «Комментариев к Сабину». Если кому-нибудь отказан просто дом и не добавлено, какой дом, наследники принуждаются отдать легатарию какой угодно дом из тех, что имелись у завещателя: если же не оставил ни одного дома, то легат скорее смешон, чем ничтожен.

1. Рассмотрим, должен ли ручаться на случай эвикции тот, кто отдает раба на основании легата; как правило, следует сказать, что, коль скоро выданная во исполнение легата вещь отбирается без суда, ее можно истребовать на основании завещания; впрочем, если ее истребовали по суду, судья должен истребовать предоставления гарантии, чтобы имелся иск из стипуляции.

2. Если отказаны деньги, наследнику, признающему свою обязанность, следует предоставлять некоторое время, необходимое для выплаты, и не нужно принуждать его отвечать по судебному иску; конечно, необходимо, чтобы претор соблюдал это время, исходя из представлений о добром и справедливом.

3. Следует выслушать того, кто признает за собой долг, однако приводит законную причину, почему все же не может исполнить его, например если отказана чужая вещь, а хозяин отказывается ее продать либо заламывает за нее огромную цену; или если (наследник) отказывается выдать раба из состава наследства, скажем, своих родных отца, мать или братьев: ведь очень справедливо позволить ему по этой причине по решению судьи предоставить стоимость вещи.

4. Когда кому-то был отказан кубок и наследник захотел отдать стоимость, так как утверждал, что несправедливо отбирать это у него, (он) не добился желаемого от претора: ведь одно дело - положение людей и совсем другое - положение прочих вещей; из снисхождения в отношении людей было принято то, что мы одобрили выше.

5. Если арендованный муниципальный участок отказан по завещанию самим же гражданам муниципия, рассмотрим, имеет ли силу легат и может ли быть истребован. И Юлиан в 38-й книге дигест пишет: хотя сдаваемый в аренду участок принадлежит гражданам муниципия, все же, поскольку некое право на него имеет тот, кто оставил легат, легат этот имеет силу.

6. Но и если не гражданам муниципия, а другому он откажет участок по завещанию, очевидно, что отказана не собственность на вещь, но то право, (которое) у нас имеется .в отношении арендованных поместий.

72. Павел в 48-й книге «Комментариев к эдикту». Если кто отказал по завещанию Корнелиево поместье, за исключением виноградников, которые будут существовать в момент его смерти, (то), если никаких виноградников не окажется, легат ничуть не убавляется.

73. Гай в 3-й книге о легатах «Комментариев к преторскому эдикту». Если наследнику будет приказано сделать так, чтобы у Луция было 100, наследника необходимо заставить отдать 100, так как никто не в состоянии сделать так, чтобы у меня было 100, если только не даст мне 100.

1. В рескрипте нашего императора указывается, что селам позволено принимать завещательные отказы точно так же, как и городским общинам.
Дигесты Юстиниана 387

74. Ульпиан в 4-й книге «Обсуждений». Хотя наш император вместе со своим отцом написал в рескрипте, что считается подтвержденным волей завещателя в отношении подназначенного то, что сначала было оставлено через назначенного (наследника), однако это так следует понимать (в случае), если не было очевидным иное волеизъявление, каковое выяснится исходя из многого; возможно, кто-то и не хотел, чтобы через подназначенного причиталось то, что в качестве легата или фидеикомисса было оставлено через наследника. А что же, если в пользу этого легатария или фидеико-миссария оставил, обременив подназначенного, другую вещь, которую через назначенного (наследника) не оставлял? Или если была определенная причина, в силу которой оставил через назначенного, каковая причина в отношении подназначенного не действовала? Либо если подназначил в доле фидеикомиссария, фидеико-миссом в пользу которого обременил назначенного (наследника)? Так что следует сказать, что рескрипт применяется в том случае, когда воля не ясна.

75. Он же в 5-й книге «Обсуждений». Если легат или фидеико-мисс будет оставлен так: «если наследник решит», «если одобрит», «если сочтет правильным», и легат, и фидеикомисс будут причитаться, потому что скорее это доверено ему как добропорядочному мужу, а не отнесено на чистое усмотрение наследника.

1. Если мне было отказано то, что должен Тиций, а Тиций не должен, следует знать, что ничего не отказано. Конечно, если не указано количество, ничего не причитается по очевидной причине, так как не ясно, сколько было отказано; но и если я откажу Тицию то, что ему должен без указания количества, известно, что легат ничтожен, хотя, если я откажу 10, которые должен Тицию, а Тицию ничего не должен, ошибочное определение не уничтожает легат, как ответил Юлиан в отношении легата приданого.

2. Если же добавил: «10, которые Тиций должен мне, отказываю», нет сомнения, что в легате дано ничего не будет: ведь большая разница между ошибочным указанием (предмета) и ошибочным условием или основанием. Точно так же и если я откажу Тицию 10, которые мне должен Сей, легат будет ничтожным: ведь должен быть должник; ибо если бы я при жизни добился (уплаты долга), легат оказался бы погашен, и если он остается должником, предоставить иски против него можно заставить только моего наследника.

3. Если кто-то, выговорив себе с помощью стипуляции так: «Стиха или 10, любое по моему выбору», отказал по завещанию то, что ему причиталось, его наследник будет отвечать, с тем чтобы обеспечить иск легатарию, намеревающемуся выбрать, что именно он предпочитает получить -Стиха или 10.

4. Также, если откажет по завещанию Стиха, когда тот ему должен был Стиха или 10, отказополучателю следует иск с
Дигесты Юстиниана 389

неопределенной интенцией против наследника, как написал Юлиан в 33-й книге дигест, чтобы с помощью этого иска заставить наследника истребовать (долг) через суд; и если получит Стиха, отдаст его, если 10, ничего не получит. В соответствии с этим будет отдано на усмотрение должника, станет ли тот, кому отказан Стих, отказо-получателем.

76. Юлиан в 34-й книге «Дигест». Если же кто-то, выговорив себе по стипуляции Стиха или Памфила, отказал Семпронию Стиха, Мевию Памфила, наследник считается обремененным, с тем чтобы одному отдать свой иск, а другому - стоимость Стиха или Памфила.

77. Ульпиан в 5-й книге «Обсуждений». Если деньги были помещены на хранение у кого-нибудь и он же был обременен просьбой предоставить эти деньги, фидеикомисс будет причитаться в соответствии с рескриптом божественного Пия, будто считается, что просьбу отдать это должнику получил наследник: ведь если должника привлечет к суду наследник, тот может воспользоваться эксцепцией о злом умысле; и это обстоятельство делает фидеикомисс действительным43. Поскольку это обстоит так, можно оставить фидеикомисс через любого должника.

78. Он же в 8-й книге «Обсуждений». Фидеикомисс, оставленный через легатария, должен быть им выдан, только если он получил легат.

79. Юлиан в 5-й книге «Дигест». Если кто-то в своем завещании распорядился выдать Тицию и Сею 10, слова эти не содержат никакой двусмысленности, позволяющей полагать, будто, сказав «10», он сказал «по 10».

80. Марцелл в 34-й книге «Дигест» Юлиана замечает. Тот, кто оставил только 30, отказал Тицию 30, Сею 20, Мевию 10. Массурий Сабин доказывает, что Тиций получит 15, Сей - 10, Мевий - пять, так, однако, чтобы из них (этих денег) пропорционально выплатить Фаль-цидиеву долю.

81. Юлиан в 32-й книге «Дигест». Если поместье, отказанное под условием, наследник, когда исполнение условия находилось в состоянии неопределенности, отказал другому под иным условием, и после осуществления условия, предпосланного первому завещанию, осуществилось и то условие, под которым отказал наследник, собственность от первого отказополучателя не уходит.

1. Если вещь была отказана общему рабу, один господин может признать легат, другой - отвергнуть: ведь для этого дела общий раб - это словно два раба.

244. «Стиха Семпронию даю и отказываю; если Семпроний Стиха в течение года не отпустит на волю, этого же Стиха даю и отказываю Тицию». Был задан вопрос: что будет соответствовать праву? Я ответил, что временно

43 Ср. D.40.5.45 рг. Баер (Baehr) считает, что это место - интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

44 Ср. D.40.4.15 (примеч. ред.).
Дигесты Юстиниана 391

Семпроний будет иметь всего (раба), если же в течение года отпустит его на волю, тот станет свободным; а если он этого не сделал, (раб) целиком принадлежит Тицию.

3. Тот, кто отказывает поместье, за исключением постройки, обозначает названием постройки или суперфиций, или также и землю, на которой поставлено строение. Если исключил только суперфиций, тем не менее все поместье будет истребоваться по праву легата; но, выдвигая исковое возражение о злом умысле, наследник добьется, чтобы ему было позволено проживать на вилле; и в это будет включено также право прохода и прогона скота в отношении виллы. Если же исключение касается также и земли, он должен будет виндицировать поместье, за исключением виллы, а вилле будет в силу самого права причитаться сервитут; не иначе обстоит дело и если хозяин двух поместий отказал по завещанию одно из них так, чтобы оно служило другому. еНо следует склоняться к мнению, что завещатель думал также и о земле, без которой постройка не может сто-ять>45.

4. Если вольноотпущенник вписал патрона наследником в семи унциях (7/12), других - в остальных долях и сформулировал завещательный отказ так: «Кто бы из вышеуказанных ни стал мне наследником вместе с моим патроном, я отказываю Тицию такого-то и такого-то раба, каждого из которых оцениваю в 20 золотых», нужно будет считать, что легатом обременен только сонаследник патрона, и поэтому Тиций вправе виндицировать в отношении рабов не более пяти унций (5/12). А добавление «каждого из которых оцениваю в 20 золотых» не меняет характер легата, если необходимо учесть Фальцидиеву долю: ведь тем не менее настоящая стоимость рабов будет включаться в оценку.

5. «Тицию даю и отказываю поместье, если даст моему наследнику 10». Если наследник был должен 10 Тицию и Тиций подтвердит, что получил их от него, он может виндицировать поместье.

6. Если Тиций, которому был отказан Стих, умер до того, как узнал, что ему принадлежит этот легат, и отказал его же Сею, а наследник Тиция легат не отверг, Сей станет виндицировать Стиха.

7. Если отец семейства отказал поместье Тицию, обременив этим легатом несовершеннолетнего сына, и через подназначенного наследника оставил его же тому же Тицию, и несовершеннолетний стал наследником отцу: станет ли Тиций виндицировать легат или откажется от него, (однако), когда несовершеннолетний сын (затем) умрет, у подназначенного виндицировать не сможет. Ведь то, что потом отказывается через подназначенного, следует рассматривать совершенно так же, как если бы легаты были подтверждены. Поэтому и если отказом сын будет обременяться без условия, а подназначенный под условием, все будет соблюдаться точно так же, как если бы отказом был обременен только сын; и напротив, если сын обременен отказом под условием, а подназначенный - без условия

45 Согласно Лузиньяни, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).
Дигесты Юстиниана 393

и несовершеннолетний умрет, пока исполнение условия находилось в неопределенности, легат будет иметь силу только на основании подна-значения.

8. Отказ, сформулированный в таких выражениях: «Луцию и Тицию или кому-то из них даю и отказываю поместье», действителен, и если оба будут живы, будет причитаться обоим, если один - одному из них.

9. Когда под условием отказан статулибер и условие легата еще не исполнилось, а условие получения свободы не наступило, легат вступает в силу: ведь, подобно тому как условная свобода погашает легат тогда, когда вступает в силу, так и легат не может быть погашен прежде, чем вступит в силу.

10. (Раба), отказанного по завещанию через несовершеннолетнего сына, а через подназначенного наследника отпущенного на свободу, если, конечно, несовершеннолетний достигнет совершеннолетия, будет вправе виндицировать тот, кому он был отказан; в случае же смерти несовершеннолетнего ему следует свобода. Гораздо более это следует соблюдать, если тот же раб был отказан по завещанию через несовершеннолетнего под условием и сын умрет, достигнув совершеннолетия, в то время как исполнение условия находилось в неопределенности.

82. Он же в 33-йкниге «Дигест». Обязательство из легата погашается в том случае, если в момент вступления легата в силу вещь становится принадлежащей легатарию не каким угодно способом, а таким, чтобы ее нельзя было отнять. Предположим, вещь, отказанную мне без условий, я получил посредством передачи в день вступления легата в силу от того наследника, через которого эта же вещь была отказана другому под условием; само собой разумеется, что я стану предъявлять иск о завещательном отказе, потому что положение ее (этой вещи) таково, что при осуществлении условия собственность на нее уйдет от меня. Ведь даже если мне причитается Стих на основании стипуляции и он, в то время как был отказан по завещанию под условием другому, стал принадлежать мне без дополнительных расходов, тем не менее, когда осуществится условие, я смогу предъявить иск из стипуляции.

1. Если вещь из имущества того, кто отсутствует по государственным делам, я приобрету по давности и прежде, чем ее отобрали по суду, она была мне отказана по завещанию, а потом ее отбирают, я обоснованно стану на основании завещания претендовать (на то), что мне ее обязаны отдать.

2. Мне было отказано поместье; собственность на это поместье я выкупил за вычетом узуфрукта; позже продавец подвергся умалению правоспособности, и узуфрукт стал принадлежать мне. Если я стану предъявлять иск о завещательном отказе, судья должен будет включить в оценку иска столько, сколько мне будет недоставать46.

3. Марцелл. То же самое будет и если я выкуплю часть, а часть была мне отказана или подарена: конечно, я должен буду требовать

46 Ср. lust. Inst. II.20.9 (примеч. ред.).
Дигесты Юстиниана 395

только часть.

4. Юлиан. А что же, если мне отказано то, что родится от Памфилы, я же купил Памфилу и она родила у меня? Не может считаться, что я приобрел рожденного ребенка без дополнительных расходов, ибо мать его я купил; имеется и довод в пользу этого: в случае эвикции этого ребенка следует иск из купли.

5. Если тот, кому Гай и Луций должны были одну и ту же сумму денег, отказал по завещанию таким образом: «То, что мне должен Гай, мой наследник да будет обязан отдать Семпронию; то, что мне должен Луций, мой наследник да будет обязан отдать Мевию», он поставил своего наследника в такое положение, что тот по необходимости должен будет одному предоставить принадлежащие ему иски, а другому - оценку тяжбы. Если все же завещатель при жизни подтвердил, что Гай расплатился, нужно считать, что легат Семпрония и Мевия ничтожен.

6. Когда Стих и Пам-фил были мне отказаны по двум завещаниям и я получил Стиха по одному завещанию, на основании другого мне можно требовать Памфи-ла, так как, если бы Стих и Памфил были мне отказаны по одному завещанию и Стих стал бы принадлежать мне без дополнительных расходов, я мог бы тем не менее требовать Памфила.

83. Марцеллв 13-й книге «Дигест». Тиций отказал тебе часть Стиха; часть того же Стиха отказал тебе и Сей: ты приобретешь по обоим завещаниям.

84. Юлиан в 33-й книге «Дигест». Отказ такого рода: «Если Тиций поручится моему наследнику в том, что даст 100 Мевию, пусть и наследник мой даст Тицию 100» имеет силу, подобно тому как то, что отказано кому-то, выдается на основании фидеикомисса.

1. По этой же причине действителен и такой легат: «Если Тиций поручится моему наследнику, что на 100 золотых осуществит строительство в муниципии, тогда пусть мой наследник будет обязан дать ему 100 золотых».

2. Если Семпроний назначил Тиция наследником и приказал ему через два года отдать поместье Мевию, потом Тиций то же поместье отказал Мевию через своего наследника без всякого отлагательного срока и Мевий принял от наследника Тиция цену поместья, то, если (Ме-вий) решит истребовать поместье на основании завещания Семпрония, его можно будет опровергнуть исковым возражением, если он не будет доволен ценой участка.

3. Если кому-то был отказан по завещанию раб и из-за отказополучателя случилось так, что он не получил Стиха, когда наследник хотел его передать, в случае смерти Стиха наследнику поможет исковое возражение о злом умысле.

4. Дом, в пользу которого был обременен сервитутом дом наследника, был отказан по завещанию и передан отказополучателю без добавления сервитута. Я сказал, что легатарий может предъявлять иск на основании завещательного отказа, так как получил отказанное не полностью: ведь и тот, кто получил от наследника увечного раба, правомерно предъявляет иск на основании завещательного отказа.

5. Тот, кто раба, отказанного ему
Дигесты Юстиниана 397

по завещанию, не зная, что тот ему отказан, купил у наследника, если, узнав о легате, предъявит иск на основании завещательного отказа и получит раба, по иску из продажи он должен быть оправдан, ибо это иск доброй совести и включает в себя исковое возражение о злом умысле. Если же, уплатив (покупную) цену, он решит предъявить иск о завещательном отказе, он должен будет получить раба, а по иску из купли вернет уплаченную цену, подобно тому как вернул бы ее назад, если бы раба у него в результате эвикции отобрали по суду. Если разбиралось дело по иску из купли, и тогда истец узнал, что раб отказан ему по завещанию, и предъявляет иск о завещательном отказе, нужно будет, чтобы наследник был оправдан только в том случае, если он вернет уплаченную цену и передаст раба в собственность истца.

6. Когда отец для своей дочери в качестве приданого пообещал 100, затем ей же отказал по завещанию те же 100, наследник будет защищен исковым возражением о злом умысле, если и зять решит предъявить иск об обещании, и девушка - иск о завещательном отказе: ибо им следует договориться между собой, чтобы довольствоваться либо тем, либо другим иском.

7. Если кому-то было отказано так: «Если таблички моей расписки отдаст моему наследнику, пусть мой наследник даст ему 10», то смысл подобного рода условия таков: «если освободит моего наследника от долга».

8. Если Тицию и Мевию отказан Стих, который принадлежал Тицию, часть Стиха будет причитаться Мевию: ведь Тиций, хотя к легату и не допускается, входит в долю.

9. «Пусть мой наследник дастТицию Стиха или Памфила, кого из них сам он (то есть наследник) пожелает». Если наследник скажет, что решил дать Стиха, то со смертью Стиха освобождается от обязательства, ведь, как только однажды скажет наследник, кого из двоих желает дать, то решение изменить он больше не сможет47.

10. Отказ составлен так: «Корнелиево поместье и рабов, которые в этом поместье будут принадлежать мне, когда я умру, пусть мой наследник отдаст Тицию». Рабыня, которая обычно находилась в этом поместье, будучи в бегах в момент смерти господина, родила; спрашиваю: включаются ли в легат сама она или ее ребенок? Я ответил: ясно, что рабыня, хотя и была в бегах, отказана по завещанию, и, несмотря на то что убежала, считается, будто она находилась в этом поместье в момент смерти отца семейства; из этого следует, что и ребенок следует за матерью и включается в легат совершенно так же, как если бы появился на свет в поместье.