*2517. Судейское усмотрение

[К.П. Ермакова, юрист]

http://justicemaker.ru/view-article.php?id=26&art=1199
Правовые пределы судебного усмотрения. Статьи по предмету Теория государства и права

ПРАВОВЫЕ ПРЕДЕЛЫ СУДЕБНОГО УСМОТРЕНИЯ

Усмотрение является неотъемлемым свойством правоприменения. Материя права так разнообразна и всеобъемлюща, что не позволяет охватить ее узкими рамками нормативных актов. Поэтому правоприменителю дается возможность в определенных случаях действовать по собственному усмотрению. Кроме того, в современных реалиях развития общества, при условии кризиса и образования все новых общественных отношений законодатель просто не в состоянии предвидеть и детально отразить все возможные варианты их развития в законе. При таких условиях особое значение приобретает правоприменительное усмотрение, при котором правоприменитель в определенных условиях правомочен выбрать вариант разрешения правового вопроса, руководствуясь собственным усмотрением. Особую роль в числе правоприменительного усмотрения играет усмотрение суда или судебное усмотрение.
Общепринятое понятие судебного усмотрения в правовой науке пока не сформировалось, однако сопоставление различных его дефиниций позволяет выявить общепризнанные свойства указанного явления. Во-первых, судебное усмотрение осуществляется специальным субъектом - судьей; во-вторых, судебное усмотрение сводится к некой относительной свободе выбора из ряда возможных решений <1>; в-третьих, судебное усмотрение ограничено правом и пределом осуществляемых судом правомочий <2>.
--------------------------------
<1> См.: Абушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. М., 2002. С. 43; Игнатенко В.В. Оценочные понятия и административно-деликтный закон. Иркутск, 1996. С. 12 - 13; Краснояружский С. Индивидуальное правовое регулирование (общетеоретический аспект) // Государство и право. 1993. N 7. С. 127 - 135; Барак А. Судейское усмотрение / Пер. с англ. М., 1999. С. 15; Кашанина Т.В. Усмотрение судьи при назначении наказания // Советская юстиция. 1992. N 12-13. С. 14 - 15; Рарог А.И., Степалин В.П. Судейское усмотрение при назначении наказания // Государство и право. 2002. N 2. С. 26 - 42; Анишина В.И. Дискреционные полномочия судов как гарантия самостоятельности и эффективности судебной власти // Конституционное и муниципальное право. 2007. N 8. С. 27 - 31.
<2> См.: Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. Свердловск, 1971. С. 26; Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. М., 1980. С. 42; Антропов В.Г. Правоприменительное усмотрение: понятие и формирование (логико-семантический аспект): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 1995. С. 14.

Таким образом, можно утверждать, что судебное усмотрение - это осуществляемый судом относительно свободный выбор возможных правовых решений, ограниченных правом и пределом осуществляемых судом правомочий.
Из этого определения прежде всего следует, что относительно свободный выбор возможного правового решения применительно к конкретной жизненной ситуации, осуществляемый судом, - это не абсолютное безусловное мнение суда, а выбор, находящийся в рамках определенных границ, которые в правовой науке именуют пределами судебного усмотрения.
Под пределами судебного усмотрения одни авторы понимают "установленные посредством особого правового инструментария границы, в рамках которых субъект правоприменения на основе комплексного анализа обстоятельств юридического дела уполномочен вынести оптимальное решение с точки зрения принципов законности, справедливости и целесообразности" <3>. Другие делают вывод о том, что "пределы судебного усмотрения - это рамки, установленные уполномоченными субъектами, с помощью правовых юридических средств, четко ограничивающие объем применения права" <4>.
--------------------------------
<3> См.: Березин А.А. Пределы правоприменительного усмотрения: Дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2007. С. 95.
<4> См.: Берг Л.Н. Судебное усмотрение и его пределы: общетеоретический аспект: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008. С. 105 - 183.

Полагаем, что пределы судебного усмотрения - это установленный легальными субъектами с помощью специальных правовых средств в нормативных правовых актах, иных формах права вид правовых ограничений, устанавливающий границы, в рамках которых суд имеет возможность волевого выбора для оптимального разрешения юридического вопроса.
Проблема содержания правовых пределов судебного усмотрения в теории права мало изучена. Нам представляется, что пределы судебного усмотрения можно выявить и сгруппировать исходя из вида осуществляемой судом деятельности. Отдельные авторы к процессам усмотрения суда относят "толкование принципов и норм права, преодоление коллизий между принципами и нормами права, применение альтернативных и факультативных норм права, применение относительно определенных принципов и норм права, а также диспозитивных норм права, преодоление пробелов в нормативных правовых актах и иных формах права" <5>. Исходя из этого, можно предположить, что пределы судебного усмотрения проявляются в процессе использования судом аналогии права, преодоления коллизий норм права, а также в процессе применения судом принципов и норм права. В отдельную группу можно выделить проявление пределов усмотрения суда в процессе придания смысла оценочным понятиям.
--------------------------------
<5> Ершов В.В. Система форм права в Российской Федерации // Российское правосудие. 2009. N 1. С. 11.

Следует отметить, что право - это достаточно сложный организм. Не стоит думать, что если право предусматривает усмотрение, то это автоматически влечет за собой произвол и беззаконие. Данное утверждение в корне не верно, поскольку само право создает условия для применения усмотрения его субъектами, оно же его и ограничивает, устанавливая в своих нормах определенные пределы. Основываясь на этом, предлагаем пределы судебного усмотрения, ограничивающие деятельность суда в ходе применения правовых норм, характеризовать как правовые пределы судебного усмотрения. В их числе представляется возможным обозначить такие виды, как нормативные пределы судебного усмотрения, специальные пределы судебного усмотрения, а также пределы судебного усмотрения при применении оценочных понятий.
Особого внимания заслуживают нормативные пределы судебного усмотрения. Речь идет о пределах судебного усмотрения, содержащихся в принципах и нормах права. Дело в том, что материя права многогранна и порой законодателю достаточно сложно выразить ее в форме стройных и логичных норм, применимых во всех возможных ситуациях. Поэтому в таких случаях особое значение приобретают принципы права, являющиеся более общей категорией, нежели норма права. Соответственно, и пределы судебного усмотрения могут содержаться как в нормах права, так и следовать из принципов права.
Пределы судебного усмотрения, содержащиеся в принципах права. Следует оговориться, что, кроме понятия "принципы права", существует понятие "правовые принципы". Большинство правоведов различают указанные понятия в зависимости от их формального закрепления в нормативных правовых актах, в то время как "правовые принципы" находят свое отражение в нормах права, "принципы права" вытекают из самой материи права, представляя собой наиболее общую категорию, содержащую ограничения для усмотрения суда.
Понятие "принципы права" определяется большинством юристов как основополагающие фундаментальные идеи, основные руководящие начала, содержащиеся в законах <6>. Данные дефиниции представляются дискуссионными. Мы придерживаемся высказанной в литературе позиции, согласно которой "принципы права обоснованно рассматривать в качестве самостоятельной основополагающей формы российского права, определяющей его сущность, обеспечивающей сбалансированное состояние российского права, его взаимосвязь, целостность и внутреннее единство; непротиворечивость, последовательность, ожидаемость, предсказуемость" <7>. Указанное означает, что пределы для усмотрения суда, содержащиеся в принципах права, также относятся ко всем его формам.
--------------------------------
------------------------------------------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник Н.И. Матузова, А.В. Малько "Теория государства и права" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.
------------------------------------------------------------------
<6> См.: Алексеев С.С. Общая теория права: Учебник. 2-е изд. М., 2008. С. 75; Черданцев А.Ф. Теория государства и права: Учебник. М., 2003. С. 169; Общая теория государства и права: Академический курс: В 3 т. Т. 1 / Отв. ред. М.Н. Марченко. М., 2007. С. 95; Малько А.В. Теория государства и права. М., 2006. С. 111.
<7> Ершов В.В. Юридическая природа общих и гражданско-правовых принципов: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 75.

Следует отметить, что определение пределов судебного усмотрения, содержащихся в принципах права, в некоторых случаях представляется достаточно проблематичным. Наибольшую сложность составляют пределы усмотрения суда, выраженные в принципах права, не нашедших распространенного описания в законе. В данном случае суду надлежит самостоятельно определять содержание принципа права, опираясь на содержание общего смысла закона и обобщенного знания правовой науки, которые охватывают искомый принцип, и на основе этого очерчивать границы своего усмотрения. Примером формирования пределов усмотрения суда может послужить реализация принципа гуманизма в правоприменительной деятельности суда. Данный принцип следует из Конституции РФ, провозглашающей права и свободы человека высшей ценностью и вменяющей в обязанность государству признавать, соблюдать и обеспечивать их защиту. Принцип гуманизма находит широкое применение в уголовном судопроизводстве. Суд обязан соблюдать данный принцип как в отношении потерпевшего, так и обвиняемого. Противопоставление участников уголовно-правовых отношений друг другу в том смысле, что к потерпевшему необходимо проявлять человеческое, гуманное отношение, а к обвиняемому подобного проявления отношения как бы не требуется, не соответствует принципу гуманизма. Поэтому суд, осуществляя правосудие, обязан действовать в пределах, очерченных данным принципом, что выражается, например, в применении институтов, обеспечивающих дифференциацию ответственности: применение строгих наказаний к опасным преступникам и более мягких мер к тем, кто впервые совершил не столь серьезное преступление; в учете обстоятельств, смягчающих ответственность; при назначении наказания ниже низшего предела; при условном осуждении; при освобождении от уголовной ответственности и наказания; в случае амнистии, помилования и др. Следовательно, усмотрение суда ограничено пределами содержания конкретного принципа, применение которого необходимо при рассмотрении дела судом.
Таким образом, при обнаружении неурегулированной либо недостаточно урегулированной правовой ситуации в процессе рассмотрения конкретного дела с использованием судебного усмотрения суду необходимо руководствоваться принципами права и формулировать пределы судебного усмотрения, исходя из их содержания.
В состав нормативных пределов судебного усмотрения можно включить и пределы судебного усмотрения, закрепленные в нормах права. Пределы усмотрения суда в действующем законодательстве устанавливаются в относительно определенных нормах права посредством фиксирования в законе доступных альтернатив, с помощью установления верхних и (или) нижних границ возможных вариантов решений, описания определенных условий (временных границ, наступления определенных обстоятельств и др.) В указанных нормах нет полных и исчерпывающих указаний на содержание прав и обязанностей сторон, что позволяет правоприменителю решить дело с учетом конкретных обстоятельств. В теории права относительно определенные нормы права подразделяются на три основные группы: ситуационные, альтернативные и факультативные <8>. (Основанием деления в данном случае служат пределы свободы усмотрения компетентного органа.) Указанное деление представляется обоснованным и необходимым, поскольку относительно определенные нормы права, формулируя пределы усмотрения суда, обеспечивают должное функционирование данного института.
--------------------------------
<8> См.: Алексеев С.С. Указ. соч. С. 321.

Так, ситуационные нормы - это вид правовой нормы, необходимой для принятия целесообразного и справедливого решения в зависимости от конкретной ситуации. Альтернативные нормы обеспечивают возможность использования правоприменительным органом одного из нескольких содержащихся в норме вариантов. Факультативные нормы предусматривают наряду с главным и дополнительный вариант. Он может быть добавлен правоприменительным органом в порядке замены основного варианта при определенных условиях.
Особенностью относительно определенных норм права является то, что пределы усмотрения суда уже либо установлены в самой норме, либо определяются исходя из смысла нормы. Относительно определенные нормы права непосредственно связаны с судебным усмотрением и практикой его реализации. Например, согласно п. 1 ст. 395 ГК РФ "при взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения". Следовательно, у суда имеются два конкретных варианта для определения учетной ставки банковского процента, выступающих в качестве пределов его усмотрения.
На основании изложенного можно сделать вывод о том, что пределы судебного усмотрения могут содержаться в относительно определенных нормах права. Поскольку в отмеченных нормах содержится ограниченный перечень возможных решений, применимых к конкретному случаю, их использование представляется наиболее эффективным способом регулирования правовых пределов судебного усмотрения.
Как отмечалось выше, кроме нормативных пределов усмотрения суда, существуют и специальные пределы судебного усмотрения, представляющие собой пределы усмотрения суда при использовании определенных приемов и средств в случаях сложного правоприменения. Так, сюда можно отнести пределы усмотрения суда, проявляющиеся в процессе преодоления пробелов в праве и при обнаружении правовых коллизий.
Вопрос о возможности применения усмотрения при преодолении пробелов является дискуссионным в среде правоведов. Дело в том, что некоторые авторы не признают наличие данной возможности у суда. Так, Д.Б. Абушенко отмечает, что "деятельность, осуществляемая судом при применении аналогии права или закона, не учитывает имеющуюся специфику конкретного дела и поэтому находится вне области судебного усмотрения" <9>. По мнению А.Т. Боннера, "разрешение дела на основании аналогии закона или права не может быть признано формой судебного усмотрения, поскольку здесь отсутствует какая-либо свобода при выборе вариантов решения" <10>.
--------------------------------
<9> Абушенко Д.Б. Указ. соч. С. 123 - 129.
<10> Боннер А.Т. Применение закона и судебное усмотрение // Советское государство и право. 1979. N 6. С. 40.

Вместе с тем большинство ученых придерживаются иной точки зрения. Например, К.И. Комиссаров подчеркивает, что суд в процессе применения аналогии закона или права "по собственному усмотрению констатирует правовой характер того или иного общественного явления, хотя оно прямо и не урегулировано нормами права..." <11>. В связи с этим отметим, что указанная деятельность носит в определенной степени творческий характер и не может осуществляться безотносительно к конкретным обстоятельствам дела. Усмотрение суда состоит в том, чтобы, учитывая специфику совокупности указанных обстоятельств, выбрать подлежащую применению норму в данном конкретном случае. Представляется, что отмеченные выше процессы нуждаются в самостоятельном анализе.
--------------------------------
<11> Комиссаров К.И. Судебное усмотрение в гражданском процессе // Советское государство и право. 1969. N 4. С. 55.

Под пробелом в большинстве случаев понимается отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования, т.е. казуальное отсутствие нормативно определенного правила. Подобного взгляда на проблему пробелов в праве придерживаются большинство ученых-правоведов <12>.
--------------------------------
<12> См., например: Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 2005. С. 185.

Представляется, что основная сложность в установлении пределов усмотрения при пробелах заключается в отсутствии закрепленных законом вариантов возможных решений. В итоге правоприменитель должен находить иные способы определения границ усмотрения. Этому поиску способствует применение различных видов аналогий. Аналогия права и аналогия закона - технико-юридические приемы, которые разрешены законодателем и к которым правоприменитель обязан прибегнуть в случае установления пробела в правовом регулировании. При выявлении пробела правоприменитель должен использовать существующие правила аналогий для установления возможных вариантов его преодоления. Представляется, что пределом усмотрения суда в данном случае могут служить правила аналогии, применимые к конкретным обстоятельствам.
В свою очередь, коллизии норм права возникают при противоречии двух или более действующих нормативных актов, изданных по одному и тому же вопросу. В.Г. Карташов отмечает важность выявления причин возникновения коллизий, что необходимо для совершенствования механизма их разрешения <13>. Коллизии норм разрешаются методом выбора с использованием специальных коллизионных правил того нормативного акта, который должен быть применен к рассматриваемому случаю. При выборе подлежащей применению нормы, так же как и в случае обнаружения пробела, важную роль играет учет всех обстоятельств дела. Это позволяет выбрать конкретную норму права, подлежащую применению именно в данном случае. Следует отметить, что усмотрение суда присутствует не во всех случаях коллизий норм права, а только в наиболее сложных. Так, усмотрение суда возможно при преодолении коллизий норм права равной юридической силы <14>, поскольку в данном случае от правоприменителя требуется проявление особых знаний, способствующих выбору подлежащей применению нормы. Думается, что в процессе преодоления коллизий норм права выбор суда ограничен теми вариантами решений, которые закреплены в противоречащих друг другу нормативных правовых актах. В то же время пределами усмотрения суда выступают и правила разрешения коллизий (например, более поздний закон вытесняет более ранний; специальный закон вытесняет общий; отдельные законы должны соответствовать кодифицированным законам (в части предмета кодификации)), подлежащие применению в конкретной ситуации.
--------------------------------
<13> См.: Карташов В.Г. Коллизии в муниципальных правовых актах и причины их возникновения // Конституционное и муниципальное право. 2007. N 11. С. 15.
<14> См.: Занина М.А. Коллизии норм права равной юридической силы: понятие, причины, виды: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 26.

Н.А. Власенко, анализируя явление неопределенности в праве, отмечает: "При возникновении коллизий норм права, пробелов в праве суд разрешает дело при помощи усмотрения. Правоприменитель в соответствии с правилами выбирает одну из установившихся коллизионных норм; аналогичное происходит и в случаях пробельности - субъект правоприменения использует правила аналогии. Это позволяет уйти от правовой неопределенности, способной привести к произволу и беззаконию" <15>.
--------------------------------
<15> Власенко Н.А. Неопределенность в праве: понятие и пути исследования // Российское правосудие. 2006. N 7. С. 12.

Обобщая вышеизложенное, можно сделать вывод о том, что правила аналогии и выбора коллизионной нормы, являясь специальным инструментом судебного усмотрения, выступают в роли правовых пределов усмотрения суда. Указанные правила ограничивают судебное усмотрение своими рамками, что обеспечивает законность и обоснованность судопроизводства.
Пределы судебного усмотрения при применении оценочных понятий. В процессе судебного усмотрения наряду с нормативными и специальными пределами судебного усмотрения суд устанавливает также пределы судебного усмотрения посредством предания смысла оценочным понятиям. Как отмечает Н.А. Власенко, "оценочные понятия в правовом регулировании объективно необходимы и при соответствующих условиях задают определенную степень стабильности и регулятивной прочности, являясь мостиком, естественной связкой начал нормативно-правового формализма и практической жизни... Это важнейшее юридическое средство, с помощью которого правовому регулированию придается гибкость и эластичность" <16>.
--------------------------------
<16> Власенко Н.А. Проблемы точности выражения формы права (лингво-логический анализ): Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 1997. С. 57.

В юридической науке проблема определения оценочных понятий входит в число дискуссионных. Под оценочными обычно понимаются относительно определенные понятия, содержание которых устанавливается только с учетом конкретной ситуации, обстоятельств рассматриваемого дела. В научных публикациях, посвященных данному вопросу, можно столкнуться с различным наименованием оценочных выражений ("оценочные понятия" <17>, "оценочные термины" <18>, "оценочные категории" <19>), однако наибольшее распространение получил термин "оценочное понятие".
--------------------------------
<17> См.: Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве // Правоведение. 1976. N 1. С. 25 - 31; Бару М.И. Оценочные понятия в трудовом законодательстве // Советское государство и право. 1970. N 7. С. 104 - 108; Лупинская П.А. Решения в уголовном судопроизводстве: их виды, содержание и формы. М., 1976. С. 129 - 136; Зажицкий В.И. Оценочные понятия в уголовно-процессуальном законе: язык и стиль // Советская юстиция. 1993. N 13. С. 25 - 26.
<18> См.: Черданцев А.Ф. Толкование советского права. М., 1979. С. 93 - 102; Бойко Л.М. Совершенствование законодательной техники в условиях ускорения социально-экономического развития советского общества. Ташкент, 1988. С. 82; Пиголкин А.С. Язык закона. М., 1990. С. 75.
<19> См.: Дубовицкий В.Н. Законность и усмотрение в советском государственном управлении. Минск, 1984. С. 64; Агамиров Н.И. Оценочные понятия в законодательстве (теоретические вопросы) // Проблемы совершенствования советского законодательства. Вып. 43. М., 1989. С. 16.

По мнению Т.В. Кашаниной, "оценочное понятие в праве - это выраженное в нормах права положение (предписание законодателя), в котором закрепляются наиболее общие признаки, свойства, качества, связи и отношения разнообразных предметов, явлений, действий, процессов, детально не разъясняемое законодателем с тем, чтобы они конкретизировались путем оценки в процессе применения права, что позволяет осуществлять в пределах зафиксированной в нем общности индивидуальную поднормативную регламентацию общественных отношений" <20>.
--------------------------------
<20> Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве. С. 29.

Основное содержание оценочных понятий ни законодателем, ни правовой теорией не устанавливается. Субъекту правоприменения предоставлено право самому решать, что следует понимать под тем или иным оценочным понятием. Однако это не означает, что правоприменитель, пользуясь оценочным понятием, начинает все с начального представления о содержании такого понятия и может характеризовать его по своему личному усмотрению. Напротив, некоторые признаки того или иного оценочного понятия ему могут и должны быть известны, поскольку отражены в нормах права и в правовой науке. В связи с этим возникает вопрос: в каких пределах может действовать суд, наполняя оценочное понятие содержанием? Представляется, что пределом для усмотрения суда при придании смысла оценочному понятию могут выступать имеющиеся дефиниции данного либо сходного с ним по смыслу понятия. В первую очередь суду надлежит обращаться к правовым дефинициям, установленным в нормах права, а затем к судебным правовым дефинициям, находящим свое отражение в правовых позициях судов (например, в постановлениях пленумов, информационных письмах, обзорах судебной практики и т.д.). Н.А. Власенко и А.В. Гринева разделяют правовые позиции в зависимости от их содержания на индивидуальные правовые позиции, представляющие собой конкретное решение по юридическому делу; типовые, сложившиеся в результате устоявшегося применения юридических норм; правовые позиции, сформулированные в актах официального толкования; правовые позиции как особое мнение правоприменителя (например, судьи) <21>. Следовательно, суд в процессе придания смысла оценочному понятию формирует его, исходя из имеющихся пределов, нашедших свое отражение в правовых дефинициях и правовых позициях судов. Ограничения усмотрения, выраженные в указанных источниках, относятся к числу правовых пределов усмотрения суда. Однако в исключительных случаях правоприменитель может столкнуться с отсутствием каких-либо правовых ориентиров определения признаков оценочного понятия. В таком случае особое значение приобретают доктринальные правовые позиции <22>, т.е. формирующиеся в юридической науке взгляды на отдельные правовые проблемы, которые могут содержать в себе признаки оценочных понятий. Данные правовые позиции также представляют собой определенные пределы для судебного усмотрения.

[М.К. Истомина, судья в отставке]

«Граждане боятся не усмотрения судьи,
а его произвола, они протестуют не против власти
судьи определять справедливость в отдельных случаях,
а против чрезмерности ее и поставления в зависимость от нее основных прав гражданина».[1]

Эти слова известного русского юриста П.И. Люблинского, высказанные им почти сто лет назад, актуальны до настоящего времени. Понятие «судебное усмотрение» не воспринимается однозначно в правовой литературе. Вместе с тем, интерес к проблемам судебного усмотрения в гражданском судопроизводстве в современных условиях значительно вырос, поскольку судебное усмотрение является неотъемлемым свойством правоприменения. Обусловлено это в первую очередь тем, что современное законодательство содержит значительное количество норм, допускающих судебное усмотрение. Это такие законодательные акты как ГПК РФ, АПК РФ, ГК РФ, СК РФ, отдельные Федеральные Законы. А во вторую очередь это обусловлено тем, что судебное усмотрение преломляется через всю структуру доказывания в гражданском и арбитражном процессе, проявляется в конкретном соотнесении установленных судом обстоятельств с возможным выбором конкретного варианта принятого решения. В современных условиях развития общества, усложнением общественных отношений невозможно предвидеть и детально отразить в законодательных актах все варианты развития общественных отношений. Так, за прошедшие годы в сфере материального права накопилось немало противоречий из-за отсутствия новых кодексов и попыток быстро, без связи друг с другом принимать новые законы по отдель¬ным вопросам. Порой при наличии сформировавшегося материального права в судебной практике возникают сложности с определением необходимой для разрешения гражданского спора нормы. Развитие общественных отношений в стране существенно осложняет, а порой и просто делает невозможным детальное законодательное регламентирование действий суда во всех без исключения случаях. Поэтому в качестве выхода из такой ситуации предполагается наделение суда правом разрешения целого ряда вопросов по собственному усмотрению.
Что же следует понимать под судебным усмотрением? Рассмотрим несколько авторских позиций по этому поводу.
В фундаментальной работе председателя Верховного суда Израиля А. Барака судейское усмотрение трактуется как "полномочие, которое закон дает судье, чтобы делать выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна" [2.С.13]. Рассматривая вопросы судейского усмотрения, А. Барак, в частности, отмечает: "Подход Монтескье, согласно которому судья - просто рот, повторяющий язык права, более неприемлем, и дни "механического" подхода к судейству прошли... важность вопроса о судейском усмотрении возрастает" [3.С.12].
Профессор И.А. Покровский под судейским усмотрением понимает "право более свободного истолкования, восполнения и даже исправления закона сообразно требованиям справедливости и веления судейской совести" [4.С.90].
О.А. Папкова полагает, что «судейское усмотрение есть урегулированный правовыми нормами, осуществляемый в процессуальной форме специфический вид правоприменительной деятельности, сущность которого заключается в предоставлении суду в соответствующих случаях правомочия разрешать спорный правовой вопрос, исходя из целей, преследуемых законодателем, принципов права и других общих положений закона, конкретных обстоятельств дела, а также начал разумности, добросовестности, справедливости и основ морали » [5.С.22].
Аналогично трактует судебное усмотрение правовед Д.Б. Абушенко, полагая, что судебное усмотрение-это объективная возможность свободного выбора судьей одного из вариантов, закрепленного в праве, и одновременно ограниченность выбора правилами, изложенными в той же норме права. [6.С.48]
Таким образом, многие авторы пришли к единообразному пониманию судебного усмотрения как предоставленное законом полномочие судьи из нескольких вариантов решения принять единственно правильное применительно к разрешаемой ситуации, соблюдая при этом действующий закон и защищая законные интересы и права субъектов правоотношений. Судейское усмотрение – это не «диспозитивность для суда». Суд в данном случае выступает исключительно как субъект, имеющий только публичные интересы, а поэтому он не имеет права выбора воспользоваться или нет той или иной нормой права в той или иной ситуации, складывающейся в ходе разбирательства конкретного дела. Интересы суда сформулированы законодателем в виде конкретных задач, ст.2 ГПК РФ, ст. 2 АПК РФ,ст.6 УПК РФ, и эти задачи лежат в публичной области, поэтому выполнение данных задач является обязанностью и единственной целью существования суда.
Именно в таком аспекте следует понимать судебное усмотрение и проблемы его применения в деятельности судов.
Если истолковывать судебное усмотрение более свободно, то закономерно возникает вопрос: как отличить судебное усмотрение от произвола судьи? Ведь нередко несовершенное и устаревшее право не регулирует те отношения, что сложились в новых условиях развития общества. В таких случаях под судейским усмотрением следует понимать выбор такого варианта разрешения дела, который является с точки зрения права наиболее справедливым. Судейское усмотрение, как правило, в таких случаях связано с толкованием правовой нормы и выбором варианта решения из нескольких альтернатив. Поэтому при наличии трудностей в принятии конкретного решения судья использует свой субъективный потенциал - личный опыт и мировоззрение. И, как правильно отмечает Н.В. Радутная, сочетание этих факторов и толкование основ права, правовых принципов создает условия разрешения даже сложных правовых ситуаций. В качестве средства их решения могут быть использованы и нравственные категории"[7.С.51]
В последние годы авторы, исследующие проблемы судебного усмотрения, едины в своем понимании необходимости его признания, подвергая критике иную позицию- недопустимость судебного усмотрения в правоприменительной деятельности. Так, на протяжении длительного времени между юристами обсуждалась теория известного американского юриста профессора Р. Дворкина, в которой он и его сторонники считали судебное усмотрение недопустимым и отрицали саму возможность его существования. Согласно этому подходу каждая правовая проблема имеет только одно законное решение, поскольку право - это закрытая система, которая содержит решение для каждой трудной проблемы и не оставляет места для судейского усмотрения. Судья не изобретает и не создает новые правовые нормы, а раскрывает или выявляет уже существующие правовые нормы. [8]
Сторонники этой теории, отрицая усмотрение, ставят равенство между усмотрением и произволом судьи. Вопросы разграничения понятий "усмотрение" и "произвол" возникли достаточно давно и небезосновательно. Еще в древнем Риме юристами было отмечено, что "люди, которые прежде вели судебные разбирательства, хотя и существовали многочисленные законы, использовали в судах лишь немногие из них либо из-за отсутствия книг, которые они не могли приобрести, либо из-за самого незнания их, так что судебные дела разбирались более волею судей, нежели авторитетом закона (9.С.11). Как правильно заметил А. Барак: «судейского усмотрения не существует там, где сообщество юристов полагает, что для определенной правовой проблемы есть только одно законное решение. Там же, где взгляды сообщества юристов разделились, судья может по своему усмотрению определить, существует судейское усмотрение или нет". [10.С.17-18]С этим трудно не согласиться, поскольку общественное доверие к судье определяется также и тем, как использует судья свое усмотрение, справедливо ли оно, не вышел ли он за его пределы.
Но тогда встает вопрос: в чем отличие судебного усмотрения от внутреннего убеждения судьи? Ведь внутреннее убеждение применительно к оценке доказательств закреплено в процессуальном законодательстве. Так, в силу части 1 статьи 71 АПК РФ и части 1 статьи 67 ГПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании. Как оно соотносится с судебным усмотрением и не является ли тождественным ему?
Следует согласиться с мнением юристов, считающих, что внутреннее убеждение - категория, выражающая субъективное отношение к объективной действительности, основанное на оценке всех доказательств, исследованных в ходе судебного следствия. Внутреннее убеждение - это свободное от мнения иных лиц устойчивое и нравственно обоснованное психическое отношение субъекта доказывания к качеству и количеству необходимых и достаточных элементов, составляющих содержание понятия доказательств, выступающее в качестве метода и результата оценки доказательств.
К основным факторам, влияющим на формирование внутреннего убеждения при оценке доказательств субъектами доказывания, относятся: нравственно-этические ценностные ориентации субъекта доказывания; уровень квалификации работы по юридической специальности, связанной с оценкой доказательственной информации; психологические характеристики данного субъекта, его способность противостоять внешнему воздействию и отстаивать собственную точку зрения".[11.С.16] Представляется правильным понимание принципа оценки доказательств по внутреннему убеждению судьи, поскольку, будучи не связанным с оценкой доказательств иными лицами, именно судья в силу закона обязан давать оценку собранным доказательствам, не имеющим предустановленной силы, при этом внутреннее убеждение судьи опирается на достоверные факты и основывается на проверенных в суде доказательствах.
Отличие внутреннего убеждения от судебного усмотрения заключается в том, что судья в первую очередь человек, наделенный определенным жизненным и профессиональным опытом, и этот опыт далеко не одинаков у всех, что неизбежно приводит к разной оценке различными судами одних и тех же доказательств. Кроме того, в отличие от внутреннего убеждения, судебное усмотрение применимо тогда, когда законодатель создает определенное пространство, либо рамки, в пределах которых судья вправе действовать самостоятельно, либо когда допущены пробелы в законодательстве.
Очевидно, есть опасность субъективизма в усмотрении судьи, но нейтрализация его негативных сторон и является задачей правового и нравственного воспитания судьи. Отличие судьи от иных должностных лиц государства и состоит в том, что он, посвящая себя профессии судьи, заведомо идет на ограничения, обязуясь, как указано в его присяге, "быть беспристрастным и справедливым, как велят мне долг судьи и моя совесть".
Вместе с тем, нельзя рассматривать судебное усмотрение только как право суда, так как это и обязанность, поскольку возможность судебного усмотрения закреплена в ряде юридических норм, осуществляется в определенной процессуальной форме. Кроме того, применяя судебное усмотрение, судья обязан мотивировать принятие такого решения и обосновать выбор именно этого варианта решения, в противном случае решение будет необоснованным и незаконным. Следовательно, в своем усмотрении судья относительно свободен и выбор возможного правового решения находится в определенных границах, именуемыми пределами судебного усмотрения. Понятие пределов судебного усмотрения также неоднозначно раскрываются в юридической литературе.
Так, полагая, что судейским усмотрением является право судьи производить процессуальные действия, обязательность которых не только установлена процессуальным законом, но и не запрещена им, О.В. Берг указывает, что «определение пределов судейского усмотрения выражается в разграничении законотворческих полномочий законодателя при установлении им норм процессуального права и правоприменительных полномочий судьи при осуществлении им процессуальных действий и означает установление его нижней и верхней границ». [12.С.9]
А.В. Молотов отмечает, что в науке выделяются два типа ограничений судейского усмотрения: процедурные (связывающие судью в отношении способа, посредством которого производится выбор между имеющимися вариантами решений, иначе - требование справедливости судейского усмотрения) и материальные (связывающие судью в отношении доводов, которые он принимает во внимание, т.е. требование разумности). [13.С.147]
О.А. Папкова же видит здесь лишь один тип ограничений и считает, что в качестве предела судейского усмотрения выступает справедливость. [14.С.10]
Берг Л.Н. под пределами судебного усмотрения понимает «установленные посредством особого правового инструментария границы, в рамках которых субъект правоприменения на основе комплексного анализа обстоятельств юридического дела уполномочен вынести оптимальное решение с точки зрения принципов законности, целесообразности и справедливости» [15.С.105].
Другие авторы делают вывод о том, что «пределы судебного усмотрения - это рамки, установленные уполномоченными субъектами, с помощью правовых юридических средств, чётко ограничивающие объём применения права» [16.С.95]
По мнению К.П. Ермаковой, пределы судебного усмотрения - это установленный легальными субъектами с помощью специальных правовых средств в нормативных правовых актах, иных формах права, иных формах права вид правовых ограничений, устанавливающий границы, в рамках которых суд имеет возможность волевого выбора для оптимального разрешения юридического вопроса». [17.С.91].
Анализирую позиции перечисленных авторов, следует признать, что пределы судебного усмотрения - это те правовые и процессуальные границы, которые прямо предусмотрены, либо не запрещены законом, разрешающие судье выбрать из нескольких вариантов возможного решения именно то решение, которое будет наиболее законно, справедливо и разумно.
Чем же обусловлены пределы судейского усмотрения?
Во-первых, его предметом. Применение судейского усмотрения при осуществлении одних процессуальных действий не может распространяться на другие действия. Так, суд, применяя усмотрение при определении расходов по оплате помощи представителя (ст. 100 ГПК РФ), не может подобным образом установить сумму по возмещению судебных расходов в связи с рассмотрением дела ( ч.1 ст. 103ГПК РФ).
Во-вторых, субъективными пределами. Данное право принадлежит только судье. Так, например, с учетом требований разумности и справедливости сегодня судом определяется размер компенсации морального вреда, естественно, в зависимости от характера причиненных потерпевшему физических и нравственных страданий, связанных с индивидуальными особенностями лица, которому причинен этот вред. Тем самым ст. ст. 151 и 1101 ГК РФ, предусматривая в качестве способа защиты гражданских прав компенсацию морального вреда, устанавливают общие принципы для определения размера такой компенсации. И, как указал Конституционный Суд РФ, применяя правовое предписание к конкретным обстоятельствам дела, судья принимает решение в пределах предоставленной ему законом свободы усмотрения, что не может рассматриваться как нарушение каких-либо конституционных прав и свобод гражданина.[18]
В-третьих, временными границами. Данное право судьи ограничено сроками рассмотрения конкретного гражданского дела.
В-четвертых, процессуальной формой осуществления. Осуществление судебного усмотрения является законным при условии соблюдения судьёй норм процессуального права, устанавливающих порядок рассмотрения и разрешения дела по существу и являются гарантией осуществления контроля за применением усмотрения.
Таким образом, можно утверждать, что судебное усмотрение - это урегулированная правовыми нормами и осуществляемая в процессуальной форме, правоприменительная деятельность судьи.
Сущность судебного усмотрения двуедина - это и право и обязанность. Это право судьи разрешить спорный вопрос, исходя из целей, преследуемых законодателем, принципов права и других общих положений закона, конкретных обстоятельств дела, а также начал разумности, добросовестности, справедливости и основ морали. И это обязанность судьи из нескольких вариантов выбрать именно то решение, которое наиболее полно защитит законные интересы и охраняемые права субъекта правоотношения.

Библиография.
1. П.И. Люблинский. Основания судейского усмотрения в уголовных делах Электронная библиотека в формате PDF.
2. Барак А. Судейское усмотрение. Пер. с англ. М., М.: НОРМА, 1999.
3. Барак А.там же
4. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998.
5. Папкова О.А. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук «Судейское усмотрение в гражданском процессе» МГУ 1997
6. Абушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. М., 2002.
7. Радутная Н.В. Этика судьи. Пособие для судей. М.: Российская Академия правосудия, 2002.
8. Томсинов В.А. О сущности явления, называемого рецензией римского права // Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 1998. N 9.
9 .Дворкин, Р. О правах всерьез. Пер. с англ.; Ред. Л. Б. Макеева. — М.: «Российская политическая энциклопедия» (РОССПЭН), 2004. - 392 с.Электронная библиотека в формате PDF
10.Барак А. Указ. Соч.
11.Снегирев Е.А. Оценка доказательств по внутреннему убеждению: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Воронеж, 2002.
12.Берг О.В. Вопросы судейского усмотрения в гражданском и арбитражном процессах // Арбитражный и гражданский процесс. 2000. N 2.
13.Молотов А.В. Судейское усмотрение в деятельности Конституционного Суда Российской Федерации: Сб. статей. Ч. 17 / Под ред. В.Ф. Воловича. Томск, 2004.
14.Папкова О.А. Пределы судейского усмотрения в гражданском процессе // Журнал российского права. 1998. N 2.
15.Берг Л.Н. Судебное усмотрение и его пределы: общетеоретический аспект. Екатеринбург, 2008.
16.Березин А.А. Пределы правоприменительного усмотрения. Новгород, 2007.
17.Ермакова К.П. Правовые пределы судебного усмотрения.// Журнал российского права.- 2009 № 8
18. Определение Конституционного Суда РФ от 20ноября2003г.№404-0.consultant.ru