*4507. Мои Дигесты

[Юстиниан]

ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ 505

отсутствовало вследствие страха или без злого умысла по делам государства, или находилось в оковах, рабстве и во власти врагов, или установлено, что срок предъявления иска истек, также если кто-нибудь сделал что-либо, используя свое право (давности), или утратил что-либо в силу неиспользования этого права, или после предъявления иска был освобожден от ответственности, так как срок предъявления иска истек, ввиду того что отсутствующий не был защищен на суде, или был в оковах, или не имел возможности участвовать в судебном разбирательстве, или когда (отсутствующий) помимо его воли не мог быть вызван в суд и не защищался, или когда решение было обжаловано перед магистратом, или было установлено, что право на иск было отобрано без умысла его самого (отсутствующего), - по этим делам предъявляется иск в течение года со времени, когда появится возможность обращения к суду; равным образом, если мною будет установлена какая-либо другая уважительная причина, я восстановлю его в первоначальном положении, что допускалось в отношении этого лица на основании законов, плебисцитов, сенатускон-стультов, эдиктов, декретов принцепсов».

2. Каллисграт во 2-й книге «О предостерегающем эдикте». Этот эдикт, который касается указанных в нем лиц, применяется нечасто, ибо в пользу такого рода лиц выносятся решения в чрезвычайном порядке на основании сенатусконсультов и конституций принцепсов.

1. На основании этой главы (эдикта) оказывается помощь прежде всего тем, кто отсутствует под влиянием страха, конечно, если они отсутствуют, не будучи повергнутыми в страх напрасными опасениями.

3. Ульпиан в 11-й книге «Комментариев к эдикту». Отсутствующим под влиянием страха считается тот, кто отсутствует, будучи устрашен обоснованным ужасом смерти или телесных мучений; об этом следует судить на основании его волнения55. Но недостаточно, чтобы он испугался, будучи охвачен какой-либо боязнью, так как исследование этих обстоятельств обязан произвести судья.

4. Каллисграт во 2-й книге «О предостерегающем эдикте». Такое же (положение занимают) те, кто отсутствует по делам государства без злого умысла. Я принял взгляд, что злой умысел относится к тому, кто мог вернуться и не вернулся; в отношении того, что в это время56 совершено в ущерб ему, помощь не оказывается, - например, если для доставления другому лицу большой выгоды он устроил так, что отсутствовал по делам государства, то у него отнимается это преимущество57.

5. Ульпиан в 12-й книге «Комментариев к эдикту». То же (самое положение будет) и у того, кто специально так устроил, хотя и без прибыли (для себя), либо у того, кто специально выехал слишком рано, либо у того, кто из-за своего процесса стал отсутствовать по делам государства. Но это прибавление злого умысла относится к тем, кто отсутствует по

55 Можно сказать более общим образом: «внутреннего состояния» (aflectus).

56 Во время его умышленного отсутствия.

57 Возможность восстановления в первоначальном положении.

ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ 507

делам государства, а не к тому, кто отсутствует вследствие страха, потому что нет страха там, где имеет место обман.

1. Но те, кто трудится на благо государства в Риме, не отсутствуют по делам государства.

6. Павел в 11-й книге «Комментариев к эдикту». Таковыми являются магистраты.

7. Ульпиан в 12-й книге «Комментариев к эдикту». Воины, которые находятся на военной службсв Риме, рассматриваются как отсутствующие по делам государства.

8. Павел в 3-й книге «Кратких заметок». Также и послам муниципия предоставляется помощь на основании конституции принцепсов Марка и Коммода.

9. Каллистрат во 2-й книге «О предостерегающем эдикте». Оказывается помощь даже и тому, кто был в оковах. Это относится не только к тому, кто содержался в государственной тюрьме, но также и к тому, кто содержался в оковах, будучи насильно захвачен грабителями, или разбойниками, или более могущественным лицом. Слово «оковы» понимается в более широком смысле: признано, например, что заключенные в тюрьме, высеченной в камне58, входят в число находящихся в оковах; не имеет значения, удерживается ли заключенный стенами или ножными кандалами. Но Лабеон считает, что тюрьму следует понимать лишь в смысле государственной тюрьмы.

10. Ульпиан в 12-й книге «Комментариев к эдикту». В таком же положении находятся те, кто состоит под стражей воинов, или надзирателей, или муниципальных должностных лиц, если доказано, что они не могут управлять своим имуществом. Мы признаем находящимся в оковах и того, кто связан таким образом, что не может показаться публично, не подвергая себя позору.

11. Каллистрат во 2-й книге «О предостерегающем эдикте». Оказывается помощь тому, кто был в рабстве, вне зависимости от того, служил ли как раб свободный человек добросовестно59 или же он (насильственно) был лишен свободы.

12. Ульпиан в 12-й книге «Комментариев к эдикту». Однако тот, кто судится по поводу своего собственного статуса60, не подпадает под действие этого эдикта с тех пор, как началась тяжба, ведь он представляется находящимся в рабстве до тех пор, пока не началась тяжба этого рода.

13. Павел в 12-й книге «Комментариев к эдикту». Правильно говорит Лабеон, что не подпадает под действие этого эдикта тот, кто был назначен наследником и объявлен по (завещанию) свободным, до тех пор, пока он не стал наследником, поскольку у него нет имущества, и

58Lautumiae - «каменоломня». Каменоломни использовались иногда как места заключения, в частности рабов.

59 Считая себя рабом.

60 То есть по поводу того, раб он или свободный.
ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ 509

претор говорит (только) о свободных людях.

1. Я считаю, однако, что подвластный сын подпадает под действие этого эдикта в том, что касается воинского пекулия.

14. Каллистрат во 2-й книге «О предостерегающем эдикте». Также оказывается помощь тому, кто был во власти врагов, то есть был взят врагами в плен. Ибо следует думать, что перебежчикам не должно быть оказываемо никакого благодеяния, так как за перебежчиками отрицается право на получение обратно их имущества61.

15. Ульпиан в 12-й книге «Комментариев к эдикту». Напротив, оказывается помощь тем, кто был захвачен врагом и вернулся с правом получения обратно своего имущества, либо умершим там62, потому что они не могут иметь судебного поверенного, тогда как другим перечисленным выше лицам может быть оказана помощь и через судебного поверенного, за исключением тех, кто удерживается в рабстве. Я же полагаю, что можно потребовать помощи от имени того, кто захвачен врагами, если был назначен, как обыкновенно и делается, попечитель (его) имущества.

1. Считается, что рожденному там63 и имеющему право на получение обратно имущества следует помогать не меньше, чем захваченному врагами.

2. Если кто-либо введен во владение строением воина из-за угрозы ущерба, притом если претор приказал предоставить владение в присутствии последнего, то прежнее положение не восстанавливается, но если (дело происходит) в отсутствие последнего, то следует сказать, что ему должна быть предоставлена помощь.

3. Но то, что претор сказал в эдикте просто «или позднее», следует понимать так, что если удержание (вещи) добросовестным владельцем началось до (возвращения воина), но закончилось по его возвращении, то помощь путем восстановления в первоначальном положении оказывается (воину) не всегда, а лишь в том случае, если он обратится за ней спустя недолгое время после возвращения, то есть когда он снимет жилье, распакует пожитки, найдет адвоката: ведь Нераций пишет, что того, кто откладывает (обращение по поводу) восстановления в прежнем положении, не следует выслушивать.

16. Павел в 12-й книге «Комментариев к эдикту». Ибо оказывается помощь не нерадивым, но тем, кому воспрепятствовал необходимый порядок вещей. И все это устанавливается по усмотрению претора, то есть он восстанавливает тех, которые не могли завершить судебное засвидетельствование спора не по небрежности, но вследствие стесненности времени.

61 После возвращения из плена

62 То есть среди врагов.

63 То есть среди врагов
ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ 511

17. Ульпиан в 12-й книге «Комментариев к эдикту». Юлиан в 4-й книге пишет, что воину следует предоставлять помощь не только против владельца наследства64, но также и против покупателей у владельца, так чтобы имущество могло быть виндицировано, если воин принял наследство. Но если (он) его не принял, то, очевидно, после уже свершившегося65 произошло приобретение (вещи) по давности.

1. Лабеон пишет, а Юлиан в 4-й книге и Помпоний в 31-й книге соглашаются (с ним в том), что если кому было завещано на следующем условии: «либо за каждый год, который он был в Италии», - то тому должно быть предоставлено восстановление в первоначальном положении таким образом, чтобы он мог принять (завещанное), как если бы он (всегда) был в Италии. Ведь помощь претора нужна не в том деле, где истек срок подачи иска, а в том, где (для этого) имеется (необходимое) условие.

18. Павел в 12-й книге «Комментариев к эдикту». Следует знать, что совершеннолетним мы предоставляем помощь в восстановлении в прежнем положении в тех случаях, когда предметом их требований является отстаивание собственного имущества, а не в тех, когда они желают, чтобы им была оказана помощь для извлечения выгоды за счет чьего-либо наказания или ущерба.

19. Папиниан в 3-й книге «Вопросов». Если покупатель будет взят в плен прежде, чем он [приобретет вещь посредством пользования], то высказано мнение, что прерванное владение не восстанавливается в силу права на возвращение, так как этого (т.е. давности) не имеется без владения, владение же носит в значительной степени фактический характер, а фактическое положение не объемлется правом на возвращение66.

20. Он же в 13-й книге «Вопросов». И не следует предоставлять ему иск по аналогии, поскольку несправедливее всего отбирать у собственника (то), чего не отобрало (у него с помощью) права пользования. Ведь то, что не отобрано у другого, не считается утерянным.

21. Ульпиан в 13-й книге «Комментариев к эдикту». «Так же (я буду поступать), - говорит претор, - если кто-либо сделал (что-либо) своим путем пользования или приобрел что-либо, утерянное вследствие неиспользования либо лишения исковой защиты из-за того, что истек срок (подачи иска), поскольку он не был защищен в свое отсутствие». Претор внес этот пункт, чтобы так же, как он помогает вышеперечисленным лицам, дабы они не были лишены (своего достояния), подобным же образом он помогал бы и против них, дабы они не лишали других (их достояния).

64 То есть преторского наследника

65 Имеется в виду введение во владение наследством.

66 Он не приобретает по давности владения того, что приобрел бы по этому основанию, если бы не был взят в плен
ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ 513

1. Следовало бы также отметить, что претор дает более широкое определение тех случаев, когда он предоставляет восстановление в прежнем положении против этих лиц, чем (тех случаев), когда он помогает им самим, ведь здесь он не перечисляет, как выше, конкретных людей, против которых он оказывает помощь, но вносит пункт, охватывающий всех тех, кто не защищен в свое отсутствие.

2. Причем такое восстановление в прежнем положении имеет место и в том случае, если они приобрели нечто путем использования сами, и в том, если они совершили это через подвластных им лиц, но при условии, что ни у кого из них не было защитника. Ведь не следует беспокоить (человека), если (у него) был судебный поверенный, так как (в таком случае) ты имел того, кому мог бы предъявить иск. Но если защитника не было, то тогда самое справедливое предоставить помощь, тем более что в эдикте претор обещает вводить во владение имуществом, принадлежащим тем, кто не защищается, и в случае, если они скрываются, то их имущество может быть даже продано с торгов, если это потребуется, а если они не прячутся, то тогда (он обещает) только ввести во владение их имуществом, хотя бы они и не защищались.

3. Но считается защищенным не тот, чьим защитником кто-либо себя объявил, а тот, кто, будучи вызван в суд истцом, не станет уклоняться от защиты, причем осуществление судебной защиты признается полным (в том случае), если и (сами эти лица) не избегают судебного разбирательства, и (ими) предоставляется залог для внесения платы в соответствии с судебным решением.

22. Павел в 12-й книге «Комментариев к эдикту». Таким образом, следует иметь ввиду, что этот эдикт применяется лишь в том случае, если друзей того (о ком идет речь) спросили, не будут ли они его защищать, или если спрашивать некого. Ведь человек считается незащищенным в свое отсутствие лишь в том случае, если истец со своей стороны станет привлекать его к суду и никто не предложит себя в качестве защитника. И это должно быть засвидетельствовано в письменном виде.

1. Таким образом, претор не только не желает, чтобы (люди, о которых идет речь) терпели ущерб, но и не допускает, чтобы они имели прибыль.

2. Лабеон говорит, что этот эдикт относится и к умалишенным, и к малолетним, и к гражданским общинам.

23. Ульпиан в 12-й книге «Комментариев к эдикту». Претор говорит: «Или он был в оковах, или он предоставил возможность кому-либо, чтобы тот предъявил ему иск». Такой человек включен сюда67 справедливо.

67 То есть в число лиц, которым претор оказывает помощь в восстановлении в первоначальном положении
ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ 515

Ведь могло случиться, что кто-то присутствовал, находясь в оковах, приведенный либо в государственных, либо в частных кандалах. Ведь известно, что тот, кто находится в оковах, может приобретать посредством давностного владения, если только он не пребывает в рабстве. Также и в том случае, если находящийся в оковах защищается, ему предоставляется восстановление в прежнем положении.

1. Напротив, тот, кто находится у врагов, ничего не может приобрести себе посредством давностного владения и не может завершить период начатого (им) владения, пока он находится у врагов, кроме того, возвратившемуся не будет предоставлена (возможность) приобретения права собственности посредством пользования в силу права требования обратно своего имущества.

2. Папиниан говорит, что также следует оказать помощь тому, кто утратил владение землей или квазивладение узуфруктом из-за того, что был в плену. И он считает справедливым, чтобы (бывшему) пленнику было предоставлено восстановление в прежнем положении в отношении плодов, полученных кем-либо другим в силу узуфрукта в промежуточное время.

3. Также и те, кто находился под властью находящегося в плену, могут приобретать имущество посредством давностного владения для своего пекулия. Будет также справедливо, чтобы на основании этого пункта получили бы помощь присутствующие, то есть те, кто не пребывает в плену, если что-либо ими было приобретено на основании давности в то время, когда они не защищали (свои интересы в суде). Также и в том случае, когда истек срок предъявления иска, который полагается предъявлять пленнику, будет оказана помощь тому, кто выступает против последнего.

4. Затем претор добавляет: «Или если он не обеспечил себя возможностью вести дело», - ибо если, в то время как он предпринимает какие-то действия (в свою защиту), истечет срок приобретательной давности либо случится что-либо из вышеупомянутого, то ему будет дано восстановление в прежнем положении. И это правильно, поскольку не всегда достаточно ввести его во владение имуществом, потому что иногда возможна ситуация такого рода, что он не может быть введен во владение имуществом скрывающегося (человека), или даже того, кто не скрывается. Представь, например, что судебное разбирательство было отложено, пока он добивался судебной защиты или по какой-либо другой причине, а тем временем истек срок, когда можно предъявить иск.

24. Павел в 12-й книге «Комментариев к эдикту». Но эдикт относится также и к тем, кто прибегает к злонамеренным проволочкам в отношении того, кто подал на них в суд, и добивается с помощью всевозможных каверз и хитростей, чтобы им невозможно было предъявить иск.

25. Гай в 4-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Притом мы говорим, что этот (эдикт) сходным образом относится и к тому, кто поступает так не для того, чтобы оттянуть судебное разбирательство, а потому, что ему препятствует множество дел.
ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ 517

26. Ульпиан в 12-й книге «Комментариев к эдикту». Но и в том случае, если оказался виноват претор, будет предоставлено восстановление в прежнем положении.

1. Помпоний говорит, что на основании общей оговорки (эдикта) восстановление в прежнем положении должно предоставляться против того, кто был выслан, но ему самому этого позволять не следует, поскольку он мог оставить прокуратора. Однако я считаю, что смотря по обстоятельствам помощь следует оказывать и ему самому.

2. Претор говорит: «или когда по закону его нельзя было вызвать в суд против его воли, и никто его не защищал». Этот пункт относится к тем, кого по обычаю предков не разрешается на законном основании вызывать в суд, как, например консула, претора и прочих, кто имеет высшую власть. Но этот эдикт не относится к тем, кого претор запрещает вызывать в суд без своего разрешения, например к патронам или родителям, потому что в ответ на просьбу он может это разрешить.

3. Затем он добавляет: «и никто его не защищал». Это относится ко всем, кто был упомянут выше, кроме того, кто приобрел что-либо по давности в свое отсутствие, потому что в отношении этого случая все было полностью установлено выше.

4. Претор говорит: «или если утверждают, что кого-либо лишили иска по вине магистрата, а не из-за его собственного обмана». Так что же из этого следует? Из этого следует, что должно быть предоставлено восстановление в прежнем положении, если иск был исключен вследствие отсрочек со стороны судьи. Но и в том случае, если не было возможности обратиться к магистрату (с просьбой об иске), надо, как говорит Лабеон, предоставить восстановление в прежнем положении. Однако следует считать, что что-то случилось по вине магистрата лишь в том случае, если он не вынес решения, тогда как если, разобрав дело, он отказал в иске, восстановление в прежнем положении не применяется. И именно так полагает Сервий. И также считается, что что-то случилось по вине магистрата, если из-за пристрастия или подкупа магистрат не вынес решения. И (в этом случае) не только данный раздел (эдикта) будет иметь силу, но и предыдущий: «или же если он не обеспечил себя возможностью вести иск», - ведь тяжущийся, когда подкупил судью, устроил так, чтобы ему самому нельзя было предъявить иск.

5. Следует считать, что иск исключен, если отсутствует сама возможность предъявить иск.

6. И (здесь в эдикте) добавляется: «в случае, если нет обмана с его стороны». Разумеется, он не получит помощи, если имел место обман с его стороны, ведь претор не оказывает помощи тем, кто сам виновен в правонарушении. Точно так же, если он затянул время, поскольку хочет предъявить иск перед следующим претором, ему не будет оказана помощь. Но и если из-за того, что он не подчинился декрету претора, тот отказал ему в иске, то, как пишет Лабеон, ему не следует предоставлять восстановление в прежнем положении. То же самое и в том случае, если он не был выслушан претором по какой-либо другой законной причине.
ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ 519

7. Если же объявлены празднества сверх обычных, например вследствие каких-либо успехов в государственных делах или в честь принцепса, и из-за этого магистрат своевременно не вынес решения, то, как специально объявил в своем эдикте Гай Кассий68, он в этом случае будет предоставлять восстановление в прежнем положении, поскольку следует считать, что (промедление) случилось по вине претора. Не надо принимать во внимание (в таких случаях) обычных празднеств, поскольку истец мог и должен был их предвидеть, дабы его обращение к магистрату не совпало с ними. Это правильнее, и так пишет Цельс во 2-й книге (своих) дигест. Но когда праздники занимают время, следует предоставлять восстановление в прежнем положении только в отношении самих (потерянных) дней, а не на полный срок. И так пишет Юлиан в 4-й книге дигест. Ведь он говорит, что аннулирование срока приобретения по давности следует производить так, чтобы восстановление в прежнем положении распространялось (только) на те дни, в которые истец хотел предъявить иск, но ему помешало наступление праздников.

8. И то же самое имеет силу всякий раз, когда кто-либо своим отсутствием создал препятствие не на полный срок, как, например, когда я владел твоей вещью на день меньше срока, установленного для приобретения по давности, а затем я начал отсутствовать по делам государства. В этом случае восстановление в прежнем положении против меня должно быть предоставлено (только) на один день.

9. «Точно так же, - говорит претор, - если какая-либо другая причина кажется мне законной, я предоставлю восстановление в прежнем положении». Этот пункт включен в эдикт по необходимости. Ведь может произойти множество случаев, дающих основание для предоставления помощи путем восстановления в прежнем положении, которые, однако, невозможно перечислить по отдельности, так что всякий раз, когда справедливость требует восстановления в прежнем положении, следует обращаться к этому пункту. Так, например, если кто-либо исполняет обязанности посланника (своего) города, то справедливее всего предоставить ему восстановление в прежнем положении, хотя он и не отсутствует по делам государства. И императорскими конституциями было многократно установлено, что он должен получить помощь, (независимо от того) был ли у него судебный поверенный или нет. Я считаю, что то же самое должно быть и в случае, если человека из какой-либо провинции вызвали либо в Рим, либо к принцепсу для того, чтобы он дал свидетельские показания. Ведь и ему должна быть оказана помощь, как многократно установлено в императорских рескриптах. Но точно так же следует оказывать помощь тем, кто уехал за пределы своего отечества ради судебного дела или апелляции. И в целом всякий раз, когда кто-либо отсутствует по необходимости, а не по своей воле, следует сказать, что он должен получить помощь.

Имеется в виду знаменитый юрист и государственный деятель I в. н. э. Гай Кассий Лонгин.

ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ 521

27. Павел в 12-й книге «Комментариев к эдикту». И если он лишился чего-нибудь или не получил (ожидаемой) прибыли, ему следует предоставить восстановление в прежнем положении даже и в том случае, если ничего не было утрачено из его имущества.

28. Ульпиан в 12-й книге «Комментариев к эдикту». А также, если кто-либо отсутствовал по уважительной причине, претор должен обдумать, не следует ли ему оказать помощь, дабы он не был обманут из-за отсутствия по самой что ни на есть законной причине. Например, если по случайному совпадению его поверенный умер в то время, когда он отсутствовал вследствие ученых занятий.

1. Точно так же если кто-либо не может уехать не потому, что находится под стражей или в оковах, а вследствие ручательства, представленного поручителями, и из-за этого потерпел ущерб, то и ему, и против него будет предоставлено восстановление в прежнем положении.

2. «В той мере, - говорит претор, - в какой это будет дозволено законами, плебисцитами, сенатусконсультами, эдиктами, декретами принцепсов». Этот пункт обещает, что будет предоставлено восстановление в прежнем положении не в том случае, если законы это разрешают, а в том, если законы этого не запрещают.

3. Если кто-либо часто отсутствует по делам государства, то, как считает Лабеон, срок восстановления в прежнем положении следует считать со дня его последнего возвращения. Но если все эти отлучки в совокупности занимают год, а отдельные - меньше года, то следует рассмотреть, даем ли мы ему год для восстановления в прежнем положении или же столько времени, сколько заняла его последняя отлучка. Я же полагаю, что ему следует дать год.

4. Если твое место жительства было в провинции, а ты сам находился в Риме, то наступает ли для меня годовой срок, как если бы я имел возможность предъявить иск? И Лабеон говорит, что не наступает. Но я считаю, что будет правильно, чтобы (мой) противник имел возможность предъявить иск, поскольку процесс может быть начат и в Риме69.

5. В случае применения аннулирующего иска у того, кто отсутствовал по делам государства, имеется также исковое возражение, как в случае, когда посредством виндикации истребуется обратно вещь, владение которой он приобрел (но затем утратил).

6. Когда имеется аннулирующий иск против воина, то справедливее всего, как говорит Помпоний, чтобы воин отвечал также и за доходы, полученные в то время, когда он отсутствовал и не имел защиты, но, следовательно, (в обратном случае) и воин имеет право на восстановление в прежнем положении (в отношении доходов). У каждой стороны будет (возможность предъявить) иск,

29. Африкан в 7-й книге «Вопросов», для того, разумеется, чтобы положение государственного служащего не приводило бы к ущербу или к прибыли.

69 То есть первая стадия процесса (in шге) может пройти в Риме, а вторая (inmdicio) - в провинции по месту жительства ответчика.

ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ 523

30. Павел в 12-й книге «Комментариев к эдикту». Если воин умер в то время, когда он приобретал по давности, и наследник завершил приобретение по давности, то справедливо, чтобы совершенное впоследст-' вии70 приобретение по давности было аннулировано таким образом, чтобы те же права были сохранены за теми наследниками, которые наследовали (умершему воину) в приобретении по давности, поскольку владение умершего переходит к наследнику, как будто оно включено (в наследство), и по большей части приобретение по давности завершается, хотя бы еще и не было вступления в наследство.

1. Если кто-либо, кто отсутствовал по делам государства, приобрел имущество по давности, а после приобретения по давности произвел его отчуждение, то пусть будет предоставлено восстановление в прежнем положении, и хотя бы он отсутствовал и приобретал по давности без умысла обмануть, следует предоставить помощь в истребовании его дохода. И точно так же должно быть предоставлено восстановление в прежнем положении по всем другим причинам, например если против него вынесено судебное решение.

31. Он же в 53-й книге «Комментариев к эдикту». Если тот, чье имущество приобрел по давности человек, отсутствующий по делам государства, (снова) стал владельцем своего имущества, приобретенного тем другим по давности, то хотя он впоследствии и утратит (это владение), он имеет не временный, а постоянный иск.

32. Модестин в 9-й книге «Правил». Отсутствующим по делам государства считается тот, кто выехал из Рима, хотя бы он еще и не добрался до своей провинции. Но тот, кто выехал, (считается отсутствующим по делам государства) до тех пор, пока не вернется в Рим. И это относится к проконсулам и их легатам и ко (всем) тем, кто управляет провинциями, к императорским прокураторам, которые служат в провинции, и к военным трибунам и префектам, и к сопровождающим легатов, чьи имена переданы в эрарий или внесены в регистр принцепса.

33. Он же в отдельной книге «Об объясненных случаях». К тем, кто пользуется помощью на основании общего пункта (эдикта), причисляется и адвокат фиска.

1. Ясно, что стенографисты, составляющие протоколы наместников провинций, не являются отсутствующими по делам государства.

2. Военные врачи могут просить о помощи посредством восстановления в прежнем положении, поскольку должность, которую они занимают, и обществу приносит пользу, и им не должна причинять вред.

34. Яволен в 15-й книге «Из Кассия». Если воин, взяв отпуск, находится у себя дома, то он не считается отсутствующим по делам государства.

1. Кто в интересах общества прилагает усилия в отношении того, что сдано в аренду для получения податей, тот не отсутствует по делам государства.

™ То есть после смерти воина .

ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ - 525

35. Павел в 3-й книге «Комментариев к закону Юлия и Папия». Те, кто послан, чтобы вести воинов (на войну) или приводить обратно, или занимаются набором рекрутов, отсутствуют по делам государства.

1. Так же, как и те, кто послан, чтобы поздравить принцепса.

2. Также и императорский прокуратор, не только тот, кому поручено заведование всеми делами какой-либо провинции, но и тот, кому поручено заведование какими-либо ее делами, хотя бы и не всеми. Таким образом, многочисленные прокураторы, ведающие в ней различными делами, считаются отсутствующими по делам государства.

3. Также префект Египта отсутствует по делам государства, либо тот, кто покинет Рим по какой-либо другой причине, связанной с интересами государства.

4. Но то же самое божественный Пий постановил и в отношении воинов, несущих службу в городах.

5. Был поставлен вопрос, отсутствует ли по делам государства тот, кто был послан для обуздания дурных людей. И было решено, что он отсутствует по делам государства.

6. И то же самое относится к тому, кто, не будучи воином, отправился в поход по приказу консуляра и погиб в сражении. Ведь его наследнику должна быть оказана помощь.

7. Тот, кто по государственной надобности отправился в Рим, считается отсутствующим по делам государства. Но и тот, кто по государственной надобности отправился за пределы своего отечества, даже если его путь идет через Рим, отсутствует по делам государства.

8. Точно так же тот, кто находится в провинции, уподобляется отсутствующему, как только он покинул свой дом для участия в государственном управлении либо же как только он начал участвовать в государственном управлении, проживая в той же самой провинции.

9. Отсутствует по делам государства и (воин), в то время как он отправляется в лагерь или возвращается из него. Вивиан пишет, что Прокул дал следующий ответ: «Воин, отсутствующий вследствие отпуска, когда он идет домой или возвращается оттуда, отсутствует по делам государства, когда же он находится дома, то не отсутствует».

36. Ульпиан в 6-й книге «Комментариев к закону Юлия и Папия». Мы понимаем под отсутствующими по делам государства лишь тех, кто отсутствует по принуждению, а не ради своей выгоды.

37. Павел в 3-й книге «Комментариев к закону Юлия и Папия». Те, кто служат в своей провинции в качестве асессоров сверх срока, разрешенного императорскими конституциями, не рассматриваются как отсутствующие по делам государства.

38. Ульпиан в 6-й книге «Комментариев к закону Юлия и Папия». Если принцепс в качестве особой привилегии разрешит кому-либо служить асессором в своей провинции, то я полагаю, что он отсутствует по делам государства. Но если бы кто-либо сделал это без разрешения, то мы соответственно этому говорим, что раз он совершил преступление, он не имеет привилегий тех, кто отсутствует по делам государства.

ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ 527

1. Кто-либо будет считаться отсутствующим по делам государства до тех пор, пока он занимает какую-либо государственную должность, но если он прекратит занимать эту должность, он тотчас же перестает отсутствовать по делам государства. Но для его возвращения мы определим ему срок, в течение которого он может вернуться в Рим, с того момента, когда он перестал отсутствовать по делам государства. И будет справедливо дать ему такой срок, который закон предоставляет возвращающимся (наместникам провинций). Таким образом, если он отклонится куда-либо по своим собственным делам, то мы не сомневаемся, что этот срок ему не поможет. И произведя подсчет срока, в течение которого он может вернуться, мы говорим, что, как только этот срок закончился, он перестает отсутствовать по делам государства. Разумеется, если он не может продолжать свою поездку из-за болезни, то из человечности это следует принять в расчет. И точно так же следует принять во внимание то, что случается из-за бурной погоды, (трудностей) мореплавания или по каким-либо независящим от нас причинам.

39. Павел в 1-й книге «Сентенций». Тот, кто намеревается отсутствовать по делам государства, если он оставил судебного поверенного, посредством которого он мог защищаться, не должен быть выслушиваем, если он пожелает быть восстановленным в первоначальном положении.

40. Ульпиан в 5-й книге «Мнений». Если воин может предъявлять какое-либо обвинение в то время, когда он служит государству, то его право71 не аннулируется.

1. А что касается того, кто добился восстановления в прежнем положении в отношении времени, которое он провел (в ссылке) на острове вследствие назначенного ему наказания, и было установлено, что другой завладел его имуществом, которое не было конфисковано, то ему следует предоставить восстановление в прежнем положении в отношении правовой позиции, связанной с его имуществом.

41. Юлиан в 35-й книге «Дигест». Если кто-либо оставил завещательный отказ Тицию (при условии), что в момент смерти завещателя он будет в Италии, или (это случилось) в те отдельные годы, когда (воин) был в Италии, и ему будет оказана помощь, поскольку он был исключен из числа наследников из-за того, что отсутствовал по делам государства; ведь даже оставленный (умершим) фидеикомисс вынуждают предоставить (отсутствовавшему Тицию). Марцелл замечает: «Ведь кто же усомнится в том, что воину предоставляется восстановление в прежнем положении в отношении наследства, которое он утратил из-за того, что отсутствовал по делам государства, таким образом, чтобы права на легаты и фидеикомиссы сохранялись неизменными».

42. Алфен в 5-й книге «Дигест». Неверно говорить, что тот, кто участвует в посольстве ради своих личных дел, отсутствует по делам государства.

71 То есть право на восстановление в прежнем положении.

ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ 529

43. Африкан в 7-й книге «Вопросов». Если кто-либо заключил стипуляцию на каждый год, пока либо он сам, либо промиссор находится в Италии, и кто-либо из них начнет отсутствовать по делам государства, то претор обязан предоставить иск, построенный по аналогии. Мы скажем то же самое и в том случае, если стипуляция будет оформлена следующим образом: «Если в течение ближайшего пятилетия ты будешь находиться в Риме» - или следующим образом: «Если ты не будешь находиться в Риме, обещаешь ли дать сотню?»

44. Павел во 2-й книге «Комментариев к Сабину». Тот, кто отсутствует по делам государства, не восстанавливается в первоначальном положении, потерпев ущерб в каком-либо деле, если он по этому делу потерпел бы ущерб и в том случае, если бы он не отсутствовал по делам государства.

45. Сцевола в 1-й книге «Правил». Все воины, которые без опасности не могут оставить свои знамена, рассматриваются как отсутствующие по делам государства.

46. Марциан во 2-й книге «Правил». Отсутствующий по делам государства должен быть восстановлен в первоначальном положении даже против того, кто равным образом отсутствовал по делам государства, если он основательно жалуется на ущерб.
Титул VII. Об отчуждении, произведенном для изменения судебного разбирательства 72

1. Гай в 4-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Проконсул действует всеми способами, чтобы чье-либо судебное дело не ухудшилось вследствие действий другого лица. И так как он установил, что иногда исход судебного дела становится для нас более трудным вследствие того, что (вместо прежнего) нам противостоит другой противник, то он в этом случае проявил заботу о следующем: если кто-либо путем отчуждения вещи (являющейся предметом спора) поставил нам на свое место другого противника и сделал это с намерением причинить нам ущерб, то это лицо является ответственным перед нами на основании actioinfactum в таком размере, в каком для нас важно не иметь другого противника.

1. Поэтому несет ответственность тот, кто противопоставил нам в качестве противника человека из другой провинции или более могущественного,

2. Ульпиан в 13-й книге «Комментариев к эдикту», или другого противника, который намеревается причинить нам беспокойство,

72 Для изменения судебного места или процессуального положения, например для замены ответчика.
ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ 531

3. Гай в 4-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту», потому что, даже если я сужусь с тем, кто из другой провинции, я должен вести дело в его провинции71, и мы не можем быть равны с более могущественным человеком.

1. Но и (в том случае), если он отпустил на волю раба, в отношении которого мы предъявляли иск74, то наше правовое положение становится более трудным, поскольку преторы покровительствуют предоставлениям свободы.

2. Точно так же, если ты произвел отчуждение участка, на котором ты (незаконно) возвел постройку, причем из-за нее ты несешь ответственность по интердикту о том, что (совершено) силой или тайно, либо - по иску об удержании дождевой воды, то (в этом случае) наше правовое положение рассматривается как ставшее более трудным. Ведь если бы иск предъявили тебе, то ты был бы обязан снести эту постройку за свой счет, но теперь, как только я начну судиться с кем-то другим, чем тот, кто возвел (постройку), мне придется снести ее за мой счет, поскольку тот, кто владеет тем, что сделано другим, отвечает по этим искам лишь в той мере, что позволяет снести эту постройку,

3. Если же я потребовал от тебя приостановки предпринятых работ, а ты произвел отчуждение участка и покупатель возвел (начатую тобой) постройку, то говорят, что ты отвечаешь по этому иску, так как я не могу судиться на основании требования о приостановке предпринятых работ ни с тобой, поскольку ты ничего не возвел, ни с тем, в чью пользу ты произвел отчуждение этого (участка), поскольку ему это требование не предъявлялось.

4. Из этого очевидно, что истец в соответствии с обещанием проконсула предоставить ему восстановление в прежнем положении приобретает на основании этого иска по усмотрению судьи столько, сколько у него было, если бы он не имел другого противника (в судебном разбирательстве).

5. Таким образом, что же происходит, если тот, против кого направлен этот иск, готов подчиниться иску по аналогии, как если бы он все еще был владельцем? Правильно говорят, что (в этом случае) следует отказать в направленном против него иске, который предоставляется на основании этого эдикта.

4. Ульпиан в 13-й книге «Комментариев к эдикту». Также применяется этот эдикт, если вещи были приобретены по давности тем, кому они отчуждены, и потому не могут быть от него истребованы.

1. Тот же (эдикт) может применяться и в том случае, если при отсутствии злого умысла не хватает именно владения, но это совершается на основании иска о перемене положения (вещи). Имеются и другие многочисленные (иски) подобного рода. Однако же кто-либо может по злому умыслу перестать владеть (вещью), но в данном случае он не совершил бы это посредством иска о перемене положения, и этот случай не имеет отношения к настоящему эдикту; ведь он не может отчуждать вещь, раз отказывается от владения.

73 Поскольку судебное разбирательство проходило по месту жительства ответчика

74 Имеется в виду иск о праве собственности на раба.

[Юстиниан]

ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ 533

Но претор не осуждает того из сделавших это, кто вознамерился отказаться от вещи лишь из-за того, чтобы ради нее не ходить слишком часто по судам (ведь не следует осуждать скромное намерение того, кто проклинает вообще всякие суды), однако (претор осуждает) именно того, кто, пожелав обладать вещью, переводит судебный процесс на другого с той целью, чтобы использовать в своих интересах тяжелое обвинение противника.

2. Педий в 9-й книге75 говорит, что этот эдикт относится не только к переходу собственности, но также и к переходу владения; впрочем, он говорит, что эдикт не касается того, с кем судятся путем предъявления вещного иска, в том случае, когда он отказался от владения.

3. Но если кто-либо передал судебную тяжбу другому вследствие состояния своего здоровья или возраста, или необходимых занятий, то он не находится в таком положении, чтобы быть ответственным по этому эдикту, так как в этом эдикте имеется упоминание о злом умысле.

4. Этот эдикт распространяется на права участков (на сервитуты), если отчуждение их сделано по злому умыслу.

5. Предметом этого иска является (возмещение) ущерба; поэтому если вещь не принадлежала тому, кто предъявляет требование, или если тот, кто был отчужден (раб), умер без вины (покупателя), то иск не предоставляется, разве что истец имел сверх того какой-либо интерес.

6. Этот иск не является штрафным, но направлен на получение вещи по решению судьи, поэтому он предоставляется и наследнику, но против другого наследника

5. Павел в 11-й книге «Комментариев к эдикту», или против подобного ему (правопреемника ответчика),

6. Ульпианв 13-йкниге «Комментариев к эдикту», или по истечении года - иск не дается,

7. Гай в 4-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту», так как хотя (иск) и направлен на получение вещи, но рассматривается как предоставляемый вследствие деликта.

8. Павел в 12-й книге «Комментариев к эдикту». По этому эдикту привлекается к ответственности и тот, кто выдает вещь, если он не восстанавливает прежнее положение тяжбы в соответствии с решением судьи.

1. Претор говорит: «или такое отчуждение, которое будет произведено для изменения суда», - то есть для будущего судебного рассмотрения, а не того, которое уже происходит.

2. Признается, что произвел отчуждение вещи и тот, кто продал чужую вещь.

3. Но если кто-либо произведет отчуждение путем назначения наследника или установления легата, то этот эдикт не применяется.

4. Если кто-либо произведет отчуждение, а затем приобретет (эту вещь) обратно, тот не отвечает по этому эдикту.

5. Кто возвращает своему продавцу76, тот не рассматривается как осуществивший отчуждение вещи для изменения суда,

75 Вероятно, имеется в виду Комментарий Педия к эдикту претора и курульного эдила.

76Venditoriredhibet, что означает возвращение вещи обратно продавцу, связанное с расторжением договора купли-продажи вследствие недостатков вещи. Как видно из следующего фрагмента, речь идет о возвращении купленного раба.

ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ 535

9. Он же в 1-й книге «Комментариев к эдикту курульного эдила». так как с возвращением человека (раба) все возвращается назад; и потому тот, кто возвращает, не считается осуществившим отчуждение для изменения суда [,разве что он возвратил именно для этого77 и не возвратил бы при других обстоятельствах]78.

10. Ульпиан в 12-й книге «Комментариев к эдикту». Ибо если я, будучи обязанным (перед третьим лицом), передам в качестве исполнения обязательства то, что ты хотел требовать от меня, - этот эдикт не применяется.

1. Если совершат отчуждение опекун несовершеннолетнего сироты или агнат сумасшедшего, то будет применяться иск из? аналогии, потому что они не могут принять решение себе во вред. t

11. Он же в 5-й книге «Мнений». Когда воин просил разрешения < судиться от своего имени по поводу земельных владений, которые, как он сказал, ему подарили, был дан ответ: «если подарок был сделан для изменения суда, то судиться следует предыдущему собственнику, чтобы можно было поверить, что он произвел в пользу воина отчуждение скорее (своего) имущества, чем права возбуждать судебное дело».

12. Марциан в 14-й книге «Институций». Если кто-либо произвел отчуждение имущества, чтобы избежать иска о разделе общей собственности, то ему на основании Лициниева закона запрещается предъ-, являть иск о разделе общей собственности, поскольку, к примеру, в его намерения могло входить, чтобы более могущественный покупатель приобрел бы это имущество подешевле, предложив цену на аукционе, и , он сам мог бы таким образом получить его обратно. Но если тот, кто i произвел отчуждение части (имущества), захочет предъявить иск о разделе общей собственности, его не следует слушать, а что касается того, кто купил, то если он хочет судиться, ему это запрещается на основании той части эдикта, в которой предусматривается, чтобы не было отчуждения для изменения суда.
Титул VIII. О принятии на себя обязанностей третейского судьи: да вынесут решение те, кто принял на себя третейское разбирательство

1. Павел во 2-й книге «Комментариев к эдикту». Соглашение сторон о передаче их спора на разрешение третейского суда действует подобно судебному порядку и имеет целью окончание споров.

2. Ульпиан в 4-й книге «Комментариев к эдикту». Существует мнение, что из соглашения сторон о передаче спора на разрешение третейского суда возникает не эксцепция, а требование о взыскании штрафа79.

77 Для изменения суда

78 Интерполяция Юстиниана

79 Имеется в виду тот случай, когда лицо, заключившее третейское соглашение, обратилось затем вопреки этому соглашению с иском в суд
ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ 537

3. Он же в 13-й книге «Комментариев к эдикту», Лабеон говорит, что если решение вынесено исходя из соглашения, по которому кто-либо моложе 25 лет освобождает (своего опекуна) от опеки, то претор не должен считать такое решение правомочным, и неустойка, уплаченная от его (несовершеннолетнего) имени, не может быть востребована (по суду выигравшей стороной).

1. Хотя претор никого не принуждает принимать на себя обязанности третейского судьи, так как это дело свободное, не возникающее в силу обязательства, и поставлено вне принудительной юрисдикции; однако если кто-либо уже принял на себя обязанности третейского судьи, то претор считает, что это дело входит в круг стараний и забот претора: не только в том отношении, что он заботится, чтобы спор был окончен, но и в том отношении, чтобы стороны не обманулись в том, что они избрали данного человека себе в судьи как честного мужа. Предположим, что после того, как дело было обсуждено и раз, и два, после того, как были обнаружены тайны обеих сторон, связанные с данной сделкой,- третейский судья, оказывая милость (одной из сторон), или развращенный своекорыстием, или по какой-либо другой причине, не захочет вынести решение. Кто может отрицать, что весьма справедливо, чтобы претор вменил себе в долг вмешаться, дабы лицо выполнило принятую на себя обязанность?

2. Претор говорит: «Кто принял на себя судейство, когда неустойка согласована»80.

3. Изложим вопрос о лицах, которые являются третейскими судьями. (Претор) принуждает третейского судью, каким бы достоинством последний ни обладал, выполнить обязанности, которые он принял на себя, если даже третейский судья является бывшим консулом, разве что третейский судья является лицом, занимающим должность магистрата, или облечен властью, так как в отношении такого лица претор не имеет высшей власти.

4. Павел в 13-й книге «Комментариев к эдикту». Так как магистраты, обладающие большей или равной высшей властью (по сравнению с претором), никоим образом не могут быть принуждаемы, то не имеет значения, приняли ли они исполнение обязанностей третейского судьи раньше занятия ими должности магистрата или во время исполнения этой должности. Низшие же (магистраты) могут быть принуждаемы.

5. Ульпиан в 13-й книге «Комментариев к эдикту». И сын семейства может быть принуждаем. :

6. Гай в 5-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Говорят, что сын семейства может быть третейским судьей даже по делу своего отца, ибо многие держатся того мнения, что он может быть и судьей.

3 Далее опущено: «...да вынесет решение». Ср. заголовок титула.
ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ 539

7. Ульпианв 13-й книге «Комментариев к эдикту». Педий в 9-й книге81 и Помпоний в 33-й книге82 пишут, что не имеет большого значения, является ли третейский судья свободнорожденным или вольноотпущенником, является ли он человеком безупречной репутации или лишенным < честного имени. Лабеон в 11-й книге83 пишет, что нельзя выбрать тре-, тейским судьей раба, - и это правильно.

1. Поэтому Юлиан говорит: если имеется соглашение о выборе в качестве третейских судей Тиция и раба, то и Тиций не может быть принужден вынести решение, так как он обязан это сделать вместе с другим, а третейское решение, вынесенное рабом, как говорит (Юлиан), ничтожно. Что же происходит, если вынесет решение (один) Тиций? Штраф (установленный этим решением) не налагается, ибо он вынес решение не так, как указано в соглашении о его избрании. t 8. Павел в 13-й книге «Комментариев к эдикту». Но если соглашение f заключено таким образом, что действительно решение, вынесенное од-^ ним из двух, то Тиций может быть принужден (к вынесению решения).

9. Ульпиан в 13-й книге «Комментариев к эдикту». Но если раб избран третейским судьей, а решение он вынес, уже будучи свободным человеком, то я считаю, что решение действительно, если он, будучи свободным, вынес решение с согласия сторон.

1. Но нельзя выбрать третейским судьей ни подопечного, ни безумного или глухого или немого, как пишет Помпоний в 33-й книге.

2. Если кто-либо является (государственным) судьей, то ему на основании Юлиева закона запрещается принимать на себя обязанности третейского судьи по делу, по которому он является судьей, или распорядиться, чтобы его избрали третейским судьей, и если он вынесет решение, то не разрешается приведение в исполнение его решения о взыскании.

3. Существуют и другие лица, которые не принуждаются к вынесению решения, например если представляется очевидной продажность или низость третейского судьи.

4. Юлиан говорит, что если спорящие позорят третейского судью, то претор не должен непременно освободить его от исполнения обязанностей третейского судьи, но (может сделать это лишь) по рассмотрении дела.

5. Также если стороны, презрев его авторитет, пойдут в государственный суд

10. Павел в 13-й книге «Комментариев к эдикту» или к другому третейскому судье,

11. Ульпиан в 13-й книге «Комментариев к эдикту», а затем возвратятся к нему84, то претор не должен принуждать его разрешать их спор, так как они нанесли ему оскорбление тем, что выказали презрение к нему и пошли к другому лицу.

1. Третейский судья не должен быть принуждаем выносить решение, если не было соглашения сторон о передаче их спора на разрешение третейского судьи.

81 Речь идет о Комментарии Педия к эдикту претора и курульного эдила

82 Речь идет о Комментарии Помпония к эдикту

83 Речь идет о не дошедшем до нас Комментарии Лабеона к эдикту

84 К лицу, первоначально избранному в качестве третейского судьи
ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ 541

2. Слова претора «согласованная неустойка» нам не следует понимать так, что с обеих сторон причитается денежный штраф, но и другая вещь может быть обещана вместо штрафа, (на случай) если кто-нибудь не выполнит решения третейского судьи; так пишет и Помпоний. Что же, если вещи вверены третейскому судье с тем условием, чтобы он выдал их выигравшей стороне или если одна из сторон не повинуется решению, то чтобы выдал эту вещь (другой стороне), - нужно ли принуждать его вынести решение? Полагаю, нужно. Это относится и к случаю, когда определенное количество (какого-либо имущества) вверяется ему на тех же условиях. Соответственно же, если одна сторона пообещает вещь, а другая - деньги, то соглашение считается достигнутым и следует принуждать (третейского судью) к вынесению решения.

3. Иногда, как пишет Помпоний, соглашение сторон о передаче их спора на разрешение третейского судьи совершается действительным образом путем голого соглашения, например если обе стороны являются должниками (друг другу) и заключили соглашение о том, что тот, кто не выполнит решения третейского судьи, не может требовать причитающегося ему.

4. Юлиан пишет также, что нельзя обязывать третейского судью выносить решение, если одна сторона обещала уплатить штраф85, а другая нет.

5. Он же говорит, что если соглашением сторон уплата штрафа была поставлена в зависимость от условия, например «если корабль придет из Азии, то столько-то тысяч будет дано», то третейский судья может быть принужден вынести решение не раньше чем наступит условие: чтобы (решение) не явилось недействительным, если условие отпадет. Так пишет Помпоний в 33-й книге (Комментария) к эдикту. »

12. Павел в 13-й книге «Комментариев к эдикту». В этом случае пре-; тора будет касаться только то, чтобы оговоренный срок (вынесения ре--шения), если это возможно, был продлен. ''

13. Ульпиан в 13-й книге «Комментариев к эдикту». Помпоний говорит: также если одной из сторон штраф, оговоренный в соглашении, уже выдан (с соблюдением надлежащих формальностей86), то не следует принуждать его к вынесению решения.

1. Тот же Помпоний пишет, что если соглашение касается только моих претензий и я уже заручился от тебя обещанием выплатить штраф87, то следует разобраться, действительно ли это (полноценное) соглашение. Но к какому из дел это относится, я не вижу: если речь идет о том, что соглашение это касается лишь претензий одной стороны, то это не проблема, ведь следует и об одном деле договориться. Если же (речь идет) о том, что стипуляция исходит только от одной из сторон, то это уже затруднение.

85 В случае, если решение третейского судьи будет вынесено против этой стороны.

86 Речь идет об акцептиляции.

87 Имеется в виду стипуляция.

ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ 543

Однако если стипуляцией заручился истец, то можно говорить о полноценном соглашении, так как ответчик защищен своего рода эксцепцией из соглашения88, а истец, если (другая сторона) и не подчинится решению, все равно уже имеет стипуляцию. Но я не думаю, что это правильно, ведь возможность («будущей») эксцепции - это недостаточное основание, чтобы можно "было принуждать третейского судью к вынесению решения.

2. По-видимому, принял на себя третейское судейство (как пишет в 9-й книге Педий) тот, кто принял на себя роль судьи и пообещал, что своим решением он положит предел спорам. «Так что, - говорит он, -если доходит до того, что обсуждается, сами ли стороны разрешат свой спор или они оставят решение на усмотрение (третейского судьи), то это, по-видимому, не значит принять судейство».

3. Третейский судья, избранный на основании соглашения сторон, не может быть принужден вынести решение в такой день, в который судья89 не обязан выносить решение90, разве что срок, указанный в соглашении сторон, истекает и не может быть продлен.

4. Поэтому если претор требует от него вынесения решения, то справедливо - поскольку третейский судья присягнет, что дело еще неясно для него, - дать ему отсрочку для вынесения решения.

14. Помпоний в 11-й книге «Комментариев к Квинту Муцию». Но если соглашение сторон о передаче их спора на разрешение третейского судьи не указывает дня для вынесения решения, то необходимо, чтобы третейский судья непременно установил день вынесения решения, конечно, с согласия сторон, и таким образом разобрал дело; если он упустит сделать это, то во всякое время он может быть принужден вынести решение.

15. Ульпиан в 13-й книге «Комментариев к эдикту». Хотя претор твердо указывает, что он будет принуждать третейского судью к вынесению решения, однако иногда следует принимать во внимание обстоятельства, касающиеся третейского судьи, и принимать его отказ по выяснении дела, например если он был опозорен спорящим, или если возникла сильная вражда между ним и спорящими либо одним из спорящих, или если возраст или болезнь, позднее наступившие, заставляют его сложить должность, или (причиной отказа являются) занятия собственными делами, или отъезд в силу необходимости, или выполнение какой-либо государственной обязанности; также и Лабеон (полагает),

16. Павел в 13-й книге «Комментариев к эдикту», что (так будет и в случае), если после принятия на себя обязанностей третейского судьи возникло какое-либо другое препятствие. Но в случае болезни и других подобных причин по исследовании дела третейскому судье может быть предложено отложить рассмотрение дела.

88 Это значит, что в обход неблагоприятного для него решения третейского суда истец не может через государственный суд потребовать от ответчика оговоренную в стипуля-ционном соглашении сумму в силу эксцепции, основанной на pactumdenonpetendo

89 Государственный судья (index) «См D 2 12

ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ 545

1. Если третейский судья (в этот момент) ведет собственное дело в гражданском или уголовном суде, то на этом основании он должен быть освобожден от третейского судейства, по крайней мере если срок (вынесения решения), указанный в соглашении, не может быть продлен. Если же это возможно, то почему бы (претору) не потребовать от него продления срока (до того времени), когда он сможет (вынести решение)? Но подчас (третейский судья) и сам не может точно знать, когда настанет (такое время). Если все же обе стороны ждут от него решения, то, хотя бы и не было уговора о дате, на которую переносится (вынесение решения), не следует ли ему добиваться отвода на основании собственной тяжбы не иначе как согласившись на то, что (впоследствии) он заново примет на себя судейство? Вышесказанное, разумеется, относится к тому случаю, когда срок уже истекает.

17. Ульпиан в 13-й книге «Комментариев к эдикту». Равным образом если один из спорящих добровольно уступил то, что он должен (другой стороне)91, то, как пишет Юлиан в 4-й книге дигест, не следует принуждать третейского судью выносить решение, так как тот теперь не может быть ни истцом, ни ответчиком.

1. Если стороны возвращаются к судье после длительного перерыва, то, как пишет Лабеон, не следует принуждать его к вынесению решения.

2. Если несколько лиц приняли на себя обязанности третейских судей, то никто из них не может быть принужден единолично вынести решение, но (выносят решение) или все, или никто.

3. Поэтому Помпоний в 33-й книге разбирает такой вопрос. Соглашение о передаче спора на рассмотрение третейского судьи заключено следующим образом: то, что будет установлено судьей Тицием, то Сей должен объявить. Кто может быть принужден (к вынесению решения)? Я думаю, что такое третейское разбирательство недействительно, когда нет свободной возможности для судьи вынести решение.

4. Но если соглашение предусматривает подчинение решению Тиция или Сея, то и Помпоний пишет, и мы сами считаем, что соглашение действительно, но в этом случае надо будет принуждать к решению того из судей, на ком сойдутся стороны.

5. Если в качестве третейских судей избраны два лица и обусловлено, что если они разойдутся во мнениях, то они должны присоединить к себе третьего, то я считаю, что такое соглашение недействительно, так как они могут разойтись в выборе третьего лица. Но если (соглашение сторон) таково, что в качестве третьего присоединяется к ним (к третейским судьям) Семпроний, то соглашение действительно, так как они не могут разойтись в выборе третьего.

6. Но главным образом мы должны рассмотреть следующий вопрос: если по соглашению сторон третейское разбирательство возложено на двух лиц, то должен ли претор принудить их к вынесению решения, так как при естественной склонности людей к разногласиям дело может оказаться в безвыходном положении?

91 Речь идет о cessiobonorum

ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ ' " 547

Ибо при нечетном числе третейских судей признается действительным соглашение сторон о передаче их спора на разрешение третейского суда не потому, что легко достигнуть согласия всех, но потому, что если они даже разойдутся, то будет иметься большинство, решение которого будет иметь силу. Но является обычным, что в качестве третейских судей выбираются два лица, и если они не придут к соглашению, то претор должен принудить третейских судей выбрать третье определенное лицо, авторитету которого должно быть оказано повиновение.

7. Цельс во 2-й книге дигест пишет, что если по соглашению сторон третейское разбирательство возложено на трех лиц, то достаточно, если двое придут к соглашению, но если при этом будет присутствовать и третий; при отсутствии же его, хотя бы двое пришли к соглашению, третейское решение не имеет силы, так как соглашение указывало на большее число и присутствие его (третьего судьи) могло бы склонить их (двух других судей) к его мнению,

18. Помпоний в 17-й книге «Посланий», так же как и (в случае), когда назначено трое (государственных) судей и двое из них выносят согласное решение в отсутствие третьего, (это решение) недействительно, ведь решение большинства приобретает законную силу, только если известно, что в решении принимали участие все.

19. Павел в 13-й книге «Комментариев к эдикту». Лабеон говорит, что претора не касается, какое решение вынесет третейский судья, только бы он вынес решение сообразно со своими взглядами. Таким образом, если в соглашении будет указано, чтобы третейский судья вынес определенное (предуказанное) решение, то третейское разбирательство ничтожно и нельзя принудить его (третейского судью) к вынесению решения, как пишет Юлиан в 4-й книге дигест

1. Мы считаем, что вынес решение тот, кто провозгласил что-либо с намерением, чтобы спор прекратился в полном объеме. Но если третейский судья принял на себя рассмотрение нескольких дел и не закончил (разрешения) всех споров, то он не признается вынесшим решение и может быть принужден (к рассмотрению всех споров).

2. Надо рассмотреть вопрос, может ли третейский судья изменить свое решение. И даже по-другому рассуждается - если третейский судья сначала велел (одной из сторон) выдать (предмет спора), а затем запретил, чему же тогда следует подчиняться, повелению или запрету? Сабин считает, что (третейский судья) может (изменить свое решение). Кассий хорошо защищает мнение своего учителя и говорит, что Сабин думал не о том решении, которым заканчивается третейское разбирательство, но о подготовке дела: например если третейский судья приказал спорящим прийти в календы92, а затем приказал прийти в иды93, ибо он может изменить день; если же он (уже) осудил или освободил94, то, так как он перестал быть третейским судьей (с момента решения), он не может изменять решение,

92 Начало месяца

93 Середина месяца

"4 Удовлетворил иск или отказал в нем, т е вынес решение

ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ 549

20. Гай в 5-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту», так как, если даже третейский судья совершил ошибку при вынесении решения, он не может исправить эту ошибку.

21. Ульпиан в 13-й книге «Комментариев к эдикту». Ну, а что если он взялся за разрешение нескольких споров, ничего общего между собой не имеющих, и по одному из них уже вынес решение, а по остальным еще нет, - перестает ли он быть в этом случае судьей (по первому делу)? То есть нам надо рассмотреть, может ли он изменить свое решение относительно этого первого спора, о котором он уже высказался. Тут многое зависит от того, оговорено ли в соглашении, что он должен вынести (одно) решение сразу по всем спорам, или нет. Если (оговорено, что) по всем сразу, то может - ведь он еще не вынес решение (целиком); а если (оговорено, что) по отдельности, то (тогда получается) как бы несколько отдельных разбирательств, и поэтому относительно всего, что касается этого (первого) спора, он уже перестал быть судьей.

1. Если третейский судья сказал, что, по его мнению, Тит ничего не должен Сею, то хотя этим он и не запретил Сею требовать с Тита (спорное имущество через государственный суд), но если все-таки тот станет требовать, то, очевидно, поступит противно решению третейского судьи. Так же отвечают и Офилий с Требацием.

2. Я считаю, что третейский судья может установить день исполнения (его решения); по-видимому, так же думает и Требаций.

3. Пом-поний говорит, что недействительно неопределенное решение третейского судьи, как, например: «возврати ему, сколько ты должен», или «вам следует соблюдать (нынешнее) разделение вашего имущества», или «получи соответственно той части, которую ты выплатил своим кредиторам».

4. Также если третейский судья запрещает требовать (по суду) неустойку, то, как пишет Помпоний в 33-й книге, это запрещение не имеет силы. И он имеет основания (так писать) - ведь соглашение не касается неустойки95.

5. Папиниан в 3-й книге «Вопросов» говорит, что если спорщики, когда срок соглашения уже истекает, продлив его, в новом соглашении сходятся на том же третейском судье и тот не принимает на себя судейства, то его не следует принуждать принять его, если только не сам он был виноват в этой просрочке и таким образом не радел об исполнении своих обязанностей. Если же так и было, то со стороны претора вполне справедливо принуждать его к вторичному принятию судейства. Вышеизложенное относится к тому случаю, когда в первоначальном соглашении не была предусмотрена возможность продления срока. Если же такая оговорка была и (третейский судья) сам продлил этот срок, то он остается судьей.

95 Соглашение (comrpomissum) о третейском суде касается только того, что судья вынесет решение по делу, а стороны подчинятся решению судьи. Выплата же неустойки обеспечивается отдельным стипуляционным соглашением.

ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ 551

6. Полным называется такое соглашение о третейском суде, которое составлено «о вещах и спорах», так как оно охватывает все споры. Но если вдруг тяжба идет об одной вещи, то даже если пользуются полным соглашением, все равно все остальные дела не затрагиваются, ведь соглашение о третейском суде касается только того (предмета), относительно которого оно возбуждено. И все-таки будет надежнее, если тот, кто собирается вести третейское разбирательство относительно определенной вещи, составит соглашение только о ней одной.

7. Спорящие не должны повиноваться, если третейский судья постановил что-либо нечестное.

8. Если спорщики пришли к третейскому судье до истечения срока и он велел им прийти после истечения срока, то неустойка не взимается.

9. Если кому-нибудь из спорщиков (в назначенный в соглашении день) помешала прийти болезнь, или отсутствие его (в городе) в связи с государственными делами, или его обязанности как должностного лица, или другая уважительная причина, то, как говорят Прокул и Атилицин, неустойка взимается. Однако если он соглашается (в будущем) вторично прибегнуть к тому же (третейскому судье), то либо в (нынешнем) иске должно быть отказано, либо (этот спорщик) должен быть защищен эксцепцией. Но все это будет справедливо только в том случае, если третейский судья будет готов (вновь) принять судейство - ведь Юлиан в 4-й книге ди-гест правильно пишет, что нельзя заставлять его против его воли. Но (если судья и отказывается) сам этот спорщик тем не менее освобождается от уплаты неустойки.

10. Если третейский судья велит спорщикам прибыть (для судебного разбирательства) в провинцию, в то время как соглашение было заключено в Риме, то спрашивается, наказуемо ли неповиновение (такому приказу)? Правильнее всего, как говорит Юлиан в 4-й книге, прибыть для разрешения спора туда, куда стороны в соответствии с соглашением пообещали (прийти). Таким образом, не влечет наказания неподчинение приказу (третейского судьи), в котором указано иное место. А что если нет ясности, о каком месте было соглашение? Лучше всего будет сказать, что в этом случае следует придерживаться того места, где соглашение было заключено. Что же, если (третейский судья) приказал явиться в такое место, которое находится в пригороде? Пегас признает такой приказ действительным. Я же полагаю, что он действителен тогда, когда третейский судья обладает столь большим авторитетом, что даже за городом занимается разрешением споров, а спорщики без затруднений могут прибыть туда.

11. Но если он велел прийти в какое-нибудь зазорное место, например в трактир или публичный дом, то согласно Юлиану неподчинение такому приказу не наказывается. Такое мнение одобряет и Цельс во 2-й книге дигест.

ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ ' 553

Отсюда же он не без изящества выводит (следующий вопрос): если назначено такое место, в которое один из спорщиков не может прийти без ущерба для своей репутации, а другой может, и не пришел тот, кто мог бы прийти без позора, а пришел тот, который мог прийти лишь запятнав себя, - взыскивается ли (с отсутствующего) неустойка как за нерадение? И (Цельс) правильно полагает, что не взыскивается: ведь бессмысленно такое приказание, которое для одного лица правомочно, а для другого нет.

12. Следует рассмотреть, через какое же время взыскивается (сумма, оговоренная в) стипуляции, если так и не дано то, что велел (выдать) третейский судья. Если даже день (исполнения решения) не назначен, то, как Цельс пишет во 2-й книге дигест, есть некое разумное время и когда оно истечет, то сразу можно подавать иск (в государственный суд) о выплате неустойки. И все-таки если (неустойку проигравший) выплатит до начала суда, то иск по стипуляции не может быть предъявлен,

22. Павел в 13-й книге «Комментариев к эдикту», по крайней мере если (противной стороне) не очень важно, чтобы он заплатил немедленно.

23. Ульпиан в 13-й книге «Комментариев к эдикту». Цельс говорит, что если третейский судья приказал дать96 до сентябрьских календ, но не было дано (в срок), то, хотя бы исполнение было предложено позднее, соглашение сторон о взыскании штрафа (в случае неисполнения решения) не теряет силы, так как представляется вполне верным, что до календ дано не было. Если же (кредитор) принял предложенное ему исполнение, он не может требовать штрафа и его требование было бы отклонено в силу эксцепции об умысле; иначе - если должник дал только в силу приказа.

1. Он же говорит, что если (третейский судья) приказал, чтобы я тебе что-либо дал, но состояние здоровья или другая уважительная причина воспрепятствовала тебе принять, то Прокул считает, что взыскание штрафа не может быть произведено, если даже я не дал после календ, когда ты был готов принять (исполнение). Сам (Цельс) правильно считает, что имеются два предписания третейского судьи: одно - дать деньги, другое - дать до календ; ты не подвергаешься штрафу за то, что ты не дал до сентябрьских календ, так как это от тебя не зависело, однако ты подвергаешься штрафу в той части, в которой требование штрафа основано на том, что ты не дал (вообще).

2. Он же говорит, что «соблюдать решение» есть не что иное, как делать, насколько это возможно, чтобы решение судьи было выполнено.

3. Тот же Цельс говорит, что если третейский судья велел мне выдать тебе (спорное) имущество, а ты отказался принять, то можно защищаться тем, что и по закону (в подобных случаях) неустойка не выплачивается.

24. Павел в 13-й книге «Комментариев к эдикту». Но если впоследствии (принимающая сторона) уже готова принять, а я не дам, то это уже наказуемо - ведь я раньше этого не сделал.

96 Уплатить долг и т.п

[Юстиниан]

ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ 555

25. Ульпианв 13-й книге «Комментариев к эдикту». Лабеон говорит, что если в соглашении оговорено, чтобы третейский судья в один день вынес решение по всем спорам и что он может перенести срок разбирательства, и он продлил этот срок, по одним спорам высказав решение, а по другим нет, то действует отсрочка, и можно безнаказанно не подчиняться его решению. Мнение Лабеона одобряет и Помпоний, да и мне кажется (так же): ведь (в описанном случае третейский судья) не до конца выполнил свои обязанности по вынесению решения.

1. И клаузула «перенести день разбирательства» не дает третейскому судье никакой иной возможности, как только отсрочить этот день, а значит, условия первоначального соглашения не могут быть лишены силы или изменены -судья (так или иначе) будет обязан рассмотреть все оставшиеся (споры) и вынести одно решение по всем (спорам).

2. Если при заключении первого соглашения было предусмотрено ручательство фидеюссора, то и перенос разбирательства должен состояться лишь на тех же условиях, говорит Лабеон. Но Помпоний сомневается: должны ли привлекаться (при повторном разбирательстве) те же самые фидеюссоры или любые другие столь же подходящие. Что если, говорит он, те же фидеюссоры (на этот раз) откажутся? Я же полагаю, что если откажутся, то только тогда надо привлекать других, весьма похожих (на таких же условиях),

26. Павел в 13-й книге «Комментариев к эдикту», чтобы взыскание штрафа не зависело от отказа фидеюссоров от своих ручательств. То же самое (происходит и в том случае), если (первоначальные фидеюссоры) скончались.

27. Ульпиан в 13-й книге «Комментариев к эдикту». Сообщить о переносе (разбирательства третейский судья) может или сам (очно), или через вестника, или письмом.

1. Если в соглашении о третейском суде не упоминался наследник или кто-либо другой (в этом роде), то соглашение расторгается со смертью (одной из сторон). Мы не поддерживаем мнение Лабеона, который считает, что если третейский судья велел кому-нибудь выдать (спорное) имущество и тот умер, прежде чем успел выдать, то штраф взыскивается, то есть его наследник должен быть готов обеспечить (выплату штрафа).

2. Подчиняться же следует решению третейского судьи (независимо от того), справедливо ли оно или нет, и пусть тот, кто согласился (на этого судью), пеняет на себя. Ведь и в рескрипте божественного Пия прибавлено: «и недостойное решение следует принимать спокойно».

3. Если было несколько третейских судей и они постановили различные решения, то можно не придерживаться их решений, но если большая часть судей достигла согласия, то это должно быть выполнено, а в противном случае возникает обязанность уплатить штраф. Поэтому у Юлиана разбирается вопрос: если из трех третейских судей один присудил к уплате 15, другой - 10, третий - пяти, то какое решение должно быть выполнено? И Юлиан пишет, что следует уплатить пять, так как все согласились на эту сумму.

ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ557

4. Если кто-либ » из спорящих отсутствовал и его действия привели к тому, что третейский суд не состоялся, то с него взыскивается штраф. Решение, вынесенное не в присутствии спорящих, не имеет силы [,разве что соглашении сторон было специально сказано, что решение выносится и в отсутствие одного или обоих; взысканию штрафа отсутствующий подвергается потому, что его действия привели к тому, что третейский суд не состоялся].

5 Объявлением решения присутствующим сторонам считается объявление его разумным людям; наоборот решение не считается объявленным, если оно произнесено в присутствии безумного или умалишенного; также не считается, что решение объявлено, если оно произнесено в присутствии подопечного, разве что присутствовал и опекун; обо всем этом пишет Юлиан в 4-й книге дигест

6. И если кто-либо из присутствующих препятствует провозглашению решения, то он подвергается штрафу.

7. Но если штраф не бьл указан в соглашении сторон о передаче их спора на решение третейского судьи, но кто-либо дал простое обещание выполнить решен не, то к нему может быть предъявлена actioincerti.

28. Павел в 13-й книге «Комментариев к эдикту». Не имеет значения, была ли ушазана в соглашении о третейском разбирательстве определенная или неопределенная сумма, например «сколько стоит это дело».

29. Ульпиан в 13-й книге «Комментариев к эдикту». Противно решению третейского судьи, если требуют (что-либо по суду) у того, у кого третейский судья запретил требовать. А что если требуют от его фидеюссора, взыскивается ли в этом случае штраф (за невыполнение решения)? Я думаю, что взыскивается, так же пишет и Сабин -ведь (в этом случае) фактически требуют с (основного) должника. Но если я заключил соглашение (о третейском разбирательстве) с фиде-юссором, а требуй с должника, то штраф не взыскивается, если только фидеюссор не возражает (против этого требования).

30. Павел в ГЗ-й книге «Комментариев к эдикту». Некоторые говорят, что если кто-нибудь передаст предмет третейского разбирательства в (государственный) суд, то претор не должен вмешиваться, чтобы принудить третейского судью к вынесению решения, поскольку штраф уже не может быть взыскан, как бы вследствие расторжения соглашения (о третейском разбирательстве). Но если бы это вошло в обыкновение, то получилось бы, что тот (из спорщиков), кто заключил соглашение (атретейском суде), а потом пожалел об этом, мог бы уклониться от разбирательства. Следовательно, в отношении его применяется накатние по судебному разбирательству у (государственного) судьи, ксторый должен решить дело уже в соответствии со своим собственный порядком.

ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ - 559

31. Ульпиан в 13-й книге «Комментариев к эдикту». Стипуляция должна заключаться только таким образом, чтобы когда что-либо происходит вопреки ее, это совершалось без злого умысла со стороны заключающего стипуляцию, ведь стипуляция заключается только под тем условием, чтобы никто не извлек выгоды из своего злого умысла. Однако если в соглашении (о третейском суде) добавлено: «чтобы, если что-нибудь в этом деле сделано со злым умыслом», - то тому, кто действовал с умыслом, может быть предъявлен иск из стипуляции. И следовательно, если кто подкупил третейского судью либо деньгами, либо угодническими услугами, или же подкупил адвоката противоположной стороны, или кого-нибудь из тех, кому поручено решение его дела, то ему может быть предъявлен иск из клаузулы об умысле; или если он хитроумно обманул противника и вообще если действует обманом в этом споре, то будет иметь место иск из стипуляции, а значит, если его противник захочет предъявить ему иск из злого умысла, то он не сможет этого сделать, раз он уже имеет иск из стипуляции. Так что если клаузула подобного рода не вписана в соглашение (о третейском суде), то тогда только будет иметь место иск или эксцепция из злого умысла. Только такое соглашение (о третейском суде) считается полным, в котором упоминается клаузула о злом умысле.

32. Павел в 13-й книге «Комментариев к эдикту». В соглашениях сторон о передаче их спора на разрешение третейского судьи мы не принимаем во внимание соотношения размера штрафа и суммы иска97, о котором идет речь.

1. Третейский судья не принуждается к вынесению решения, если штраф уже выплачен (одной из сторон).

2. Если соглашение (о третейском разбирательстве) заключает от чужого имени женщина, то оговоренный в нем штраф не может взыскиваться по причине (запрета на) интерцессию (женщин).

3. Самое главное, чтобы претор не вмешивался ни в том случае, если соглашение с самого начала недействительно, ни в том случае, если оно действительно, но неясно, может ли в соответствии с ним быть взыскан штраф: вследствие истечения срока, смерти (одной из сторон), акцептиляции (предмета спора), (государственного) судебного разбирательства, соглашения.

4. Рассмотрим далее, следует ли принуждать третейского судью (к вынесению решения), если на него возложены обязанности священнодействия. Ведь следует принимать во внимание не только должностные обязанности конкретного лица, но и величие бога98, ради служения которому жрецы должны быть освобождены (от других обязанностей). И все-таки если (третейский судья) принял священные обязанности после (того, как согласился на судейство), он во всяком случае обязан вынести решение.

97 Является ли сумма штрафа большей или меньшей, чем сумма иска

98 Формулировки этого параграфа не позволяют определить, идет ли речь о языческих жреческих коллегиях или о христианской Церкви В переводе, по возможности, сохраняется расплывчатость этих формулировок

ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ 561

5. Также судья не должен быть принуждаем (к вынесению решения), если стороны уже составили (по этому делу) мировое соглашение или умер раб, о котором идет спор, если только и после этого стороны не заинтересованы в продолжении (третейского разбирательства).

6. Юлиан пишет общим образом: если в силу ошибки стороны обратились к третейскому судье по поводу деликта, влекущего за собой бесчестие, или по поводу такого дела, которое подведомственно государственному уголовному суду, например по поводу прелюбодеяния, убийства и т.п., то претор должен воспретить вынести решение и не давать исполнения вынесенному решению.

7. Если соглашение сторон касается дела о свободе", то представляется правильным, что третейский судья не может быть принужден вынести судебное решение, так как в силу покровительства свободе100 такое дело должно иметь более высоких судей. То же следует сказать, если должен быть решен вопрос, является ли данное лицо свободнорожденным или вольноотпущенником, и если имеются данные, что свобода должна быть предоставлена в силу фидеикоммисса. То же следует сказать об иске, который может быть предъявлен каждым.

8. Если соглашение о передаче спора на разрешение третейского судьи заключено рабом, то третейский суд не должен быть принуждаем вынести решение, а если решение вынесено, то взыскание штрафа не должно быть обращаемо на пекулий; так думает Октавен. Но следует рассмотреть: если с рабом заключил соглашение свободный, то должно ли быть дано распоряжение об исполнении (решения) против свободного; более правильно мнение, что это распоряжение не дается.

9. То же самое, если кто-либо заключил в Риме соглашение о передаче спора на разрешение третейского судьи, а затем прибыл в Рим в качестве посла: третейский же судья не должен быть принуждаем вынести решение; если раньше было произведено судебное засвидетельствование спора, то в настоящее время (когда лицо является послом), судья не в большей степени может быть принужден к дальнейшему рассмотрению спора: не имеет значения, входило ли тогда (в момент судебного засвидетельствования спора) лицо в состав посольства или нет. Но если в настоящее время, находясь в составе посольства, лицо заключает соглашение о передаче спора на рассмотрение третейского судьи, то третейский судья может быть принужден к вынесению решения, так как если он (состоящий в составе посольства) добровольно согласился на судебное рассмотрение, то он принуждается довести его до конца.

99 Вопроса о том, является ли данный человек свободным или рабом по учению классических римских юристов необходимо благожелательное отношение к лицу при рассмотрении вопроса о том, является ли оно свободным Фактически, конечно, этого в рабовладельческом Риме быть не могло

ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ 563

Однако- некоторые думают об этом неправильно, но, конечно, они не сомневались, что если находящийся в составе посольства заключил (третейское) соглашение о такой сделке, которую он совершил, находясь в составе посольства, то в силу этого он должен принять участие в судебном рассмотрении. В первом случае может быть разобран вопрос: если раньше (до принятия звания посла) посол заключил соглашение о передаче спора на рассмотрение третейского судьи, то может ли третейский судья быть принужден к вынесению решения, если этого требует сам посол? На первый взгляд кажется несправедливым, что это зависит от его (посла) власти. Но здесь имеется такое же положение, как если бы он захотел предъявить иск, -а ему это разрешается. Указанное соглашение о передаче спора на рассмотрение третейского судьи мы сравним с обычным иском, так как (посол), желающий, чтобы третейский судья вынес решение, выслушивается не иначе как в том случае, если он защищается.

10. Если спор о наследстве ведет тот, кто имел с покойным третейское разбирательство, то в случае вынесения третейским судьей решения оно будет (рассматриваться как) предварительное судебное определение по наследству, следовательно, следует на это время удержать его (от вынесения решения).

11. Срок вынесения решения не может быть продлен по соглашению сторон, а только по приказу третейского судьи, чтобы не повлечь за собой выплату штрафа.

12. Если третейский судья пытается скрыться, то претор должен его отыскивать, а если третейский судья долго не является, то на него должен быть наложен штраф.

13. Когда в соглашении оговорено участие в разбирательстве нескольких третейских судей на том условии, чтобы решение вынес хотя бы кто-нибудь один из них, то надо следовать такому соглашению и принуждать (к вынесению решения) присутствующих, невзирая на отсутствие остальных. Если же условие таково, что они все должны высказаться или что решение должно быть принято в соответствии с мнением большинства из них, то не нужно принуждать каждого из них в отдельности, так как их отдельные решения не влекут за собой выплаты штрафа.

14. Если о каком-либо третейский судье из источников, не имеющих отношения к данному делу, стало точно известно, что он враждебен (одной из сторон), и он был уличен в этом свидетельскими показаниями с тем, чтобы он не выносил решения, и все таки, хотя никто его не принуждал, вынес его, - то император Антонин на чьей-то жалобе, поданной по такому поводу, написал, что (проигравшая сторона) может пользоваться эксцепцией по умыслу101. Он же, когда один (государственный) судья, на чье рассмотрение поступило подобное дело о взимании штрафа, запросил его указания, ответил, что хотя (решение третейского судьи) обжалованию не подлежит, но (подобному) иску о штрафе будет противостоять эксцепция по умыслу. Следовательно, благодаря этой эксцепции существует некое подобие апелляции, так как возможно добиться пересмотра решения третейского судьи.

"" Exceptiodoli.

ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ 565

15. Обсуждающие обязанности третейского судьи должны знать, что все рассмотрение дела должно покоиться на самом соглашении сторон о передаче их спора на рассмотрение третейского судьи: третейскому судье не позволяется ничего иного, кроме того, что на него возложено в силу соглашения. Поэтому третейский судья не может постановить что угодно и по какому угодно делу, но лишь по тому делу, о котором имеется соглашение, и поскольку имеется соглашение.

16. Стоит вопрос о том, как именно должен выносить решение третейский судья, и (большинство) считают, что не как ему угодно, хотя и расходятся в частностях. Я, например, считаю, что правильно будет не взыскивать штраф, если (судья) решает, что (стороны) должны идти (с этим делом в государственный) суд или заключить новое соглашение с ним или с другим третейским судьей. Ведь и Юлиан (считает), что не влечет наказания неповиновение решению, согласно которому следует идти к другому третейскому судье, а то (таким хождениям) может и не быть конца. (По его же мнению) если (третейский судья) высказал это, (например) таким образом, что (спорный) участок должен быть передан (одной из сторон) или гарантии должны быть даны в соответствии с решением Публия Мевия, то следует подчиняться решению. С этим (не102) согласен Педий, ведь (таким образом) разбирательство (как бы) расползается и передается другим (третейским судьям), возможно и неблагосклонным к какой-либо из сторон. (Третейский судья) своим решением должен положить предел спору, а спор не может закончиться, если третейское разбирательство расширяется или переносится к другому судье. Каким образом обеспечиваются гарантии, какими фидеюссорами - все это части (одного) решения, и это нельзя никому перепоручить, если только в соглашении не было оговорено, чтобы третейский судья установил, по решению какого (другого) судьи должны обеспечиваться гарантии.

17. Если третейский судья распорядится, чтобы к нему было присоединено другое лицо, то, поскольку этого не имеется в соглашении, такое распоряжение не является решением: ибо решение должно касаться дела, составляющего предмет соглашения, а по указанному вопросу не было соглашения.

18. Если стороны103, которые дали взаимную стипу-ляцию (о штрафе), хотят, чтобы (их дело) перед третейским судьей вели их прокураторы, то (третейский судья) может приказать им присутствовать, (

19) а если в соглашении есть упоминание и о наследнике (одного из них), то он может приказать, чтобы и наследник присутствовал.

20. В обязанность третейского судьи входит и определение того, каким образом дается пустое владение. Не должен ли он также убедиться, что (заинтересованные стороны) утвердили действия (своих представителей)?

102 В тексте idemPediusprobat, что бессмысленно в свете нижесказанного. Возможно, текст испорчен и в изначальном тексте было Pediusidimprobat.

103Domini - имеются в виду dominilitis.

ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ 567

Секст Педий считает, что это не имеет никакого значения - ведь если dominus и не утвердит, штраф (по стипуляции все равно) взимается.

21. Третейский судья ничего не может сделать вне пределов соглашения сторон, и потому необходимо, чтобы в соглашении было упомянуто об отсрочке назначенного в соглашении дня; иначе можно безнаказанно не повиноваться распоряжению (третейского судьи).

33. Папиниан в 1-й книге «Вопросов». Третейский судья, выбранный по соглашению с тем условием, что он может перенести день (вынесения решения), конечно, может это сделать, но отсрочить его вопреки желанию сторон он не может.

34. Павел в 13-й книге «Комментариев к эдикту». Если (с одной стороны) есть два заинтересованных в деле лица - (оба) кредиторы или должники - и один из них отнес дело в третейский суд, причем судья постановил, что он ничего не должен требовать (через государственный суд) или что с него ничего не должна требовать противоположная сторона, то следует разобраться (в таком вопросе): если другой (из этих двоих) станет требовать или станут требовать с него, то взыскивается ли штраф (за неисполнение решения)? То же самое и в отношении двух ростовщиков, которые совместно ведут дела. И, по всей видимости, мы могли бы уподобить (этих двоих) фидеюссорам, если они компаньоны. В ином случае, если я и требую104, то не с тебя (а с твоего товарища), и если требуют с тебя, то не от моего имени (а от имени моего товарища).

1. Я полагаю, правильно будет сказать, что единократного взыскания штрафа (достаточно для) прекращения действия третейского разбирательства, и больше штраф (по тому же делу) не может быть взыскан, если только дело не (разделено на несколько) отдельных споров, с тем чтобы штраф взыскивался столько же раз (сколько было и споров).

35. Гай в 5-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Если подопечный ведет третейское разбирательство без защиты опекуна, то судья не должен быть принуждаем оглашать решение, так как даже если это решение будет против подопечного, все равно штраф не взимается, если только он не представит фидеюссора, с которого можно востребовать штраф. Так же считает и Юлиан.

36. Ульпиан в 77-й книге «Комментариев к эдикту». Если третейский судья под принуждением претора вынес решение в (один из) дней судебных каникул и на основании решения взимается штраф, то ясно, что (из этого у ответчика) не может быть эксцепции, если только этот день, когда было вынесено решение, не был каким-либо еще (особым) законом исключен (из числа дней, в которые можно проводить судебные разбирательства).

104 Принимается конъектура Халоандера(?). licetegopetam вместо пес egopeto.

ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ 569

37. Цельсво 2-й книге «Дигест». Хотя запрет на требование (спорного имущества через государственный суд) третейский судья относит к спорщикам, но если и наследник (одного из них) станет требовать (вопреки такому запрету), то он должен выплатить штраф,- ведь к третейскому судье идут не для того, чтобы споры распространялись (еще шире), а затем, чтобы их прекратить.

38. Модестин в 6-й книге «Правил». Когда истребуется штраф по соглашению (о третейском суде), то тот, кто его выплачивает, должен быть присужден (к этому штрафу), и не важно, выгодно ли его противнику или нет, чтобы решение третейского судьи было выполнено.

39. Яволен в 11-й книге «Из Кассия». Штраф по третейскому соглашению взыскивается не во всех делах, когда кто-либо не подчиняется решению третейского судьи, а только в тех, которые касаются выдачи имущества или выполнения (каких-либо) работ. {Он же). Непокорного спорщика105 третейский судья может наказать, велев ему выплатить штраф его противнику, однако это невозможно, если в решении третейского судьи не указаны имена свидетелей (его неповиновения).

1. Когда по велению третейского судьи переносится день разбирательства (если это дозволено (условиями соглашения)), то задержка (по вине) одной из сторон влечет за собой выплату штрафа другой стороне.

40. Помпоний в 11-й книге «Различных комментариев». Третейский судья велел (сторонам) прибыть (для разбирательства) в январские календы и умер раньше этого дня. Один из спорщиков не прибыл. Несомненно, что штраф едва ли должен быть взыскан, ведь и Аристон говорит, что он слышал мнение Кассия, согласно которому, если сам судья не явился (на третейский суд), штраф не взыскивается; таким же образом, говорит Сервий, если получение (долга) по стипу-ляции зависит от получателя106 и он тем не менее не получил его, то штраф не взыскивается.

41. Каллистрат в 1-й книге «О предостерегающем эдикте». Так как по Юлиевому закону лицо, не достигшее 20-летнего возраста, не обязывается быть судьей, то никому не дозволяется выбрать судьей путем соглашения лицо, не достигшее 20 лет; поэтому штраф, установленный его решением, не подлежит взысканию. Но многие говорили, что если лицо в возрасте более 20 лет, но менее 25 лет необдуманно приняло на себя обязанности судьи, то следует оказать помощь107.

105Contumaciamlitigatoris - под contumacia обычно имелась ввиду неявка в суд в указанный срок.

106 То есть должник готов дать.

107Estsuccurrendum. Это выражение употребляется, когда речь идет о восстановлении в первоначальном положении.

ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ 571

42. Папиниан во 2-й книге «Ответов». Третейский судья велел в течение определенного срока вернуть (владельцу) рабов, и когда (по истечении этого срока) они не были возвращены, приговорил (виновника), следуя форме соглашения (о третейском разбирательстве), к выплате штрафа в казну. (В этом случае) по его решению казне ничего не причитается, но штраф по стипуляции все равно выплачивается, так как (виновник) не подчинился постановлению (третейского судьи).

43. Сцевола в 1-й книге «Ответов». Луций Тиций и Мевий Сем-проний составили соглашение о третейском суде, касающееся всех вещей и споров, но по какому-нибудь недоразумению Луций Тиций некоторые (претензии) не отразил в иске, и третейский судья ничего о них не высказал Вопрос: можно ли подавать иск (в государственный суд) по поводу этих споров? (Сцевола) ответил, что можно подавать иск и штраф по третейскому соглашению не взыскивается. Если же он сделал это умышленно, то иск подавать все равно можно, но это будет сопряжено с выплатой штрафа.

44. Он же во 2-й книге «Дигест». Между Кастеллианом и Сеем возник спор о границах (их участков) и был выбран третейский судья, чтобы по его решению был произведен раздел владений. Он вынес решение в присутствии сторон и установил границы. Вопрос: если со стороны Кастеллиана решение не встретило подчинения, взыскивается ли штраф? Я ответил, что если не было подчинения тому решению, которое третейский судья вынес в присутствии обеих сторон, штраф взыскивается.

45. Ульпиан в 28-й книге «Комментариев к Сабину». При третейском разбирательстве полномочия судьи, которые были даны конкретному лицу, не распространяются ни на какое другое лицо.

46. Павел в 12-й книге «Комментариев к Сабину». Третейский судья может выносить решения о тех делах, расчетах и спорах, которые сначала (до заключения соглашения) были между лицами, заключившими соглашение, но не о тех, которые возникли позднее.

47. Юлиан в 4-й книге «Дигест». Если соглашение составлено так, чтобы третейский судья высказал решение либо в присутствии обеих сторон, либо их наследников и один из спорщиков умер, оставив несовершеннолетнего наследника, то решение считается высказанным только в том случае, если было использовано одобрение опекуна.

1. Также если один из спорщиков впал в безумие,

48. Модестин в 4-й книге «Правил», то третейский судья (не только) не принуждается к вынесению решения,

ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ 573

49. Юлиан в 4-й книге «Дигест». но даже сдерживается, поскольку понятно, что никакое дело не может происходить в присутствии сумасшедшего. Но если сумасшедший имеет попечителя или имел его, когда спор еще только завязывался, то решение может быть высказано в присутствии попечителя.

1. Третейский судья может прислать приказ явиться (для разбирательства) через вестника или письмом.

2. Если (в соглашении) только одной стороной сделано упоминание о наследнике, то соглашение расторгается смертью любого из спорщиков точно так же, как оно расторгается смертью одного (из спорщиков), если не указана личность наследника ни одной из сторон.

50. Алфенв 7-йкниге «Дигест». Когда третейский судья, выбранный по соглашению, не смог вынести решение в тот день, который был для этого назначен для разбирательства, он велел перенести его. Один из спорщиков не послушался объявленного (приказа). Спрашивалось, может ли быть с него востребована неустойка? Я ответил, что не может, ведь третейскому судье не было позволено приказывать (перенести день).

51. Марциан во 2-й книге «Правил». Если кто-либо сделался третейским судьей по своему делу, то он не может выносить решение, так как он сам приказывал бы себе что-либо сделать и запретил бы себе что-либо требовать, но никто не может ни приказывать, ни запрещать самому себе.

52. Он же в 4-й книге «Правил». Если кто-либо, кому третейский судья приказал выдать (другой стороне спорное имущество), тянет (с выплатой), то он должен выплатить штраф в соответствии с (третейским) соглашением, но если он потом108 все-таки выдаст, то освобождается от штрафа.
Титул IX. Да возвратят полученное судовладельцы, хозяева гостиниц и постоялых дворов

1. Ульпиан в 14-й книге «Комментариев к эдикту». Претор говорит: «Если моряки, хозяева гостиниц и содержатели постоялых дворов не возвратят взятого ими от кого-либо с тем условием, что это (имущество) будет сохранено, то я дам против них иск».

1. Этот эдикт является полезнейшим, так как обычно необходимо полагаться на их честность и вверять им вещи на сохранение. И пусть никто не думает, что правило это является строгим в отношении указанных лиц, ибо от их усмотрения зависит не брать (вещей) от кого-либо. И если бы не было установлено это правило, то им был бы дан повод вступать с ворами в заговор против тех, чьи вещи они принимают, так как и теперь они не воздерживаются от обманных действий такого рода.

ice т0есть по прошествии срока исполнения решения третейского суда, но еще не выплатив штрафа за это промедление.

ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ 575

2. Нужно рассмотреть, на кого именно возлагается ответственность. Претор говорит: «моряки». Под моряком следует разуметь того, кто содержит корабль, хотя моряками называются все, кто находится на корабле для его плавания. Но претор думает лишь о судовладельце. Помпоний говорит, что на судовладельца не должны возлагаться обязательства в силу действий гребца или помощника рулевого, но лишь в силу его собственных действий или действий капитана; хотя если он распорядился, чтобы (вещи) были переданы кому-либо из моряков, то несомненно он является ответственным.

3. Есть на кораблях и те, кому поручается охрана кораблей, такие как науфилаки (корабельные стражи) и каютные служители. Если же кто-либо из них что-нибудь украдет, то я полагаю, что должен быть дан иск против судовладельца, потому что тот, кто поставил их на такого рода должность, (тот) и позволил им совершить это, хотя то, что совершает судовладелец или капитан корабля, называется самовольным захватом.

4. О содержателях плотов и лодок (претор) ничего не предусмотрел, но Лабеон пишет, что следует установить такое же положение, и этим правом мы пользуемся.

5. Равным образом мы называем хозяевами гостиниц и постоялых дворов тех, кто содержит гостиницу или постоялый двор или кто является управляющим гостиницей или постоялым двором; но тот, кто исполняет должность служителя, не объемлется эдиктом, как, например, привратник, повар и т.п.

6. Претор говорит: «взятое ими от кого-либо с тем, что это (имущество) будет сохранено», - то есть если они приняли какую-либо вещь или товары. Поэтому у Вивиана сообщается, что эдикт относится к тем вещам, которые подобны товарам, например к одежде, которой пользуются на корабле, и прочим вещам, которые мы имеем для ежедневного употребления.

7. Помпоний в 34-й книге109 также пишет, что имеет малое значение то обстоятельство, чьи вещи мы сдали - наши или чужие, если только мы заинтересованы в том, чтобы вещи были сохранены, так как они должны быть выданы скорее нам, чем тем, кому они принадлежат. Поэтому если я принял товар в залог для обеспечения морского займа, то судовладелец несет ответственность скорее передо мной, чем перед (моим) должником, если он (судовладелец) получил этот товар от меня.

8. Я думаю, что он принял на себя сохранение всех тех вещей, которые помещены на корабль, и должен отвечать за действия не только членов экипажа, но и пассажиров,

2. Гай в 5-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». как и хозяин гостиницы за путешественников.

109 Имеется в виду Комментарий Помпония к эдикту

ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ W 577

3. Ульпиан в 14-й книге «Комментариев к эдикту». Также о действиях пассажиров пишет и Помпоний в 34-й книге. Он же говорит, что хотя бы вещи еще не были приняты на корабль, но погибли на берегу, все же ответственность лежит на нем за те вещи, которые он принял.

1. Претор говорит: «если не возвратят, я дам против них иск». Из этого эдикта возникает иск из факта (содеянного). Но следует рассмотреть, является ли этот иск необходимым, так как на основании той же причины он может предъявить цивильный иск; если была обусловлена плата, то иск из сдачи внаем или из договора найма, но если был нанят целый корабль, то нанявший может предъявить иск из договора найма по поводу вещей, которых недостает; но если моряк обязался выполнить работу по перевозке вещей, то он отвечает по иску из найма. Но если вещи были приняты (к перевозке) бесплатно, то Помпоний говорит, что можно предъявить иск из договора хранения; поэтому удивляются, к чему введен преторский иск, когда имеются цивильные иски; не потому ли, говорит он, что претор объявил, что он заботится о борьбе с нечестностью людей этого рода: при найме возникает ответственность за вину, а при хранении - вещей только за умысел, а по этому эдикту тот, кто принял (вещи), отвечает во всех случаях, хотя бы вещь погибла или возник убыток и при отсутствии вины с его стороны, разве что имел место роковой ущерб110. И Ла-беон пишет, что если что-либо погибло вследствие кораблекрушения или насилия пиратов, то не является несправедливым предоставить ему (моряку) эксцепцию. То же следует сказать, если на постоялом дворе или в гостинице имела место непреодолимая сила.

2. Таким же образом отвечают хозяева гостиниц и постоялых дворов, которые приняли (имущество), осуществляя свой промысел. Наоборот, если они приняли (имущество) вне связи со своим промыслом, они не несут ответственности (в соответствии с этим эдиктом).

3. Если подвластный сын или раб примут (имущество) и нарушат волю отца или господина, то они должны нести ответственность в полном объеме. Также если раб хозяина корабля украл или нанес ущерб, то ноксальный иск не будет применяться, потому что господин сам призывается в суд за (выполнение) посреднической роли. Если же (раб) совершил это не по воле (господина), то будет дан иск о пекулии.

4. Но этот (иск) имеет своей целью преследование вещи, как говорит Помпоний, и поэтому он будет даваться и против наследника, и без срока давности.

5. Наконец, следует рассмотреть, возможно ли по поводу одной и той же вещи вести дело и по преторскому иску о посредничестве, и по (иску) о воровстве? Помпоний сомневается, но скорее всего, что либо по решению судьи, либо посредством эксцепции о злом умысле необходимо будет довольствоваться только одним из этих (двух исков).

110Damnumfatale. Fatale от fatum - «рок, судьба».

ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ 579

4. Павел в 13-й книге «Комментариев к эдикту». Но и сам моряк, который несет ответственность, может предъявить иск о воровстве, если только он сам не украдет, а затем это же (снова) будет украдено у него; если же кражу совершил кто-либо другой, то сам моряк не обязан платить.

1. Если моряк принял (на хранение) имущество другого моряка, хозяин постоялого двора - другого хозяина постоялого двора, хозяин гостиницы - другого хозяина гостиницы, то они точно так же будут нести за него ответственность.

2. Вивиан сказал, что этот эдикт относится также и к тем вещам, которые были доставлены на корабль уже после того, как там были сложены товары, в отношении которых был заключен договор о перевозке. (Это верно) даже если не надо платить за их перевоз, как, например, в случае с (личной) одеждой или повседневными припасами, поскольку сами (эти вещи) являются побочными по отношению к остальным вещам, фигурирующим в договоре.

5. Гай в 5-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Моряк, и хозяин гостиницы, и хозяин постоялого двора получают плату не за сохранение (вещей), но моряк получает за перевозку пассажиров, хозяин гостиницы - за дозволение путешественникам оставаться в гостинице, хозяин постоялого двора - за то, что позволяет ставить в конюшню животных, и, однако, они отвечают за сохранение (вещей). Ибо и валяльщик, и чинильщик платья получают плату не за сохранение, а за свое ремесло, но отвечают по иску из договора найма - за сохранение.

1. Все, что мы сказали о воровстве, должно быть осмыслено и в отношении нанесения ущерба, ведь не следует сомневаться в том, что тот, кто принял вещь для ее сохранения, рассматривается как лицо, принявшее (вещь для сохранения) не только от воровства, но также и от нанесения ей ущерба.

6. Павел в 22-й книге «Комментариев к эдикту». Хотя бы ты плыл на корабле или находился в гостинице бесплатно, тебе тем не менее не будет отказано в исках по факту (содеянного), если ты пострадал от противоправно причиненного ущерба.

1. Если ты используешь моего раба на корабле или в гостинице и он причиняет мне ущерб или крадет у меня (что-либо), то хотя иск по поводу украденного (моим рабом) или иск по поводу противоправно причиненного (им) ущерба (обычно) направлен против меня, однако этот иск даже и по поводу моего раба я могу предъявить тебе, поскольку это - иск по факту (содеянного). То же самое можно сказать и (в том случае), если раб общий. Однако поскольку ты мне заплатил по поводу него, либо по иску о разделе общей собственности, либо по иску из товарищества, либо если ты нанял его частично или целиком, то и ты также обременишь меня обязательством по договору найма.

ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ 581

2. Однако если вследствие вреда, причиненного моему рабу кем-то другим, кто находится на том же корабле или в той же гостинице, мне нанесен ущерб, который имеет обыкновение оценивать претор, то Помпоний не считает, что этот иск по аналогии будет по поводу моего раба.

3. Хозяин гостиницы несет ответственность по иску из факта (содеянного) за тех, кто постоянно проживает в гостинице. Однако это не относится к тому, кого принимают как проезжего гостя, например к путешественнику.

4. А моряку мы можем предъявлять иск по поводу воровства или противоправно причиненного ущерба, если мы доказываем, что это было совершено конкретным лицом. Но мы должны будем ограничиться одним (иском), и если мы судимся с судовладельцем, мы должны предъявлять наши иски ему, хотя и он может предъявить иск из найма тем (кто виноват). Но если судовладелец выиграет дело по этому иску и затем мы судимся с моряком, то нам будет дана эксцепция, чтобы не слишком часто разбиралось правонарушение, совершенное одним и тем же человеком. И наоборот, если предъявлен иск о правонарушении одного (конкретного) человека, а затем (против судовладельца) предъявлен иск по факту (содеянного), то будет дана эксцепция.

7. Ульпиан в 18-й книге «Комментариев к эдикту». Судовладелец должен отвечать за действия всех членов своего экипажа, будь они свободные или рабы, и справедливо он отвечает за них, так как привлек их сам на свой риск. Но он отвечает не иначе как если ущерб причинен на самом судне; если же не на судне, то хотя бы ущерб был причинен членами экипажа, он не несет судебной ответственности. Также он не отвечает (по иску), если он заранее объявил, что каждый пассажир должен сохранять свои вещи и что он (хозяин) не отвечает за ущерб и если с этим согласились пассажиры.

1. Здесь иск по факту (содеянного) дается в двойном размере.

2. Но если сами моряки причинили ущерб друг другу, то судовладельца это не касается. Но если кто был одновременно и моряком, и купцом, то ему должен быть предоставлен (этот иск против судовладельца), ведь если это тот, кого в просторечии называют наутепибатами (пассажирами и моряками одновременно), то судовладелец несет перед ним ответственность, но и сам он отвечает за содеянное, так как был и моряком.

3. Если раб моряка причинил ущерб, то, хотя бы раб не входил в состав экипажа, является справедливейшим дать иск по аналогии к судовладельцу.

ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ 583

4. По этому иску судовладелец привлекается к ответственности и от своего собственного имени, ведь, разумеется, есть наличие его вины, раз он принимает таких людей на корабль; он не будет освобожден от ответственности даже и в том случае, если они скончались. По крайней мере, он привлекается к суду при ноксальной ответственности своих рабов, ведь когда он принимает на корабль чужих, то он должен проверить, насколько они преданны ему и честны. И ему вполне приличествует быть снисходительным в отношении своих, раз он привлекает в команду корабля кого угодно.

5. Если несколько человек содержат корабль, то каждый отвечает в той части, в какой он эксплуатирует корабль.

6. Хотя эти виды исков и относятся к гонорарным, однако они являются постоянными. Но в отношении наследника (судовладельца) они даваться не будут. Соответственно если раб служил на корабле и затем умер, то по истечении года (со дня смерти) против его господина не дается иск из пекулия (этого раба), Но когда раб или сын служили на корабле, в гостинице или на постоялом дворе по воле господина или отца, то я считаю, что им надлежит отвечать по этому иску в полном объеме, как если бы всем, что они там111 захватили, они владели сообща112.

111 То есть, на месте службы: на корабле, в гостинице или на постоялом дворе.

112 На этом кончается первая часть Дигест, называемая «Prota» (Const. Tanta, 2).

[Юстиниан]

Книга пятая
Титул I. О судах, где каждый должен предъявлять иски и отвечать по ним
Титул II. О завещании, нарушаемом обязанности завещателя
Титул III. Об истребовании наследства
Титул IV. Если истребуется часть наследства
Титул V. Об истребовании наследства лицом, которому предоставлено владение наследственным имуществом
Титул VI. Об истребовании наследства фидеикомиссарием
Титул I. О судах, где каждый должен предъявлять иски и отвечать по ним

1. Ульпиан во 2-й книге «Комментариев к эдикту». Если (стороны) подчиняют себя какой-либо юрисдикции и соглашаются об этом, то в отношении согласившихся обладает юрисдикцией всякий судья, который стоит во главе судебного места или имеет иную юрисдикцию.

2. Он же в 3-й книге «Комментариев к эдикту». Считается, что согласились те, кто знают, что они не подчинены юрисдикции данного суда, и соглашаются на его юрисдикцию. Если же они (лишь) полагают, что подчинены его юрисдикции, то это не создает его юрисдикции, ибо ошибка тяжущихся, как говорит и Юлиан в 1-й книге дигест, не образует согласия (в отношении судьи). Точно так же если (стороны) сочтут, что они подчинены не тому претору, которому они подчинены на самом деле, то ошибка равным образом не создает юрисдикции. И если какая-либо из тяжущихся сторон воспротивилась и принуждена (подчиниться) силой преторской власти, то юрисдикции тоже нет.

1. Достаточно ли соглашения частных лиц или же необходимо согласие самого претора? Юлиев закон о судах гласит: «если между частными лицами не достигнуто соглашение»,- достаточно поэтому соглашения частных лиц. Если частные лица соглашаются, а претор не знает о соглашении и считает, что имеется его юрисдикция, установленная законом, то следует рассмотреть, удовлетворяет ли это (соглашение) требованиям закона, и я думаю, что можно защищать наличие юрисдикции претора.

2. Если и судья, данный на время (разбирательства), и все тяжущиеся соглашаются, то, 'если только отсрочка не будет исключена специальным повелением принцепса>2, сроки, в пределах которых судье повелено разрешить тяжбу, могут быть продлены.

3. Послам в отношении договоров, заключенных ими до того, как они стали послами, равно как тем, кто вызван для дачи свидетельских показаний, и тем, кто призван для суждения о каком-либо деле, а также тем, кто определен в какую-либо провинцию, дается право требовать обращения по месту жительства3. Тем самым и на того, кто сам обжаловал решение суда, не налагается обязанности отвечать по искам, предъявленным другими лицами, будь то в Риме или в другом месте, где подается апелляция, в течение (всего) времени, предусмотренного для ее подачи: ибо Цельс говорит, что и этому (гражданину) следует предоставить право обращения по месту жительства, ибо он явился по другой

1 Книги 5-11 составляют вторую часть Дигест, называемую «De iudiciis» - «О судах» (Const. Tanta. 3). Название это заимствовано из первых слов заглавия тит. I кн. 5.

2 Согласно Кальбу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.). 1 Обращения к судье их места жительства
КНИГА ПЯТАЯ23

причине; и это мнение Цельса разумно. Ибо и божественный Пий дал рескрипт, что тот, кто был им вызван в Рим для отчета по опеке, не должен быть принужден к тому, чтобы отвечать на иск по поводу другой опеки, не той, ради которой он был вызван. Он же дал рескрипт Клавдию Флавиану о том, что не достигший двадцатипятилетнего возраста гражданин, пожелавший добиться чрезвычайного восстановления прежнего положения путем предъявления иска Азиниану, прибывшему (в столицу) по другому делу, не должен быть выслушан в Риме.

4. Все эти люди могут требовать обращения к судье по месту жительства, если они заключили договор не там, где они привлекаются к суду; впрочем, если они заключили договор там (где к ним предъявлен иск), они не могут требовать обращения к суду по месту их жительства, за исключением послов, которые хотя бы и заключили договор там и до того, как они стали послами, не принуждаются отвечать по иску в Риме, пока они находятся здесь по делам посольства. Это пишет Юлиан, и в этом смысле дал рескрипт божественный Пий; если же они остаются после окончания посольства, то к ним может быть предъявлен иск, как указал в рескрипте божественный Пий.

5. Также если кто заключил договор за пределами своей провинции, хотя и не в Италии, то встает вопрос: может ли он отвечать по искам в Риме? И Марцелл утверждает, что такие лица пользуются привилегией вызова в суд по месту жительства только в отношении того, о чем они заключили договор в своем городе или, во всяком случае, в пределах провинции; и это верно. Но в том случае, если они таким образом предъявляют иски, они принуждаются (законом) защищаться и в отношении всех (других исков), а не только тех, посредством которых они преследуют кого-либо за обиду, кражу или ущерб, нанесенные теперь; в противном случае, как изящно замечает Юлиан, либо им придется безнаказанно терпеть оскорбления и убытки, либо во власти любого будет, предъявив им иск, подчинить их юрисдикции, так как они станут отстаивать свои права.

6. Но если возникает сомнение относительно того, такого ли рода это дело, что по нему кто-либо может требовать обращения к судье по месту жительства, или нет, то сам претор должен, разобравшись, вынести решение. И если выяснится, что дело таково, что тот имеет право обращения по месту жительства, то (ответчик) должен будет гарантировать свою явку в суд, а претор должен установить тот срок, в какой ответчик обязан явиться. Но Марцелл сомневается, является ли эта гарантия простым обещанием явки или имеет также и обеспечение; я считаю, что достаточно только обещания, то же самое пишет и Мела4; впрочем, ответчик принуждается принять на себя иск, точно так же должны явиться в суд те, кто дал за него обеспечение.

7. Однако во всех тяжбах,

4 Фабий Мела - юрист 1в донэ -1в нэ, современник Лабеона, названия его сочинений не сохранились, но известно, что он писал труды главным образом по претор-скому эдикту (примеч. ред.)
КНИГА ПЯТАЯ25

в которых напоминание (о явке в суд) просрочено, следует сделать его без учета ущерба, понесенного за это время кредиторами.

8. Право присуждения денежного штрафа предоставляется в тех тяжбах, в которых суд проводится публично, в других же - нет, 'если только не было дано специального разрешения на это>5.

3. Он же в 4-й книге «Комментариев к эдикту». Не считается, что присутствующий, но не принуждаемый отвечать по иску скрывается ради того, чтобы суд по предъявленному иску не состоялся.

4. Гай в 1-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Никакого судебного спора не может быть у нас с тем, кого мы имеем в нашей власти, разве что дело пойдет о воинском пекулии.

5. Ульпиан в 5-й книге «Комментариев к эдикту». Если кто-либо вызван к претору из области, подчиненной чужой юрисдикции, тот должен явиться, как писали Помпоний и Виндий, ибо претор должен установить, имеется ли (по данному делу) его юрисдикция, и вызванный не может относиться с неуважением к власти претора. Ибо и послы, и другие лица, которые имеют право требовать, чтобы последовало обращение к ним в их доме, находятся в таком положении, что, будучи вызваны в суд, они являются, чтобы сослаться на свои привилегии.

6. Он же в 6-й книге «Комментариев к эдикту». Слепой исполняет обязанности судьи.

7. Он же в 7-й книге «Комментариев к эдикту». Если кто-либо, будучи вызван в суд, затем станет военнослужащим или окажется в юрисдикции иного округа, то он не будет иметь права в отношении этого дела требовать обращения к судье по месту жительства, потому что его в некотором роде опередили.

8. Гай во 2-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Если кто-либо, будучи послом, подтвердил долг, сделанный им до того, как он стал послом, то он не может быть принужден участвовать в суде там, где он дал подтверждение.

9. Ульпиан в 9-й книге «Комментариев к эдикту». Острова Италии составляют (в судебном отношении) ее часть, как и острова любой провинции принадлежат юрисдикции этой провинции.

10. Он же в 10-йкниге «Комментариев к эдикту». Считается, что отказывается от предъявления иска не тот, кто переносит его на более поздний срок, а тот, кто отступил от него полностью: дело в том, что отказаться от предъявления значит воздержаться от дела, задуманного ради клеветы. Безусловно, если кто-то, узнав правду, прекратит свой процесс, не желая упорствовать в неправом деле, начатом им не из клеветнических побуждений, то о нем, как считается, нельзя сказать, что он отказался от иска.

11. Он же в 12-й книге «Комментариев к эдикту». Если я усыновлю лицо своего права, которое предъявило иск против меня либо же которому я предъявил иск, то, как пишет Марцелл в 3-й книге дигест, суд прекращается, потому что он с самого начала лишается законных оснований.

5 Согласно О Ленелю интерполяция Юстиниана (примеч ред)
КНИГА ПЯТАЯ27

12. Павел в 17-й книге «Комментариев к эдикту». Когда претор запрещает одному из нескольких (назначенных судей) вынести решение, то считается, что вынесение решения возложено на прочих.

1. Могут назначать судью те, которым это предоставлено законом, или конституцией, или сенатусконсультом. Законом, как, например, проконсул. И тот, кому вверена юрисдикция в силу поручения, может назначать судью; таковы легаты проконсулов и те, которым это предоставлено обычаем в силу мощи их высшей власти, как, например, префект города (Рима) и другие магистраты Рима.

2. Но те, которые имеют право назначать судью, не могут назначать судьями всех: назначению некоторых в качестве судей препятствуют закон, природа, обычай. Природа (препятствует назначению судьей) глухого, немого и находящегося в постоянном безумии, а также несовершеннолетнего, так как они лишены рассудительности. Закон препятствует (назначению судьей) того, кто исключен из сената. Обычай препятствует (назначению судьей) женщин и рабов не потому, что они лишены рассудительности, но так как принято, что они не исполняют гражданских должностей.

3. В отношении тех, кто может быть судьей, не имеет значения, находятся ли они под (отцовской) властью или являются лицами своего права.

13. Гай в 7-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». В трех исках- о разделе наследственного имущества, о разделе общего имущества и об установлении границ смежных участков - возникает вопрос, кто считается истцом, так как положение всех представляется одинаковым. Но более принятым является мнение, что истцом считается тот, кто потребовал рассмотрения дела в суде.

14. Ульпиан во 2-й книге «Обсуждений». Но если оба потребовали рассмотрения дела, то вопрос должен быть решен по жребию.

15. Он же в 21-й книге «Комментариев к эдикту». Если сын семейства, будучи судьей, разрешит свое дело, то его ответственность распространяется лишь на то его имущество, которым он обладал на момент вынесения своего судебного решения.

1. Судья считается разрешающим свое дело (дело, в котором он лично заинтересован) в том случае, когда он в силу злого умысла вынесет решение вопреки закону; считается, что это делается в силу злого умысла, если явно доказана снисходительность судьи или вражда или даже корыстные побуждения; так что он принуждается уплатить действительную стоимость спорного дела.

16. Он же в 5-й книге «Комментариев к эдикту». А Юлиан считает правомочным и возбуждение дела против наследника судьи, разрешившего свое дело; это мнение неверно и порицалось многими.

17. Он же в 22-й книге «Комментариев к эдикту». Юлиан считает, что если один из спорящих сделал судью своим единственным наследником или наследником в доле имущества, то по необходимости должен быть избран другой судья, так как несправедливо, чтобы кто-нибудь стал судьей по своему делу.
КНИГА ПЯТАЯ29

18. Он же в 23-й книге «Комментариев к эдикту». Если истекло значительное время, в течение которого назначенный судья не мог заняться спорным делом, то претор приказывает, чтобы судья был заменен; это бывает, если какие-либо занятия не позволяют судье приступить к рассмотрению дела: ввиду наступившей болезни, или необходимости отъезда, или опасности, возникшей для его имущества.

1. Если сын семейства желает предъявить иск по поводу причинения какого-либо вреда, дающего иск его отцу, то мы только тогда разрешаем сыну предъявить иск, если нет никого, кто предъявил бы иск от имени отца. Юлиан придерживается того мнения, что если сын семейства отсутствует для выполнения обязанностей посланника или для (каких-либо) занятий и он пострадал вследствие воровства или неправомерного причинения ущерба, то он может предъявить иск по аналогии, чтобы, пока будут ожидать отца, злодеяния не оставались безнаказанными, 'ведь отец может не прибыть, или, пока он явится, исчезнет тот, кто причинил ущерб>6. Поэтому я всегда доказывал, что если дело возникло не из злодеяния, но из контракта, то сын должен действовать в суде путем иска по аналогии, 'например, он должен требовать возвращения сданного на хранение, или предъявить иск, вытекающий из договора поручения, или требовать возвращения одолженных им денег, если отец находится в провинции, а он (сын) находится в Риме вследствие своих занятий или по другой уважительной причине*7; если мы не дадим ему иска, то обман совершится безнаказанно и сын будет работать в Риме в нужде, не получая денег на путевые расходы, денег, которые выделил ему отец. Представь себе, что сын, имеющий отца в провинции, является сенатором. Разве требования пользы не подкрепляются достоинством (сына)?

19. Он же в 60-й книге «Комментариев к эдикту». Отсутствующий наследник должен отвечать по искам там, где должен был отвечать по искам умерший, и если наследник там находится, то именно там и надлежит предъявлять к нему иск, и его не освобождают от этого никакие привилегии по отношению лично к нему.

1. Если кто-либо в определенном месте исполнял обязанности опекуна или попечителя, либо вел чужие дела, либо имел банк, либо производил какие-либо иные действия, из которых возникает обязательство, то, хотя бы он не имел там места жительства, он должен отвечать там по искам, и если он не отвечает по искам 'и не имеет там места жительства*8, то он подвергается отобранию имущества9.

6 Согласно Ф Айзелю, интерполяция Юстиниана (примеч ред.)

7 Согласно О Ленелю, средневековая глосса (примеч. ред.)

8 Слова в скобках являются, вероятно, средневековой глоссой

' Bona possiden - на его имущество «устанавливается владение», т е. налагается арест.
КНИГА ПЯТАЯ 31

2. Поэтому и в том случае, если он продал товар в определенном месте, или распорядился товаром, или купил его, то представляется, что он должен в этом месте защищаться по искам, если только не было соглашения, что иск должен быть предъявлен в другом месте. Разве мы говорим, что если кто-либо приобрел нечто у приезжего купца либо продал тому, о ком знает, что он немедленно оттуда отправится, то не следует совершать отобрание имущества в том (самом) месте, а необходимо следовать до его места жительства? Ведь если кто-то (приобрел нечто) у того, кто снимал в определенном месте лавку или мастерскую, то он находится в такой (правовой) ситуации, что иск нужно предъявлять именно там (по месту жительства продавца): это более обоснованно. Ибо он приходит (к продавцу) с тем, чтобы тотчас удалиться, как только купит (нечто) у путника, проезжающего или проплывающего мимо, и сразу же совершает покупку, поэтому чрезвычайно сурово (было бы предписывать), чтобы в скольких местах кто-либо побывал, плывя на корабле или путешествуя (сухопутным путем), в стольких местах ему отвечать по искам. Но если он остановится в каком-то (из этих мест) - я имею в виду не изменение места жительства, а такой случай, когда он снимет где-то лавочку, пристройку, амбар, киоск или мастерскую и будет там продавать (товар) и (временно) находиться, то именно в том месте он и будет должен отвечать по искам.

3. У Лабеона ставится вопрос о таком случае, когда житель провинции имеет в Риме торгового агента-раба, который занимается продажей товаров: (в таком случае следует помнить, что) все сделки, заключенные с тем рабом, должны рассматриваться так, как если бы они были заключены с хозяином, поэтому он и должен отвечать по искам в вышеназванном месте.

4. Следует знать, что лицо, принявшее на себя обязательство заплатить в Италии, если оно имело место жительства в провинции, может быть привлечено по иску и здесь и там; таково мнение и Юлиана, и многих других.

20. Павел в 58-й книге «Комментариев к эдикту». Следует считать, что всякое обязательство должно рассматриваться как контракт: в каком бы месте кто-либо ни принял на себя обязательство, он считается (там же) заключившим контракт, если даже его долг возник не из займа.

21. Улытиан в 70-й книге «Комментариев к эдикту». Если я захочу предъявить иск моему должнику, то нужно будет проверить, не признает ли он, что должен, и не скажет ли, что готов уплатить: в этом случае его следует выслушать и, "заручившись достаточной гарантией*10, установить срок выплаты денег: ибо в задержке на умеренный срок нет большого ущерба. Под умеренным сроком здесь следует понимать тот, который предоставляется ответчикам после осуждения.

10 Согласно Ж Куяцию, интерполяция Юстиниана (примеч. ред)
КНИГА ПЯТАЯ 33

22. Павел в 3-й книге «Комментариев к Плавцию». Если кто-либо не может быть принужден быть ответчиком в каком-либо месте, но он предъявляет иск в этом месте, то он принуждается отвечать (там же) по искам и явиться к тому же судье.

23. Он же в 7-й книге «Комментариев к Плавцию». Не может рассматриваться как входящее в судебное рассмотрение то, что произошло после начала суда", поэтому необходим иной (новый) вызов в суд.

24 Он же в 17-й книге «Комментариев к Плавцию». Тем, кому принцепс повелел (по служебной необходимости) отправиться (из Рима), иск может быть предъявлен в Риме только в том случае, если он касается их деятельности в это время.

1. На основании деликтов, совершенных во время посольства, послы принуждаются отвечать по искам в Риме, безразлично, сами ли они совершили деликт или их рабы.

2. Но если к послу предъявляется вещный иск, то следует ли принять этот иск, хотя бы иск возник из владения, существующего в настоящее время? Кассий в своем ответе указал, что нужно придерживаться следующего: если будет затруднена служба (посла), то не следует предоставлять иск; если же при наличии (у посла) многих рабов иск будет предъявлен об одном рабе, то не следует препятствовать иску. Юлиан отрицает (такой) иск без установления каких-либо различий; это основательно: (иногда этот) иск не предоставляется, чтобы не было отобрано выполнение обязанностей по посольству.

25. Юлиан в 1-й книге «Дигест». Если во время исполнения обязанностей посла он купит раба или другую вещь либо начнет владеть (имуществом) в силу иного основания, то по справедливости он может быть принужден выступить ответчиком по иску, относящемуся к этим делам: ибо иначе послам была бы дана возможность на этом основании уносить чужие вещи домой.

26. Павел в 17-й книге «Комментариев к Плавцию». О лице (после), который принял наследство, писал Кассий: хотя он принял наследство в Риме, к нему не может быть предъявлен иск, дабы не было учинено препятствий отправлению должности посла, и это правильно. Но и легатариям иск (против него) также не дается, но они, если только он не удовлетворит их (на основании решения суда), вводятся во владение наследственным имуществом; то же следует сказать и о кредиторах наследника, (имеющих претензию относительно наследства).

27. Юлиан в 1-й книге «Дигест». Ибо что препятствует послу совершать государственную службу, а истцу (в то же самое время) находиться во владении наследственным имуществом для надзора за ним?

1' Iudicium accipere - принять суд или иск, т е. отвечать по иску, предстать перед судом в качестве ответчика

КНИГА ПЯТАЯ35

28. Павел в 17-й книге «Комментариев к Плавцию». Но и в том случае, если на основании Требеллиева сенатусконсульта'2 ему (послу) будет выдано наследство (как фидеикомиссарию), иск против него не будет дан, обратится ли с ним наследник по собственной инициативе или вынужденно: ибо удобнее выдать ему (послу) наследство, а рассматривать (этот юридический акт) так, как если бы он принял наследство сам.

1. Напротив, если посол в период исполнения своих посольских обязанностей примет наследство и оно будет ему выдано (как фидеикомиссарию), то дается иск против фидеикомиссария, и этому не препятствует исключение из (положения) Требеллиева сенатусконсульта для посла, так как эта льгота предусмотрена только для особы посла.

2. По тем причинам, по которым посол не принуждается к принятию иска, его не следует и принуждать к клятве в том, что он не должен дать, так как эта клятва выступает в качестве заключительного акта производства.

3. В отношении (своего) дома (и земли) посол должен представить (в форме стипуляции) гарантию (возмещения) вреда, который его участок может причинить собственнику соседнего участка, а в противном случае допустить в (свое) владение соседа.

4. И даже если срок (для предъявления) иска уже будет истекать, претор должен после судебного разбирательства дать против него (посла) иск, чтобы дело вступило в заключительную стадию судопроизводства таким образом, чтобы оно было перенесено в провинцию.

5. Если отец семейства умрет, оставив одного сына и беременную жену, несправедливо будет, чтобы сын требовал от должников половину данного в долг, хотя бы потом и родился (только) один сын: ибо их может родиться и больше, несмотря на то, что согласно природе было твердо известно (лишь), что родится (по меньшей мере) один. Но Сабин Кассий (утверждал), что (сын) должен был требовать четверть (наследства), так как неясно было, не родятся ли трое (сыновей). (Он полагал, что) следует смотреть (при этом) не на природу, в которой все четко определено, коль скоро этим событиям в любом случае предстояло произойти, а принимать в расчет наше незнание.

29. Он же в 8-й книге «Комментариев к Плавцию». Кто обращается в суд первым, тот и предъявляет иск.

30. Марцелл в 1-й книге «Дигест». Где началось судебное разбирательство, там оно и должно быть закончено.

31. Цельс в 27-й книге «Дигест». Если истец оставит нескольких наследников и один из них будет судиться, то неверно будет, чтобы предметом искового притязания было все имущество, которое (было его предметом) во время предыдущего судебного разбирательства: ибо никто не может предъявить в суд чужой иск без согласия сонаследника.

13 Назван по имени Марка Требеллия Максима, консула (consul suffectus) 56 г н э (Оа, II 253, cf С I L IV 5514. VI 2053, Тасапп XIV 46. 2, Agr 16 3, hist I 60 I-3. los ant lud XIX 185)

КНИГА ПЯТАЯ

32 Ульпиан в 1-й книге «Об обязанностях консула» Если судья, которому были даны определенные сроки, умрет и вместо него будет дан другой судья, мы будем понимать, что ему заново предоставлено (для судебного разбирательства) такое же время, 'хотя бы магистрат, давая другого судью, и не сказал об этом прямо, применительно к его лицу: однако это время не должно превышать установленного законом'".

33 Модестин в 3-й книге «Правил» Представляется, что не пришел к согласию о подчинении юрисдикции (данного конкретного) судьи тот, кто желает предъявления иска (со своей стороны) у того же судьи.

34. Яволен в 15-й книге «Из Кассия». Если лицо, вступившее в Риме в судебное дело в качестве ответчика, умрет, то, хотя бы его наследник имел место жительства за морем, он тем не менее должен отвечать по иску в Риме, так как он вступил на место того, чьим наследником является.

35 Он же в 10-й книге «Посланий». В отличие от обязательства поручителя, которое может находиться в неизвестном состоянии14 или быть заключено на будущее время, судебное рассмотрение не может находиться в неизвестном состоянии или касаться тех дел, которые лишь впоследствии явятся обязательством Ибо я считаю, что никто не сомневается в возможности установления поручительства до установления обязательства ответчика15, но не может быть судебного рассмотрения до установления долга.

36 Каллистрат в 1-й книге «Судебных разбирательств». Иногда расследование дел задерживается по уважительным основаниям и по причинам, исходящим от определенных лиц, например если имеются данные, что документы, относящиеся к спору, находятся у тех, кто отсутствует по делам государства; это указали в рескрипте Божественные братья16 следующими словами: «Человечно дать отсрочку вследствие случайных событий, например если являющийся стороной в процессе потерял сына или дочь, или жена потеряла мужа, или сын - родителя, и в подобных этому случаях несколько отсрочить расследование».

1 Если сенатор возьмет на себя в провинции ведение чужих дел, то он не должен отказываться принять иск в отношении совершенных дел, а отвечать по нему, как отмечает Юлиан, ему надлежит, коль скоро он взял на себя это обязательство добровольно.

37 Он же в 5-й книге «Судебных разбирательств». Если дело идет о насилии" и о владении, то божественный Адриан в рескрипте, написанном по-гречески и данном общине фессалийцев, указал, что вопрос о насилии должен быть разобран раньше, чем вопрос о собственности.

13 Согласно Ф Айзелю, интерполяция Юстиниана {примеч ред)

14 Так как неизвестно, придется ли отвечать поручителю или обязательство выполнит сам должник

15 Главного должника

16 Имеются в виду два брата-императора - Марк Аврелий Антонин Каракалла и Публий Септимий Гета, правившие совместно в 211-212 гг н э (примеч ред)

17 О насильственном отобрании чужого имущества
КНИГА ПЯТАЯ 39

38. Лициний Руфин в 4-й книге «Правил». 'Если путем личного иска'18 истребуется легат, то он должен быть предоставлен там, где он находится, если (легат) не был удален в другое место по злому умыслу наследника; в этом случае он должен быть предоставлен там, где предъявлено требование. Кроме того, то, что определяется весом, или числом, или мерой, должно быть предоставлено там, где предъявлено требование, разве что было бы добавлено: «сто модиев" из того амбара», или «амфоры20 вина из той бочки». Если о выдаче предмета легата предъявлен вещный иск, то требование должно быть предъявлено там, где находится вещь; если вещь является движимой, то можно предъявить к наследнику иск о предъявлении, чтобы он предъявил вещь; таким образом она может быть виндицирована легатарием.

39. Папиниан в 3-й книге «Вопросов». Если безумный назначен судьей, то суд может быть отменен по той причине, что в день назначения судьи судья не может вынести решение, однако после того, как он придет в разум, его решение будет действительным. Ибо во время назначения судьи его присутствие или его знание (о назначении) не является необходимым.

1. Кто прибыл в Рим в качестве посла, тот может по любому делу дать поручительство, так как, если контракт заключен в Италии, он не может воспользоваться своей привилегией.

40. Он же в 4-й книге «Вопросов». Не все то, что предоставляется власти судьи, является правовой обязанностью21.

1. Если судья при рассмотрении дела обойдет по злому умыслу предписание закона, то он оскорбляет (нарушает) закон.

41. Он же в 9-й книге «Вопросов». Во всех тяжбах, вытекающих из договоров, основанных на доброй вере, если кто-то, когда срок выплаты денег еще не наступил, предъявляет иск о предоставлении обеспечения, ответчик бывает присужден (к предоставлению обеспечения) на справедливом основании.

42. Он же в 24-й книге «Вопросов». Если жена разведется с послом в Риме, то, как гласил ответ, в отношении приданого муж должен отвечать по иску в Риме.

43. Он же в 27-й книге «Вопросов». Тот, в пользу кого установлена обязанность построить в течение определенного времени (доходный) дом в Капуе, как известно, может по истечении этого времени предъявить иск о взыскании ущерба в любом месте.

'* В оригинальном тексте было, вероятно, указание на легат per damnationem

19 Модий - мера сыпучих тел, составлявшая ок 8,7 л (по различным сведениям. 8, 754

или 8, 733 л) 2(1 Амфора - мера жидких тел, составлявшая ок 26 л, иногда слово amphora означает

просто «кружка» 21Subicitur iuns necessitati - букв «подчиняется правовой необходимости»
КНИГА ПЯТАЯ41

44. Он же во 2-й книге «Ответов», Отправлению обязанностей судьи не может помешать то обстоятельство, что некоторые из опекунов после того, как против них всех начался (гражданский) процесс, перестали являться в суд по причине дел государственной важности, коль скоро возможно определить и оценить (долю) в управлении (наследством) как присутствующих (опекунов), так и не защищающихся перед судом.

1. Если раб, от имени которого был предъявлен иск его поверенным, позднее является (сам), должника надлежит оправдать: это не помешает хозяину, если когда-нибудь он захочет предъявить иск от своего имени.

45. Он же в 3-й книге «Ответов». К банкиру может быть предъявлен иск там, где заключен контракт, и (ему) может быть предоставлена отсрочка лишь по уважительной причине - чтобы из провинции были доставлены счетные книги. Таково же мнение и в отношении опекуна.

1 Если опекуны, действуя в провинции от имени девочки, присуждаются к взысканию, то попечители девочки принуждаются выполнить решение суда в Риме, где мать, наследницей которой стала дочь, взяла взаймы деньги.

46. Павел во 2-й книге «Вопросов». За назначенным судьей сохраняются его обязанности, хотя бы он стал (затем) безумным, так как вначале он был правильно назначен судьей, но тяжелая болезнь22 освобождает от должности судьи; поэтому судья должен быть заменен.

47 Каллистратв 1-й книге «Вопросов». Следует соблюдать, чтобы не то лицо было назначено судьей, о котором именно просит одна из сторон; божественный Адриан дал рескрипт в том смысле, что это явилось бы несправедливым примером, "разве что на это будет особое разрешение принцепса, принимающее в расчет нравственные достоинства судьи, о котором просят"23.

48. Павел во 2-й книге «Ответов». Часть письма божественного Адриана: «Да не вступают магистраты в том году, в котором они исполняют свои обязанности, в судебные дела, предъявляя иски или отвечая по ним, ни от своего имени, ни от имени тех, чьими опекунами или попечителями они являются. По истечении срока магистратуры разрешается как им самим предъявлять иски, так и предъявлять иски против них».

49. Он же в 3-й книге «Ответов». Продавец, вызванный в суд>24 покупателем для того, чтобы отвечать по иску "об эвикции>25, говорит, что у него есть преимущественное право (выбора) собственного судьи: ставится вопрос, может ли он перенести процесс от того судьи, у которого

2г Выражение morbus sonticus впервые встречается в законах XII таблиц (II 2) Слово sonti-cus, согласно Фесту (Р 372 L), означает «препятствующий» Авл Геллий (Аттические ночи XX 1 27) пишет, что законодатели XII таблиц называли так всякую тяжкую болезнь, не позволяющую вызванному в суд больному даже подняться с постели (примеч ред)

25 Согласно Ф Айзелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред)

24 Согласно Э Рабелю, интерполяция Юстиниана (примеч ред.)

25 Согласно О Ленелю, интерполяция Юстиниана (примеч ред).
КНИГА ПЯТАЯ43

было начато судебное дело между добивающимся (переноса дела) и покупателем, к своему судье. Павел отвечает, что продавец обычно подчиняется судье покупателя.

1. Судьи, данные президом, обычно продолжают исполнять свои обязанности и тогда, когда презида сменяют его преемники; (эти судьи) принуждаются выносить судебное решение, и их решения сохраняют силу. В этом смысле ответил также Сцевола.

50. Ульпиан в 6-й книге «Фидеикомиссов». Если к кому-либо предъявлено требование о выдаче фидеикомисса и он указывает, что большая часть наследства находится в другом месте, то он не принуждается к выдаче (в том месте, где предъявлено требование). Во многих конституциях установлено, что требование о выдаче фидеикомисса должно быть предъявлено там, где находится большая часть наследства, 'разве что будет доказано, что завещатель желал, чтобы фидеикомисс был выдан в том месте, где предъявлено требование""26.

1. Был рассмотрен вопрос о долгах: если в той провинции, где предъявлено требование о выдаче фидеикомисса, сумма долгов будет больше (истребуемой суммы фидеикомисса), или если практически большая часть (фидеикомисса) будет находиться в другом месте, будет иметь место процессуальный отвод. Но вместе с тем было установлено, что характер (денежного) долга не играет в данном случае никакой роли, потому что долг не принадлежит (какому-то) месту, а относится к состоянию в его совокупности: ибо известно, что долг уменьшает все наследство, а не средства, находящиеся в определенном месте. Если окажется, что это имущество предназначено для несения определенных обременении, скажем для предоставления средств к содержанию, о которых отец семейства распорядился, чтобы их предоставляли в Риме, или на выплату податей, или на иные неизбежные обременения, то может ли иметь место процессуальный отвод в таком случае? Я бы счел, что в этом случае справедливее, чтобы он имел место.

2. И в имеющемся рескрипте тоже говорится, чтобы фидеикомисс требовали к выдаче по месту жительства наследника.

3. Но наследник не может пользоваться этим отводом всякий раз, как получит требование о выдаче фидеикомисса,

51. Марциан в 8-й книге «Институций», хотя бы наследство досталось тому, кто имеет жительство в провинции. (Об этом) божественные Север и Антонин дали рескрипт, что если фидеикомиссарий даст согласие выдать (наследство) в другом месте, то должно выдать там, где это было обусловлено соглашением.

52. Ульпиан в 6-й книге «Фидеикомиссов>>. Если же (кто-либо) предъявит иск о выдаче фидеикомисса и (затем), предъявив по суду другие претензии, откажется от него, то он не может впоследствии вернуться к тому иску, хотя бы и до вынесения судебного решения.

26 Согласно Ф. Айзелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).
КНИГА ПЯТАЯ45

1. Если (завещатель) выразит волю, чтобы для его вольноотпущенников покупали жетоны на получение хлеба, то, хотя бы большая часть наследства находилась в провинции, следует сказать, что фидеикомисс должен быть выдан в Риме, так как по тому, что предполагается приобретать, очевидно, что именно это имел в виду завещатель.

2. И если взять такой случай, что каким-либо светлейшим персонам оставлено (по завещанию) сколько-то фунтов серебра или золота и имущества в Риме будет достаточно для (исполнения) фидеикомиссов этого рода, то, хотя бы большая часть всего наследства находилась в провинции, надлежит сказать, что выдать (фидеикомисс) должно в Риме: ибо неправдоподобно, чтобы завещатель, хотевший, чтобы тем, кому он оставил такие скромные фидеи-комиссы, был оказан почет, желал, чтобы они были выданы в провинции.

3. Если вещь, оставленная посредством фидеикомисса, находится по месту проживания истца, то следует сказать, что не должно применять процессуальный отвод против истца на том основании, что практически большая часть всего наследства находится в другом месте.

4. Если же в том месте требуют не фидеикомисс, а предоставления обеспечения за него, следует посмотреть, будет ли иметь место этот отвод; и мое мнение таково, что он не будет иметь места и, более того, что следует предписать предоставить обеспечение даже в том случае, если в том месте нет ничего (от наследства). Ибо что ему (фидеикомиссарию) раздумывать, если в случае непредоставления обеспечения противная сторона будет допущена к владению фидеикомиссом для надзора за ним?

53. Гермогениан в 1-й книге «Извлечений из законов». Лишь в силу определенных причин рабам разрешается жаловаться в суд на своих господ: так, если они утверждают, что уничтожено завещание, в котором, по их заявлению, им была предоставлена свобода. Рабам разрешается также указывать, что господа виновны в недостаточной раздаче хлеба римскому народу27, в утайке имущественного ценза, подделке монеты. Кроме того, (рабы) могут требовать от них (от господ) предоставленную им по фидеикомиссу свободу, если они утверждают, что выкуплены (у их предыдущего господина) на свои собственные деньги и не были отпущены на свободу в нарушение честного исполнения соглашения. И тот, кто должен быть отпущен на свободу, если он представит отчет, может основательно просить о вызове господина к третейскому судье для рассмотрения отчета. И если (раб) положился на чужую честность, чтобы быть выкупленным на деньги этого лица и по уплате (рабом) этих денег быть отпущенным на свободу, и если тот, по утверждению раба, не желает принять предложенных ему денег, то рабу предоставляется власть объявить об этом договоре, основанном на честности.

27 Речь идет о тех случаях, когда раздача государственного хлеба производилась слишком скупо (ср. D. 16.2.17). Очевидно, в результате таких действий могло усиливаться недовольство широких масс.
ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ПЯТАЯ47

54. Павел в 1-й книге «Сентенций». При рассмотрении мелкого дела не может быть установлено положение, предрешающее более значительное дело, но разбирательство более важного дела предрешает мелкое дело.

55. Он же в единственной книге «Об обязанностях помощника магистрата». Вызов в суд, сделанный предшествующим (судебным магистратом), следует числить в числе трех (возможных) вызовов в суд. Но даже если предшественник уже осуществил все три вызова в суд, то обычно его преемник может осуществить еще один вызов в суд.

56. Ульпиан в 30-й книге «Комментариев к Сабину». 'Хотя справедливее всего, чтобы иск подавался истинным судебным поверенным, однако*28 если кто-либо, не будучи судебным поверенным, осуществит судебное засвидетельствование спора, а затем истец признает его действия имеющими законную силу, то считается, что это одобрение имеет обратную силу и поэтому иск был подан правильно.

57. Он же в 41-й книге «Комментариев к Сабину». К сыну семейства иск может быть предъявлен как из контрактов, так и из деликтов. Но если сын умер после судебного засвидетельствования спора, то иск обращается против отца, но лишь в отношении пекулия и того, что поступило в имущество отца. Если сын семейства примет иск в качестве своего рода прокуратора, то после его смерти тому, кого он представлял на суде, безусловно дается возможность заключить мировую сделку или добиться судебного решения.

58. Павел в 13-й книге «Комментариев к Сабину». Судебное разбирательство прекращается, если последовало воспрещение со стороны того, кто обладает большей властью в области данной юрисдикции, или если сам судья получил ту же власть, какая принадлежала тому, кто дал распоряжение о судебном рассмотрении.

59. Ульпиан в 51-й книге «Комментариев к Сабину». Если в распоряжении о рассмотрении дела не указано места, то считается, что последовало распоряжение судить в том месте, где принято судить, без неудобства для тяжущихся.

60. Павел в 14-й книге «Комментариев к Сабину». Если судья умер, всем тем, что ему следовало разбирать, надлежит заниматься тому, кто пришел ему на смену.

61. Ульпиан в 26-й книге «Комментариев к эдикту». Мы имеем обыкновение говорить, что на судебное рассмотрение выносится то, о чем договорились спорящие. Но Цельс говорит, что было бы опасно судить об этом с точки зрения ответчика, который всегда, чтобы не проиграть иск, говорил бы, что это не являлось предметом соглашения. Как же быть? Лучше сказать, что на судебное рассмотрение выносится не то, о вынесении чего на суд (стороны) договорились, но что не выносится то, о

м Согласно Ф. Айзелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).
КНИГА ПЯТАЯ49

чем (стороны) специально согласились, чтобы это не было вынесено на суд.

1. Следователь по делам, связанным с разбоем, не может быть судьей в финансовых делах.

62. Он же в 39-й книге «Комментариев к эдикту». Спор между тяжущимися может рассматриваться не иначе, как если один является требующим, а другой - владельцем (спорной вещи); ибо должен быть кто-то, кто бы нес бремя требующего, и кто-то, кто бы пользовался выгодами владельца29.

63. Он же в 49-й книге «Комментариев к эдикту». Правильно защищаться - это значит вступить в дело или лично, или через другое лицо, но (в последнем случае) с представлением поручительства; и не считается защищающимся30 лицо, не выполняющее того, о чем состоялось решение.

64. Он же в 1-й книге «Обсуждений». Оценка имущественного ущерба, вызванного злым умыслом, совершается судьей не в соответствии с положительным ущербом и упущенной выгодой истца, а в соответствии с той суммой, которая была заявлена на-процессе под клятвой: поэтому и к грабителю (прибирающему имущество другого к рукам без законного основания) несомненно может быть предъявлен иск против депозитария и ссудодателя по поводу возвращения вещи и компенсации ущерба и убытков.

1. Если кто-либо, собираясь предъявить иск в другом суде, примет обеспечение в отношении той суммы, которую установила для уплаты резолюция суда, а затем будет предъявлять иск в другом суде, то стипуляция не будет совершена, поскольку считается, что поручительство обеспечено в отношении другой вещи.

65. Он же в 34-й книге «Комментариев к эдикту». Женщина должна требовать возврата приданого судебным порядком по месту жительства мужа, а не там, где был составлен документ о передаче приданого; ибо этот договор не того рода, чтобы необходимо было принимать в расчет и место, где составлен документ о передаче приданого: следует больше принимать в расчет место жительства того, в чье жилище в силу условий брака должна была перейти и сама женщина.

66. Он же во 2-й книге «Обсуждений». Если кто-либо двусмысленно формулировал иск или выступление на суде, то следует принять (такое толкование), которое является для него более полезным.

67. Он же в 6-й книге «Обсуждений». Кто утверждает, что выкуплен на свои деньги, если докажет это, будет свободным с того времени, когда был выкуплен. Ибо конституция не предписывает объявить его свобод-

29 «Владелец» в данном случае (как и в некоторых других) означает ответчика. Такое словоупотребление сложилось, очевидно, под влиянием процесса об истребовании вещи, когда истцом является собственник, а ответчиком - незаконный владелец данной вещи

3(1 Должным образом принимающим участие в процессе.
ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ПЯТАЯ51

ным, но приказывает восстановить ему свободу. Поэтому он (ответчик) принуждается освободить от рабства того, кто выкупил себя на свои деньги31. Но и в том случае, если он укрывается, надлежит предъявить сенатусконсульты, относящиеся к фидеикомиссу отпуска на волю.

68. Он же в 8-й книге «Обсуждений». Для получения распоряжения о прекращении разбирательства дела32 придерживаются такого порядка: сначала тот, кто предъявляет требование в отсутствие противника, получает первый вызов в суд, вскоре затем второй,

69. Он же в 4-й книге «О трибуналах», с промежутком не менее 10 дней,

70. Он же в 8-й книге «Обсуждений», и третий; после получения этих вызовов в суд (предъявивший требование) получает распоряжение о принудительном завершении разбирательства дела. Это распоряжение получило свое название потому, что оно завершает33 разбирательство, то есть после этого уже не допускается, чтобы противник затягивал дело.

71. Он же в 4-й книге «О трибуналах». Тот, кто вызывает в суд о завершении дела, делает предупреждение, что даже в отсутствие другой стороны дело будет рассмотрено и будет вынесено решение.

72. Он же в 8-й книге «Обсуждений». Иногда этот приказ явиться дается после нескольких вызовов в суд, которые ему предшествовали34, иногда после одного или двух, иногда немедленно, и тогда распоряжение называется «одно вместо всех». Это должен установить тот, кто выносит решение, и (он же должен) определить последовательность вызовов в суд или их объединение в зависимости от характера дела, либо лица, либо времени.

73. Он же в 4-й книге «О трибуналах». И после получения завершающего дело вызова в суд, когда указанный в нем срок истек, отсутствующий должен быть вызван. Независимо от того, ответит он или не ответит (на вызов), дело рассматривается и судебное решение выносится, но не всегда в пользу присутствующего, иногда и отсутствующий побеждает, если его доводы убедительны.

1. Если тот, по чьей просьбе отдано распоряжение о вызове в суд по завершению дела, отсутствует в день рассмотрения дела, но явится тот, против кого отдано это распоряжение, то распоряжение уничтожается, дело не рассматривается и решение не выносится в пользу присутствующего.

2. Следует рассмотреть, можно ли после уничтожения этого распоряжения снова предъявить иск к ответчику, или же спор остается в таком состоянии и прекращается лишь действие распоряжения. И больше оснований думать, что прекращается лишь

31 Ср. фр. 53.

32Edictum peremtorium - здесь: распоряжение судьи. Peremtorius означает «уничтожающий, прекращающий». Термин этот поясняется ниже, во фр. 70.

33 Речь идет о том, что после трех неявок ответчика в суд по вызову претора дело против него завершается на ближайшем рассмотрении даже в отсутствие ответчика (примеч. ред.).

м После трех распоряжений.
ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ПЯТАЯ53

действие распоряжения и что можно заново спорить в суде.

3. Следует знать, что если отсутствующий, осужденный после завершающего дело вызова в суд, принесет апелляцию, то он не должен быть выслушиваем, если он отсутствовал, проявив неповиновение суду; если же нет, то он выслушивается.

74. Юлиан в 5-й книге «Дигест». О том, что судья рассмотрел, он должен вынести решение.

1. Судья, которому поручено рассматривать дело до определенной суммы, может выносить решение и на большую сумму, если между спорящими имеется об этом соглашение.

2. Желая представить на суде отсутствующее лицо, я принял иск уже после его смерти и выплатил ту сумму, которая была присуждена; спрашивается: освобождается ли наследник от уплаты (этой суммы) и какой иск я могу ему предъявить? Я ответил, что иск, принятый уже после смерти должника через его представителя, недействителен и поэтому наследник от уплаты не освобождается; если же представитель уплатил (определенную сумму) по решению суда, то он не может требовать ее возвращения, но может предъявить наследнику иск о ведении имущественных дел; а наследник, безусловно, может, будучи вызван в суд истцом, защищаться посредством эксцепции о злом умысле.

75. Он же в 36-й книге «Дигест». Если претор прикажет тому, у кого истребуется долг, присутствовать и по окончании судебных вызовов произнесет, что должником является отсутствующее лицо, то судья, формулирующий решение суда, отнюдь не должен разбирать мнение претора: иначе все эти судебные вызовы и постановления преторов станут бесполезными. Марцелл делает примечание: Если истец по злому умыслу, сознательно сошлется на что-либо ложно 'и будет с несомненностью подтверждено, что он добился решения претора этим путем>35, я полагаю, что судья должен допустить жалобу ответчика. Павел делает примечание: Если же ответчик не смог явиться по болезни или находясь в отлучке по государственным делам, то, я полагаю, в этом случае либо следует отказать в иске против него по поводу присужденного, или претору не следует исполнять такого судебного решения.

76. Алфен в 6-йкниге «Дигест». Произошел такой случай: из тех судей, которые были назначены для рассмотрения одного дела, некоторые по выслушании дела отказались36, на их место были взяты другие - и был предложен вопрос: замена отдельных судей сохраняет ли дело тем же или создает другое судебное разбирательство? Я ответил: не только если один или другой, но если и все судьи были заменены, то и дело, и судебное разбирательство остаются теми же, какими были раньше. Не только в этом случае имеется такое положение, что по изменении частей вещь осталась той же, но так же бывает и во многих других делах: ибо и легион

35 Согласно А. Фаберу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

36 От исполнения обязанностей судей.

[Юстиниан]

ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ПЯТАЯ 55

считается тем же, хотя бы многие из его состава умерли и на их место вступили другие, и народ считается в настоящее время тем же, каким он был сто лет назад, хотя никого из них" сейчас уже нет в живых; так же и корабль, который до того часто ремонтировался, так что в нем нет ни одной доски, которая не была бы новой, и тем не менее считается, что это тот же корабль. Поэтому если бы кто-либо думал, что после замены частей будет другая вещь, то вышло бы, что в силу такого основания мы сами не те, кем были за год до настоящего времени, ибо, как сказали бы философы, мы состоим из мельчайших частиц, которые ежедневно отделяются от нашего тела, а другие извне вступают на их место. Поэтому если вид вещи остается таким же, то считается, что и вещь та же.

77. Африкан в 3-й книге «Вопросов». По частным делам отец может иметь в качестве судьи сына или сын - отца,

78. Павел в 16-й книге «Комментариев к Плавцию». так как быть судьей является государственной обязанностью.

79. Ульпиан в 5-й книге «Об обязанностях проконсула». Тот, кто неосновательно вызвал своего противника в суд, должен возместить своему противнику путевые издержки и расходы по делу.

1. Прези-ды должны давать ответы судьям, сомневающимся в вопросах права; запрашивающим же совета о фактических обстоятельствах президы не должны давать совета, но должны приказывать им выносить решения сообразно с тем, как им внушает совесть; ибо это дело (дача советов) иногда позорит и дает основание для потворства или пристрастия.

80. Помпоний во 2-й книге «Комментариев к Сабину». Если в фамилии или имени судьи допущена ошибка, Сервий ответил, что если судья назначен по согласию тяжущихся сторон, то речь идет о том судье, которого они имели в виду.

81. Ульпиан в 5-й книге «Мнений». Тот, кто не ведает судопроизводством и не облечен императором какой-либо должностью, и не назначен тем, кто имеет право назначать судью, и не назначен по соглашению сторон, обязавшихся подчиниться решению избранного ими третейского судьи, и не имеет полномочий, как-либо законодательно подтвержденных, не может быть судьей.

82. Он же в 1-й книге «Об обязанностях консула». Иногда магистраты римского народа назначают рассыльного вместо третейского судьи; это следует делать лишь в редких случаях и лишь по делам, не терпящим отлагательства.

37 Из тогдашних граждан.
КНИГА ПЯТАЯ 57

Титул II. О завещании, нарушающем обязанности завещателя 38

1. Улытиан в 24-й книге «Комментариев к эдикту». Следует знать, что иски о признании завещания недействительным часты, ибо всем родителям и детям разрешается возбуждать дело о нарушении завещателем его обязанностей. ""Но кровные родственники в более отдаленной степени, чем братья, поступят лучше, если не будут обременять себя бесполезными расходами, так как они не имеют надежды выиграть дело>39.

2. Марцианв 4-й книге «Институций». Иску о признании завещания недействительным придается такая окраска, как будто завещатель был не в здравом уме, когда составлял завещание. И это говорится не в том смысле, что завещатель был действительно сумасшедшим 'или безумным*40; но хотя он правильно совершил завещание, однако без соблюдения долга, вытекающего из родственной любви. Ибо если он действительно был сумасшедшим 'или безумным*41, то завещание ничтожно.

3. Марцеллв 3-й книге «Дигест». Признать завещание нарушающим обязанности завещателя - значит указать, почему завещатель не должен был лишить наследства или обойти в завещании (близкого родственника). Большей частью это случается тогда, когда родители, побуждаемые ложными основаниями, лишают своих детей наследства или обходят их в завещании.

4. Гай в единственной книге «Комментариев к Глициеву закону». Ибо не следует соглашаться с родителями, которые совершают в завещании несправедливость по отношению к детям, записывая свою последнюю волю, движимые недоброжелательством к своему потомству, совращенные ласкательством или наущением мачех.

5. Марцелл в 3-й книге «Дигест». Ибо и у тех, кто происходит (от наследодателя) не по мужской линии, есть возможность предъявления иска: они предъявляют иск о завещании матери и, как правило, выигрывают дело. А что касается этого термина - «о инофициозном (завещании)», - то его значение таково, как я сказал: этим названием истец указывает, что он незаслуженно и поэтому недостойно обойден в завещании или даже лишен наследства; причем делу придается на суде такая окраска, как будто завещатель, несправедливо составляя завещание, был не в здравом уме.

3* Testamentum inofficiosum, от officium («долг, обязанность») и in- (отрицание «не-») -так называлось завещание, по которому лишались наследства, без достаточного основания, ближайшие к наследодателю родственники: нисходящие и восходящие, братья и сестры. Считалось, что составлением такого завещания наследодатель нарушал свои нравственные обязанности в отношении наиболее близких лиц

39 Существует мнение, что все слова, заключенные в скобки, являются интерполяцией. Но другие считают интерполяцией лишь фразу «так как... дело»

411 Согласно И.С. Перетерскому, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

41 Согласно И.С. Перетерскому, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).
КНИГА ПЯТАЯ59

6. Ульпиан в 14-й книге «Комментариев к эдикту». Ребенок, родившийся после смерти отца, может заявить, что завещание тех лиц, своим или законным наследником которых он мог бы стать, нарушает обязанности завещателя, если сам он во время их смерти находился в утробе матери. Но и относительно завещаний кровных родственников он тоже может заявить, что они нарушают обязанности завещателя, потому что он может вступить во владение наследством и этих лиц, не оставивших завещания. Так что же из этого? Неужели им вменяется в вину то; что они умерли, оставив завещание? Но такого судебного процесса не может выиграть никто: ибо составление завещания не запрещено. Вместе с тем безусловно можно вменить ему (наследодателю) в вину то, что он не указал его (неродившегося ребенка) в завещании в качестве наследника: ибо (ребенок) мог бы получить наследство на основании оговорки о плоде чрева, получающем наследство, так что после своего рождения он бы имел наследство согласно табличкам (завещания). Я утверждаю, что подобным образом имеет право предъявить иск и тот, кого после составления матерью завещания вынули из ее утробы после сечения42.

1. Если кто-либо из лиц, не имеющих права наследования по закону, предъявил иск о признании завещания недействительным (ведь никто не препятствует ему подавать иск) и получилось так, что он выиграл дело, то победа идет на пользу не ему, а тем, кому наследство принадлежит по закону, ибо он делает отца семейства умершим без завещания.

2. Если кто-то, предъявив иск о признании завещания недействительным, умрет, то переносит ли он свой иск на своего наследника? Папиниан ответил, как о том имеется и указание нескольких рескриптов, что если он умрет после того, как будет признано его право наследования, то преемство подачи иска имеет место. И даже если право на наследство еще не потребовано в судебном порядке, но тем не менее спор уже начат или подготовлен, или если он (истец) умер, пришедши подать иск о признании завещания нарушающим обязанности завещателя, то я считаю, что (право обращения в суд с этим иском) переходит к наследнику.

7. Павел в единственной книге «О судах септемвиров». Рассмотрим, каковы условия подготовки тяжбы, при которых он (истец) может перевести иск (своему наследнику). Предположим, что (до смерти истца) наследник истца находился в его (истца) власти, так что для него и нет необходимости прибегать к преторскому порядку наследования, и принятие наследства излишне: (в этом случае) даже если (истец) только пригрозит предъявлением иска или успеет дойти до внесудебного вызова явиться в суд или до подачи письменного заявления, то он сможет перевести иск своему наследнику: и именно таков рескрипт божественного Пия о порядке подачи письменных заявлений и процедуре внесудебного вызова в суд. Так что же будет, если (наследник) не находился во власти (истца), -

42 В древности кесарево сечение (известное уже в Древнем Египте) практиковалось только для спасения живого плода у умершей матери; успешная операция кесарева сечения на живой женщине была впервые выполнена только в 1610 г. (примеч. А.И. Солопова).
КНИГА ПЯТАЯ61

сможет ли (истец) перевести иск наследнику? 'Представляется, что (и в этом случае) он (истец) правильно подготовил тяжбу, если совершил вышеупомянутые действия>43.

8. Ульпиан в 14-й книге «Комментариев к эдикту». Папиниан в 5-й книге «Вопросов» верно пишет, что отец не может предъявлять иск о признании завещания недействительным от имени своего сына против его воли: ибо по отношению к нему это неправомерно. В следующих за тем строках он пишет, что дело о признании завещания недействительным, иск по которому был предъявлен не от имени отца, а от имени сына, будет закрыто, если сын умрет сразу после введения его ради предъявления процесса во владение наследством.

1. Если кто-либо, 'предъявив иск о признании завещания недействительным*44, откажется от иска, то впоследствии не будет выслушан (судебным магистратом).

2. В рескриптах весьма часто говорится, что если наследником назначен император, предъявлять иск о признании завещания недействительным можно.

3. Папиниан во 2-й книге «Ответов» утверждает, что по отношению к завещанию отца семейства - ветерана иск о признании завещания недействительным имеет место даже в том случае, если все свое имущество он нажил военной службой.

4. Если кто-либо напишет завещание во время военной службы и умрет в течение года после ее окончания, то иск о признании завещания недействительным, похоже, не может быть применен, потому что согласно воинскому праву его завещание имеет силу вплоть до этого времени; так что можно сказать, что иск о признании завещания недействительным не имеет силы.

5. Но и мать несовершеннолетнего45 сына также не может предъявлять иск о признании завещания недействительным на том основании, что отец написал для него завещание (таков и ответ Папиниана); не может на основании завещания сына (предъявить этот иск) и брат отца: значит, не может и брат малолетнего, если (только) он не предъявит иск о признании завещания отца нарушающим обязанности завещателя; но если он и выиграет дело о признании завещания отца нарушающим обязанности завещателя, это не будет иметь значения здесь, за исключением случая, когда завещание будет признано недействительным в части, касающейся отца; ибо тогда имеет силу завещание, составленное отцом для находящегося под его властью несовершеннолетнего на случай, если он умрет до достижения совершеннолетия.

6. Если кто-либо на случай смерти совершит в пользу своего сына дарение четвертой части того, что он приобретет в том случае, если отец семейства умрет без завещания, я полагаю, он делает завещание без риска, что оно будет изменено или признано недействительным.

43 Согласно А. Фаберу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

44 Согласно О. Ленелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

45Impubes в данном случае противопоставляется термину minor XXV annis, т.е. юноше в возрасте от 14 до 25 лет.
ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ПЯТАЯ63

7. Если кто-либо, составляя для несовершеннолетнего сына завещание, изменит его, то мы не допустим, чтобы по этой причине сам несовершеннолетний предъявлял иск о признании завещания недействительным.

8. А коль скоро одной четверти причитавшейся доли46 достаточно, чтобы исключить возможность иска о признании завещания недействительным, следует рассмотреть, не учитывается ли доля лишенного наследства лица, не подающего иск: скажем, нас - сыновей, лишенных наследства, - двое. В этом случае доля (не подающего иск), как ответил Папиниан, безусловно учитывается, и если я заявлю, что завещание нарушает обязанности завещателя, то я должен добиваться не всего наследства, а половины. Поэтому если от двоих сыновей родились внуки - от одного несколько, например трое, а от другого один, - то единственному сыну достаточно одной восьмой части, а одному из тех (троих) - одной двадцать четвертой части наследства, чтобы исключить возможность иска о признании завещания недействительным.

9. Разумеется, четверть следует понимать в смысле четверти того, что останется за вычетом долгов и похоронных издержек; но следует рассмотреть, не уменьшается ли (фальцидиева) четверть также отпущением рабов на волю. Так уменьшают ли отпущения рабов фальцидиеву четверть? Дело в том, что если кто-то будет назначен наследником всего имущества, то не сможет предъявить иск о признании завещания недействительным, так как фальцидиеву четверть он получил; что же касается фальцидиевой четверти, то она не уменьшает способности отпускать рабов на волю. Поэтому можно сказать, что получение (фальцидиевой) четверти должно происходить за вычетом отпускаемых на волю рабов. Итак, коль скоро решено, что размер (фальцидиевой) четверти уменьшается отпущениями рабов на волю, то получится, что тот, чье имущество состоит только из рабов, отпуская их на волю, исключает возможность иска о признании завещания недействительным: разве только сын, о котором идет речь, будучи назначен отцом наследником, по понятным причинам не захочет, если не находился под властью отца, принять наследство и, переведя наследство второму наследнику, предъявит иск о признании завещания недействительным или приобретет наследство по закону в тесном смысле, не опасаясь предусмотренного эдиктом наказания.

10. Если наследодатель распорядится, чтобы наследник в лице сына или другого лица, которое может предъявить тот же иск (о признании завещания недействительным), приняло (определенное) условие, и он, зная об этом, примет его, следует рассмотреть, не исключается ли для него возможность предъявления иска о признании завещания недействительным: ведь он признал последнюю волю (покойного). Тот же случай имеет место и тогда, когда этот иск предъявляет отказопринима-тель или статулибер47. И можно сказать, что возможность предъявления

46 Если законному наследнику оставлена по завещанию четверть доли, которая причиталась бы ему при наследовании по закону.

47 То есть лицо, которое должно получить свободу по завещанию.
ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ПЯТАЯ65

иска для него исключается, особенно в том случае, если (наследодатель) дал ему распоряжение назначить наследника; впрочем, если (наследодатель) распорядился назначить отказопринимателя, то неужели единожды возникшее дело о признании завещания недействительным не уничтожается назначением отказопринимателя? Почему же мы говорим вообще о наследнике? Потому, что до вступления в наследство не может и возникнуть иск (о признании завещания недействительным). Я полагаю, что в этом вопросе следует исходить из конкретной ситуации, и если до предъявления иска ему (истцу) будет предоставлено то, что осталось, представляется, что по (таком) предоставлении, совершившемся как бы по воле, наследодателя, он (истец) удовлетворен.

11. Поэтому, если случилось так, что кто-то был назначен наследником половины имущества, хотя от всего имущества наследодателя ему полагалась только шестая часть, и через определенное время от него потребуют, чтобы он вернул наследство, следует сказать, что по справедливости он не (должен) предъявлять иск (о признании завещания недействительным), так как он может иметь причитающуюся ему долю и все приобретения и доходы, которые от нее получаются: ибо хорошо известно, что приобретения и доходы при определении фальцидиевой четверти обыкновенно учитываются. Следовательно, и в случае, если от кого-то, кого сначала назначили наследником половины имущества, через 10 лет потребуют возвращения наследства, то у него нет оснований для иска, потому что в течение времени, прошедшего между этими событиями, он легко может собрать и обязательную долю, и все приобретения и доходы, которые от нее получаются.

12. Если кто-то объявит завещание не только недействительным либо отмененным, но и нарушающим обязанности завещателя, то ему следует предоставить свободный выбор, какой из этих исков он хочет предъявить первым.

13. Если лишенный наследства сын владеет наследством, а наследник, назначенный по завещанию, добивается наследства и сын в порядке возражения против предъявленного искового требования предъявит иск о признании завещания недействительным так, как если бы он не владел (наследством), а добивался (его), - (

14) то нужно будет помнить, что тот, кто нечестно указывал, что завещание нарушает обязанности завещателя, и не достиг удовлетворения своих требований, теряет то, что ему назначено по завещанию, и то, чего лишается это лицо, признаваемое как бы недостойным (наследовать), передается фиску. Но лишается того, что дано по завещанию, только то лицо, которое упорствовало в нечестной тяжбе вплоть до решения суда; если же оно отказывается от иска или умирает до вынесения решения, то (в этом случае) то, что дано по завещанию, у него не отнимается; и поэтому если в его отсутствие будет вынесено решение в пользу присутствующей стороны, то можно сказать, что это лицо должно сохранить то, что получило (по завещанию). Но лишать должно только тех вещей, выгода от которых принадлежит этому лицу; если же от него потребуют вернуть это, то несправедливость

КНИГА ПЯТАЯ 67

не должна совершаться. Поэтому весьма разумно Папиниан во 2-й книге «Вопросов» решает, что если будет назначен наследник и от него потребуют вернуть наследство, а он, подав иск о признании завещания недействительным, проиграет дело, то потеряет лишь то, что мог иметь по праву фалыдидиевой четверти.

15. Если был усыновлен несовершеннолетний 'из числа тех лиц, которые могут предъявить иск о признании завещания недействительным и без усыновления и освобождения от отцовской власти*48, то такое лицо, я полагаю, должно быть устранено от дела (о признании завещания недействительным), коль скоро оно имеет четверть по конституции божественного Пия. А что, если оно (все-таки) подало иск и проиграло дело - теряет ли оно четверть в этом случае? По этому поводу я полагаю, что его или не следовало допускать к предъявлению иска о признании завещания недействительным, или если его допустили, то, хотя бы оно и проиграло процесс, нужно оставить ему четверть как своего рода долг.

16. Если в отношении дела о признании завещания недействительным судья, произведя разбирательство, вынесет решение о недействительности завещания и решение не будет обжаловано, то завещание отменяется уже в силу самого права; и тот, кто признан им по судебному решению, будет и «своим наследником», и владеющим наследством по преторскому праву, если (истец) утверждает перед судом, что приобретает этим образом именно он; и отпущения на волю в силу самого права становятся недействительными; и отказы не должны выдаваться, а те, которые выданы, посредством иска по аналогии истребуют-ся обратно либо тем, кто уплатил, либо тем, кто выиграл дело. Как правило, если они были уплачены до начала судебного спора, то их истребует выигравший дело: таковы и рескрипты божественного Адриана и божественного Пия.

17. Несомненно, что если по важной и уважительной причине иск о признании завещания недействительным предъявляется по истечении пятилетнего срока, то не следует брать назад отпущения на волю, как надлежащие, так и (уже) совершившиеся, но каждый (из отпущенных) должен уплатить выигравшему процесс по 20 болидов*.

9. Модестин в единственной книге «О завещании, нарушающем обязанности завещателя». Если же иск (о признании завещания недействительным) подан до истечения пятилетнего срока, то отпущения на волю не могут быть признаны законными. Но Павел утверждает, что отпущенным согласно фидеикомиссам следует давать свободу, 'имея в виду, что и в этом случае каждый отпущенный должен уплатить по пять солидов>49.

10. Марцелл в 3-й книге «Дигест». Если, как порой бывает, часть судей, рассматривающих дело о признании завещания недействительным, высказались в пользу недействительности завещания, а часть - в

4S Согласно Ж.Ш. Наберу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.). 49 Согласно А. Фаберу, интерполяция Юстиниана (примеч. рем.).

КНИГА ПЯТАЯ69

пользу признания завещания, [то человечнее будет следовать мнению той части, которая высказалась в согласии с завещанием, за исключением того случая, когда будет совершенно очевидно, что судьи вынесли решение в пользу назначенного в завещании наследника несправедливо]50.

1. Общеизвестно, что лицо, получившее завещательный отказ, не может справедливо предъявлять иск о признании завещания недействительным, если только это лицо не переназначило весь завещательный отказ другому лицу.

11. Модестин в 3-й книге «Ответов». Если даже дело о признании завещания недействительным будет выиграно, на этом основании не могут делаться недействительными дарения, совершенные в его (истца) пользу (умершим) при жизни, и не может истребоваться часть данного в приданое. Таков мой ответ.

12. Он же в единственной книге «О прескрипциях». Не имеет значения, признает ли лишенный наследства сын, что ему оставлен завещательный отказ, или приобретет то, что оставлено (его) сыну или рабу: и в том, и в другом случае он будет устранен (от иска) путем пре-скрипции. Более того, если он до принятия наследства отпустит на волю назначенного (в завещании наследником) раба, а затем велит ему, чтобы он принял наследство от собственного имени, и сделает это с целью обмана, то он будет устранен от иска.

1. Если лицо, лишенное наследства, будет требовать денег у статулибера, то представляется, что оно признало последнюю волю родителя.

2. Если сын станет требовать отмененный отказ и, будучи устранен от иска, вновь обратится в суд с иском о признании завещания недействительным, то его не следует устранять от иска посредством прескрипции: дело в том, что хотя он своим (предыдущим) иском и подтвердил действительность завещания, однако есть нечто, что можно вменить завещателю в вину, так что справедливости ради не должно удалять (истца).

3. Сын завещателя, который вместе с Тицием был должен одну и ту же сумму денег, освобожденный от долга посредством акцептиляции Тиция после того, как Тицию было завещано по легату освобождение от долга, не будет устранен от иска о признании завещания недействительным.

13. Сцевола в 3-й книге «Ответов». Тиция назначила наследницей дочь, а сыну дала завещательный отказ и в том же завещании предусмотрела следующее: «Все то, о чем выше я распорядилась, чтобы оно было дано и сделано, я хочу, чтобы было дано и сделано всяким наследником и владельцем наследуемого имущества, даже тем, кто мне наследует по закону без завещания. Равным образом я поручаю ему по фидеикомиссу исполнение того, о чем я распоряжусь, чтобы оно было дано и сделано». Спрашивается: если ее сестра выиграет дело о признании завещания недействительным, должны ли быть выданы фидеикомиссы, предусмот-

43Согласно А. Фаберу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).
КНИГА ПЯТАЯ71

ренные вышеприведенной статьей завещания7 Мой ответ если спрашивается, может ли по праву кто-либо поручать исполнение чего-либо по фидеикомиссу тем лицам, которые, как он полагает, будут ему назначены наследниками по закону и владельцами наследуемого имущества, то я отвечаю, что может Павел делает примечание При этом он удостоверяет, что фидеикомиссы, данные без завещания, не должны бы быть выданы, если бы их дал безумный31

14 Папиниан в 5-й книге «Вопросов» Отец освободил от своей власти сына, а внука, рожденного от него, оставил в своей власти, у освободившегося потом родился сын, а затем этот человек умер, лишив в своем завещании двоих (сыновей) наследства и обойдя (в нем) отца Дело, возбужденное по иску сыновей отца о признании завещания недействительным, остается нерешенным. И если судебное решение будет против сыновей, к иску о признании завещания недействительным призывается отец, и (он) может его предъявить

15 Он же в 14-й книге «Вопросов» Ибо хотя родители и не должны получать наследства детей, согласно с желаниями родителей и их природной любовью к детям, однако в тех случаях, когда естественный порядок смены поколений нарушается, переход наследства от детей к родителям должен рассматриваться не менее соответствующим нравственному долгу, чем его переход от родителей к детям

1 Наследнику лица, подготовившего иск о признании завещания недействительным, которое впоследствии изменило свое решение, а затем умерло, иск о признании завещания недействительным не дается, потому что не так уж просто начать процесс, не проявив при этом желания его продолжать

2 Сын, отыскивавший судом свои права путем иска о признании завещания недействительным против двух наследников и получивший (два) противоположных судебных решения, выиграв дело у одного (из наследников) и проиграв второму, может сообразно своей доле и предъявлять иски должникам, и отвечать по искам кредиторов, и требовать судебным порядком, на основании права собственности, выдачи вещей в натуре'2, и делить наследство ибо верно то, что (в данном случае ему) принадлежит иск о разделе наследства, так как он, как я полагаю, стал законным наследником сообразно своей доле, в результате часть наследства осталась в завещании, и представляется вполне сообразующимся со здравым смыслом считать (завещателя) отчасти не оставившим завещания

16 Он же во 2-й книге «Ответов» С сыном, ранее предъявившим иск о признании завещания матери нарушающим обязанности завещателя против брата относительно доли (наследства) и выигравшим дело, дочь, которая или не предъявляла (такого) иска, или, предъявив его, проиграла дело, в отношении наследования по закону33 не соперничает

51 Ср D 32 36

52 В противоположность стоимости предмета в наличных деньгах, узуфрукту и т п (прямей А И Солопова)

53 В противоположность наследованию по завещанию (примеч А И Солопова)
КНИГА ПЯТАЯ73

1. Отец вопреки завещанию сына приобрел во владение (его имущество) по праву эманципации и стал владельцем (его) наследства (по преторскому праву); затем дочь умершего, лишенная им наследства, справедливым образом подала иск о признании завещания недействительным: (в таком случае) право наследования, полученное отцом, перестает быть действительным, так как предметом разбирательства на предыдущем процессе было право отца (на наследство), а не законность завещания. Поэтому необходимо, чтобы все наследство вместе со всеми приобретениями и доходами, которые от него получаются, было дано дочери.

17. Павел во 2-й книге «Вопросов». Если кто-то не является в суд на слушание дела о признании завещания недействительным по причине намерения отказаться (от наследства), то наследство, (на которое претендуют) подающие такой иск, не ограничивается тем самым лишь долей. Поэтому если один из двоих лишенных наследства детей предъявил иск о признании завещания отца нарушающим обязанности завещателя, то несправедливо будет, если он потребует судебным порядком все наследство, потому что при отмене завещания второй (ребенок) тоже призывается к наследованию по закону в тесном смысле54. Если предъявивший иск выиграет дело, то он будет действовать на основании судебного решения, как если бы центумвиры в момент объявления (наследодателя) умершим без завещания полагали, что среди живых находится только этот сын.

1. Всякий раз, как судебное решение признает завещание нарушающим обязанности завещателя, считается, что покойный не составлял завещания. Но если решение было вынесено без выслушивания защиты наследника в пользу присутствующего, то это - случай совершенно иной, и в этом случае считается, что право в силу судебного решения не возникает; поэтому отпущения на волю считаются действительными и испрашиваются отказы.

18. Он же в единственной книге «О завещании, нарушающем обязанности завещателя». Об этом существует также конституция Божественных братьев, допускающая разделение такого рода.

19. Он же во 2-й книге «Вопросов». Мать, умирая, назначила наследником трех четвертей имущества лицо, не находящееся с ней в родственных отношениях, наследницей четверти - одну из двух своих дочерей, а вторую обошла. Эта дочь предъявила иск о признании завещания недействительным и выиграла дело. Я спрашиваю: какую помощь можно оказать дочери, упомянутой в завещании? Мой ответ: дочь, обойденная в завещании, должна требовать судебным порядком то, что причиталось

54 О Граденвитц считает слова «то несправедливо будет, если он потребует судебным порядком все наследство, потому что при отмене завещания второй (ребенок) тоже призывается к наследованию по закону в тесном смысле» позднейшей интерполяцией (примеч. А.И. Солопова).
КНИГА ПЯТАЯ75

бы ей, если бы мать умерла без завещания; поэтому можно даже сказать, что если бы она предъявила претензию на все наследство по закону в тесном смысле и выиграла дело, то она бы одна получила универсальное преемство, как если бы другая дочь своевременно не приняла наследство по закону; но нельзя допустить, чтобы ее выслушивали на суде по иску о признании завещания недействительным против сестры; 'кроме того, следует сказать, что статус вступившей в наследство несходен со статусом своевременно не принявшей наследство*55. По этой причине следует потребовать судебным порядком у лица, не находящегося в родственных отношениях, половины имущества, предъявляя претензию на то, чтобы отнять у него законным образом всю половину, как если бы вся эта половина ей принадлежала. В соответствии с этим не все завещание лишается силы, а (мать) становится только отчасти не оставившей завещания, хотя ее последняя воля и отвергнута, как если бы то была воля душевнобольной. А если кто-то полагает, что в случае победы дочери в процессе все завещание лишается силы, то следует возразить (ему), что даже (дочь), назначенная наследницей, может вступить в наследство по закону в тесном смысле: ибо представляется, что и вступившая в наследство по завещанию, которое она полагает действительным, не отказывается (тем самым) от наследования по закону, впрочем, даже не зная того, что оно ей открывается; ведь и те, кто знает свое право, избирая то, что считают удобным, не теряют (этой возможности), например, в случае патрона, который исполнил последнюю волю покойного под влиянием ложного мнения: ибо представляется, что он не отказался (тем самым) от наследования по преторскому праву против завещания. Из всего вышеизложенного явствует, что несправедливо будет, если (дочь), обойденная в завещании, станет требовать судебным порядком все наследство, коль скоро при отмене завещания и той (дочери), которая назначена наследницей, будет предоставлено полное право вступления в наследство.

20. Сцевола во 2-й книге «Вопросов». Тот, кто хочет предъявить иск о признании завещания недействительным, не должен вступать во временное владение наследством, предусмотренное для малолетних Карбо-ниановым эдиктом, даже если ответчик отрицает, что он является сыном завещателя (дело в том, что ввод в такое владение предоставляется в тех случаях, когда малолетний, буде он действительно сын, станет наследником имущества (по завещанию) или владельцем наследуемого имущества (по преторскому праву), с тем чтобы дать ему возможность тем временем и владеть наследством, и получать деньги на содержание, и не страдать от предвзятого мнения в юридических действиях; но лицо, предъявляющее иск о признании завещания недействительным, не должно ни предъявлять исков, 'ни требовать судебным порядком чего-либо помимо

55 Согласно Ф. Айзелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).
КНИГА ПЯТАЯ77

наследства*56, ни получать денег (на содержание)), чтобы не получилось как-нибудь, что он будет в лучшем положении, чем то, когда противная сторона признает его.

21. Павел в 3-й книге «Ответов». Если кто-то, предъявив иск о признании завещания недействительным, потом отказался от него вследствие направленных в обход закона злонамеренных действий наследника, упомянутого в завещании, например будучи тайно прошен им вернуть ему третью часть наследства, то считается, что он от иска не отказывался и поэтому не имеет препятствий к возобновлению начатого иска.

1. Также спрашивали: следует ли выслушивать наследника, который желает, чтобы до того, как будет предъявлен иск о признании завещания недействительным, ему было возвращено то, что он выплатил?57 Он ответил, что тому, кто намеренно выплатил недолжный фи-деикомисс, по этому делу никакого возврата денег не полагается.

2. Он же ответил, что по отчуждении вещи от лица, назначенного наследником, посредством иска о признании завещания недействительным наступает такое юридическое положение, как если бы вступления в наследство не произошло: поэтому наследнику, назначенному в завещании, принадлежит право как требовать долг посредством иска против выигравшего процесс, так и получить возмещение долга.

22. Трифонин в 17-й книге «Обсуждений». Сыну не препятствуется предъявлять иск о признании завещания матери нарушающим обязанности завещателя, если его отец получит по завещанию матери легат или вступит в наследство, хотя бы даже сын и был ему подвластен: я сказал, что и отец тоже не имеет препятствий к предъявлению иска о признании завещания недействительным от имени сына; ибо основание к возмущению имеется только у сына.

1. По этому поводу спрашивали, не будет ли конфисковано то, что дано отцу, если он не выиграет дело. Так как он готовит плоды победы другому лицу и в данном деле речь идет совсем не о долге отца, а целиком о достоинствах сына, то и следует склоняться к тому, чтобы не разорять отца, который у тебя есть, (конфискация не должна иметь места), если решение суда будет оставить завещание в силе.

2. С еще большим правом это можно сказать о том случае, если наследодатель дал мне завещательный отказ, а его сын, предъявив иск о признании завещания недействительным, умер, оставив меня наследником, и я, завершая иск сына о наследстве, проиграл его; того, что мне оставлено по его завещанию, я не потеряю, даже если бы вдруг сам покойный предъявил (против меня) иск.

3. Также если я усыновил лицо своего права, предъявившее иск о недействительности завещания лица, давшего мне легат, и от имени сына завершу процесс и не выиграю его, то не надлежит, чтобы я потерял легат, так как, коль скоро я действовал не от соб-

56 Согласно Э Э. фон Беккеру, средневековая глосса (примеч. ред.).

57 В тексте, по-видимому, лакуна
КНИГА ПЯТАЯ79

ственного имени, а по праву некоего преемства, я не являюсь лицом, недостойным (получения наследства), чтобы фиск отнимал у меня то, что мне оставлено.

23. Павел в единственной книге «О завещании, нарушающем обязанности завещателя». Положим, что освобожденный от отцовской власти сын обойден отцом в завещании, а рожденный от него внук, оставшийся под властью, назначен наследником: (в этом случае) сын (умершего) может добиваться наследства по преторскому порядку наследования, подав иск против своего сына, приходящегося завещателю внуком, но не может предъявлять иск о признании завещания недействительным. Если же освобожденный от отцовской власти сын будет лишен наследства, то (его отец) будет иметь право предъявлять такой иск, объединившись таким образом со своим сыном, и получит наследство вместе с ним.

1. Если лица, лишенные наследства, купят у лиц, назначенных наследниками, (все) наследственное имущество или отдельные предметы, зная, что те являются наследниками, или возьмут в аренду поместья, или совершат нечто подобное, или уплатят наследнику то, что они были должны завещателю, то представляется, что они признают последнюю волю покойного и лишаются права предъявления иска (о признании завещания недействительным).

2. Если будут лишены наследства двое сыновей и оба предъявят иск о признании завещания недействительным, а затем один решит отказаться от иска, то его доля прирастает к доле второго сына. То же будет и в том случае, если он будет отстранен (от ведения дела) по причине истечения срока.

24. Ульпиан в 42-й книге «Комментариев к Сабину». В отношении дел о признании завещания недействительным, как правило, случается так, что по одному и тому же делу выносятся противоположные судебные решения. Что, если по делу, возбужденному по иску брата, судебные решения в отношении наследников по завещанию будут противоположными? Если это случится, то будет решено, что (наследодатель) умер, отчасти оставив, а отчасти не оставив завещания.

25. Он же во 2-й книге «Обсуждений». Если будет совершено дарение не на случай смерти, а между живыми, но с таким намерением, чтобы оно рассматривалось как сделанное в счет (фальцидиевой) четверти, то можно сказать, что иск о признании завещания недействительным не применяется в том случае, если (одаренный) благодаря дарению имеет (фальцидиеву) четверть, а если у него меньше (четверти), то восполнение остатка должно быть предоставлено усмотрению честного человека; в противном случае то, что подарено, конечно же должно быть возвращено.

1. Если кто-то, не имея права предъявлять иск о признании завещания недействительным, все таки предъявит такой иск и попытается частично отменить завещание и изберет одного наследника, относительно наследственных прав которого он будет подавать иск о признании завещания недействительным, то следует сказать, что он предъявил иск правильно, так как завещание отчасти действительно и предшествующие лица исключены.
ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ПЯТАЯ81

26. Он же в 8-й книге «Обсуждений». Если наследник по завещанию был назначен под условием «если он отпустит на свободу Стиха»™ и он отпустил Стиха на свободу и после освобождения Стиха от рабства завещание было объявлено нарушающим обязанности завещателя или незаконным, то справедливо прийти ему на помощь: цену раба он должен получить от отпущенного, чтобы не потерять раба напрасно.

27. Он же в 6-й книге «Мнений». Если после предъявления иска о том, что завещание нарушает обязанности завещателя, по поводу этого спора заключена мировая сделка путем соглашения и наследник не выполнил честно мировой сделки, то является установленным, что иск о признании завещания недействительным остается в силе.

1. Для того, кто утверждает, что является сыном лица, которое в своем завещании отрицает этот факт, однако (при этом) лишает его наследства, сохраняется возможность прибегнуть к иску о признании завещания недействительным.

2. Военнослужащий не может утверждать, что завещание, составленное также военнослужащим, нарушает обязанности завещателя.

3. Племянник предъявил иск о признании завещания недействительным против своего дяди по отцу или другого наследника соответственно его доле и выиграл процесс, но наследник, упомянутый в завещании, обжаловал решение суда о признании завещания недействительным; разумным представилось, чтобы ввиду бедности несовершеннолетнего сироты ему на время были присуждены деньги на содержание сообразно тому имуществу, которое он получал судебным порядком в соответствии со своей долей в случае успешного окончания дела о признании завещания недействительным, и чтобы противная сторона выплачивала их вплоть до окончания тяжбы.

4. Если мать, думая, что ее сын погиб, назначила по завещанию другое лицо в качестве наследника, то может быть предъявлен иск о признании завещания недействительным.

28. Павел в единственной книге «О судах септемвиров». В случае, когда мать, услышав ложное известие о смерти сына-воина, назначит в завещании других наследников, наследство, по постановлению божественного Адриана, принадлежит сыну таким образом, что отпущения на волю и завещательные отказы исполняются. Здесь делается то же замечание, что и по поводу отпущений на волю и завещательных отказов: когда завещание признается нарушающим обязанности завещателя, ничто в нем не сохраняет законной силы.

29. Ульпианв 5-й книге «Мнений». Если отказополучатели заподозрят, что назначенные в завещании наследники находятся в тайном сговоре с тем лицом, которое предъявило иск о признании завещания недействительным, то установлено, чтобы присутствовали и отказоприниматели

58 Он получает наследство лишь при условии освобождения раба Стиха.
ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ПЯТАЯ83

и блюли последнюю волю покойного, и им позволено также подавать апелляцию, если решение будет против завещания.

1.0 завещании матери, нарушающем обязанности завещателя, иск могут предъявить незаконные сыновья.

2. Хотя бы дело о признании завещания недействительным и было решено мировой сделкой, однако завещание остается в силе, и потому предусмотренные им отпущения на волю и отказы должны быть исполнены в той мере, какую позволяет необходимость выдачи фалыдидиевой четверти.

3. Так как женщина никого не может усыновлять без разрешения императора, то не может предъявлять иск о признании завещания недействительным тот, кто ложно считал, что он усыновлен завещательницей.

4. Предъявлять иск о признании завещания недействительным следует в той провинции, в которой имеют место жительства наследники, назначенные в завещании.

30. Марциан в 4-й книге «Институций». Родной отец по справедливости может предъявить иск о признании завещания недействительным против сына, усыновленного другим лицом.

1. Божественные Север и Антонин дали рескрипт о том, что опекуны могут предъявить иск о признании завещания недействительным или подложным от имени несовершеннолетнего, не рискуя тем, что дано в завещании.

31. Павел в единственной книге «О судах септемвиров». Если тот, кто допущен к предъявлению иска (о признании завещания недействительным), не захочет или не сможет его предъявить, следует рассмотреть, не допускается ли второй наследник. И представляется разумным, что (второй наследник) может (предъявлять иск), дабы преемству было место.

1. Что касается иска детей или родителей о признании завещания недействительным, не имеет значения, кем является лицо, назначенное в завещании, - одним из детей, лицом, не связанным родственными отношениями, или земляком.

2. Если я стану наследником лица, назначенного наследником в завещании, относительно которого я хочу предъявить иск о признании завещания недействительным, то это не повредит мне, особенно если я не буду иметь той доли или буду иметь ее по его праву.

3. Мы скажем противоположное, если он откажет мне ту вещь, которую кто-то уже получил по этому завещанию: потому что если я признаю эту вещь своей, то буду лишен права предъявлять иск (о признании завещания недействительным).

4. А что, если я одобрю волю завещателя другим способом - например, припишу в завещании после смерти отца, что я согласен? Тогда меня следует лишить права предъявлять иск.

32. Он же в единственной книге «О завещании, нарушающем обязанности завещателя». Если лицо, лишенное наследства, защищало на суде истребующего завещательный отказ по завещанию или было его поверенным, то оно лишается права на предъявление иска (о признании завещания недействительным): ибо представляется, что тот, кто одобрил какую бы то ни было волю покойного, признал завещание действительным.

1. Если лицо, лишенное наследства, станет наследником отказопо-

[Юстиниан]

1. Если лицо, лишенное наследства, станет наследником отказопо-
КНИГА ПЯТАЯ85

лучателя и будет истребовать завещательный отказ, рассмотрим, должно ли оно быть лишено права предъявлять этот иск: ибо тогда воля покойного становится несомненна и, с другой стороны, верно то, что по завещанию этому лицу ничего не достается. Поэтому данное лицо поступит благоразумнее, если воздержится от истребования завещательного отказа.

Титул III. Об истребовании наследства

1. Гай в 6-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Наследство принадлежит нам или в силу древнего права, или в силу нового права. В силу древнего права наследство становится нашим или по закону XII таблиц, или по завещанию, которое совершено правомерно

2. Ульпиан в 15-й книге «Комментариев к эдикту», (мы делаемся наследниками, действуя или от своего имени или сами или через других лиц,

3. Гай в 6-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». например, если мы приказываем принять наследство лицу, находящемуся в нашей власти и назначенному наследником; но если мы сделались наследниками Тиция, который стал наследником Сея, то можно претендовать на то, что нашим является наследство как Тиция, так и Сея), или же наследство становится нашим без завещания, (например, потому, что мы являемся в отношении умершего «своими наследниками» или агнатами, или мы его отпустили на свободу, или отпустил наш родитель). Но по новому праву наследниками становятся все, кто призывается к наследованию на основании сенатусконсультов или на основании императорских постановлений.

4. Павел в 1-й книге «Комментариев к эдикту». Если я истребую наследство у того, кто владел одной наследственной массой, о которой одной и был спор, то он выдаст мне также и то, чем стал владеть впоследствии59.

5. Ульпиан в 14-й книге «Комментариев к эдикту». Божественный Пий дал рескрипт в том смысле, что владельцу наследства, о котором возник спор, воспрещается до начала судебного дела что-либо отчуждать из состава наследства, 'разве что он предпочел представить поручителя, ответственного за все наследство или за возвращение входящих в состав наследства вещей. Но если даже представлено не такое поручительство, а простое обещание обеспечения, то"0 претор сказал, что по исследовании дела он будет разрешать отчуждение, чтобы полное воспрещение отчуждения не создало препятствий к достижению полезных результатов. Например, если что-нибудь необходимо для погребения, то претор разре-

59 То есть имущество, которое он приобрел как доход от наследства.

60 Согласно О. Граденвитцу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).
КНИГА ПЯТАЯ87

шает отчуждение для похорон. Равным образом (разрешается отчуждение), если может случиться, что при неуплате до определенного дня будет отчужден предмет залога. Но и для прокормления лиц, живших при наследодателе, отчуждение является необходимым. Однако претор должен разрешить и отчуждение вещей, подверженных порче.

1. Божественный Адриан дал рескрипт Требию Сергиану о том, что Элий Азиатик должен представить в отношении истребуемого у него наследства обеспечение посредством поручителей и, следовательно, предъявить иск о признании завещания подложным: это (нужно сделать) потому, что решение вопроса об истребовании наследства задерживается до тех пор, пока ведется дело о признании завещания подложным.

2. Сила решений 'судов, разбирающих дела об истребовании наследства1"6', такова, что никаких предварительных решений по этим делам быть не должно.

6. Он же в 75-й книге «Комментариев к эдикту». Если предъявлен иск о признании завещания подложным и по этому (же) завещанию истребуется легат, то следует или по получении обеспечения предоставить (легат), или разобрать, должен ли этот завещательный отказ быть выдан, хотя бы завещание и было признано подложным. Тем не менее тому лицу, которое предъявило иск о признании завещания подложным, легат не должен быть выдан, если судебное разбирательство (по делу уже) началось.

7. Он же в 14-й книге «Комментариев к эдикту». Если кто-либо утверждает, что на основании завещания ему предоставлена свобода, то судья не должен выносить решение о предоставлении свободы, чтобы не было предрешено исследование завещания62. Такой взгляд высказал и сенат. И божественный Траян дал рескрипт в том смысле, что решение вопроса о свободе должно быть отложено, пока спор о признании завещания недействительным не будет отклонен или закончен.

1. При этом решение вопроса о свободе задерживается лишь в том случае, если уже имело место засвидетельствование спора по иску о признании завещания недействительным. Впрочем, и в случае, если засвидетельствования спора не было, решения вопроса о свободе не ждут. В этом смысле дал рескрипт божественный Пий: когда некто Лицинниан, участвующий в деле о своем правовом положении, желая оттянуть судебное решение по нему, не хотел идти в суд на процесс о свободе, ссылаясь на то, что намерен предъявить иск о признании завещания недействительным и истребовать наследство, и претендуя на то, что по завещанию ему принадлежит отпущение на волю и наследство, божественный Пий сказал, что если бы Лицинниан был владельцем наследственного имущества, то его (претензии)

61 Согласно О Граденвитцу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

62 Иными словами, если возбужден вопрос о недействительности завещания, то решение судьи о предоставлении свободы на основании завещания может быть вынесено лишь тогда, когда завещание будет признано действительным.
ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ПЯТАЯ89

выглядели бы более обоснованными, потому что в таком случае он бы подавал иск по поводу наследства, и в воле того, кто утверждает, что является хозяином (имущества), предъявлять иск о признании завещания недействительным. Но при существующем положении решение вопроса о рабском состоянии (Лицинниана) не должно откладываться на пять лет под предлогом того, что сам Лицинниан еще не предъявил иск о признании завещания недействительным. Он приказал судье оценить, добросовестно ли предъявляется иск о признании завещания недействительным, позволив рассмотреть дело лишь в самых основных пунктах, и в том случае, если будет обнаружено, что это так, обозначить небольшой срок: если в пределах этого срока не произойдет судебного засвидетельствования спора, приказать судье, ведающему делами о свободе, приступить к своим обязанностям.

2. При этом всякий раз, как кто-то, будучи участником спора о свободе и наследстве, утверждает, что свободен не по завещанию, а по иной причине, или что завещатель отпустил его на волю еще при жизни, рассмотрение дела о свободе не должно встречать препятствий, хотя бы даже ожидалось, что будет предъявлен иск о признании завещания недействительным. В этом смысле дал рескрипт божественный Пий. В том же рескрипте есть прибавление: во время процесса о его свободе он отнюдь не должен прибегать к завещанию как вспомогательной причине отпуска на волю.

8. Павел в 16-й книге «Комментариев к эдикту». Тот, кто не знал силы завещания и исполнил последнюю волю покойного, не имеет препятствий к тому, чтобы требовать судебным порядком наследства по закону.

9. Ульпиан в 15-й книге «Комментариев к эдикту». Правильным следует считать такое определение: только тот отвечает по иску об истребовании наследства, кто владеет или правами вместо наследника или вместо посессора, или самой вещью, входящей в состав наследства,

10. Гай в 6-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту», хотя бы и незначительной.

1. Итак, тому, кто является наследником во всем наследстве или в части и утверждает, что наследство принадлежит ему целиком или в части, судья в силу своих обязанностей предоставляет то, чем владеет противник, или все, если он является единственным наследником, или часть, если он является наследником в части.

11. Ульпиан в 15-й книге «Комментариев к эдикту». Владеет как наследник тот, кто считает себя наследником. Арриан во 2-й книге «Об интердиктах» считает, что он несет ответственность, и Прокул пишет, что этим правом мы пользуемся. Но даже и владеющий имуществом" рассматривается в качестве такового как наследник.

1. Как владелец владеет разбойник,

63Bonorum possessor - в данном случае это лицо, владеющее имуществом согласно преторскому праву.
ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ПЯТАЯ91

12. Он же в 67-й книге «Комментариев к эдикту», которого спросили, почему он владеет, и который ответил: «потому что владею», и который не утверждает или утверждает ложно, что он наследник,

13. Он же в 15-й книге «Комментариев к эдикту», и не может привести какого-либо основания владения; поэтому и вор, и грабитель отвечают по иску об истребовании наследства.

1. Этот титул «как владелец» связывается со всеми правовыми титулами. Титул «как владелец» связан и с титулом «как покупатель»: если я сознательно куплю у душевнобольного, то я владею как владелец. Равным образом в отношении титула «как одаряемый» ставится вопрос, не владеет ли кто-то, например жена или муж, как владелец; в этом вопросе я разделяю мнение Юлиана, полагающего, что он владеет как владелец и поэтому к нему можно предъявить иск об истребовании наследства. Равным образом титул «как приданое» также допускает владение «как владелец»: например, если я сознательно получил как бы приданое от вышедшей за меня замуж женщины моложе двенадцати лет. И в том случае, если мне без законных оснований выплачен завещательный отказ, причем я знаю об отсутствии оснований, я все равно буду владеть как владелец.

2. Но тому, кто выдал наследство, иск об истребовании наследства предъявлен быть не может, если только в его действиях не было злого умысла, "то есть если он знает и выдает564: ибо и имевший место прежде злой умысел тоже является предметом рассмотрения в делах об истребовании наследства, как если бы он злонамеренно перестал быть владельцем.

3. Нераций в 6-й книге «Пергаментов» пишет, что иск об истребовании наследства может быть предъявлен и к наследнику, даже если он находится в неведении относительно того, владел покойный как наследник или как владелец. Он же в 7-й книге говорит, что (этот иск может быть предъявлен) даже в том случае, если наследник думал, что эти вещи из того наследства, к которому он призван.

4. Что, если кто-либо купит наследство: не следует ли дать против него иск по аналогии об истребовании наследства, чтобы не тревожить его отдельными исками? Ибо несомненно, что против продавца (такой) иск дать можно: но представьте, что продавца нет или что он продал за умеренную цену и был добросовестным владельцем: не должны ли (тогда) руки протянуться к покупателю? Гай Кассий также полагает, что следует дать аналогичный иск.

5. То же нужно будет сказать и в случае, если наследник, получив распоряжение продать за малую цену, продал наследство Тицию: как полагает Папиниан, следует сказать, что дается иск против фидеикомиссария, ибо нецелесообразно истребовать (наследство) у наследника, получившего весьма скромную сумму.

6. Но то же нужно будет сказать и в том случае, если от него потребуют выдачи при сохранении за ним какой-то определенной части. Несомненно, если он, получив определенную часть, получит требование выдачи

64 Согласно А. Пернисе, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.)
КНИГА ПЯТАЯ93

(наследства), то, как полагает Папиниан, наследство не должно истребо-ваться у наследника, потому что то, что он получил в порядке исполнения условия, не является предметом владения. Но Сабин (говорит) по отношении к статулиберу обратное: и это правильнее, потому что это деньги, входящие в наследство.

7. То же нужно будет сказать и о том, кто удерживает лишь плоды наследства: иск о наследстве может быть предъявлен и к нему.

8. Если кто-либо сознательно купит чужое наследство, то его владение приравнивается к владению «за владельца». Некоторые думают, что по этой причине к нему можно предъявить иск об истребовании наследства. Но я не считаю это мнение правильным: ибо кто заплатил цену, тот не является разбойником, но он отвечает по иску из аналогии как покупатель совокупности (вещей).

9. Равным образом если кто-либо купит у фиска наследство как выморочное, то справедливейшим будет дать против него аналогичный иск.

10. У Марцелла в 4-й книге дигест сказано, что если жена отдала наследство в приданое, то муж хотя и владеет наследством как приданым, но ему может быть предъявлен аналогичный иск об истребовании наследства: но и самой женщине, как пишет Марцелл, может быть предъявлен прямой иск, особенно если уже состоялся развод.

11. Что касается наследника, то ему, как известно, может быть предъявлен иск об истребовании наследства даже в отношении тех вещей, которыми покойный владел как покупатель, как если бы он (наследник) владел «как наследник»; хотя и в отношении вещей, которыми покойный владел как наследник или как владелец, иск (об истребовании наследства) может быть ему предъявлен в любом случае.

12. Если кто-либо владеет наследством от имени отсутствующего, причем еще не известно, одобрит ли это отсутствующий, то, по моему мнению, наследство может быть истребовано от него путем иска к отсутствующему, но отнюдь не к нему самому, так как не считается владеющим как наследник или как владелец тот, кто владеет из уважения к другому"; разве только кто-нибудь скажет, что поверенный, не имея одобрения (отсутствующего), уже как бы разбойник: в таком случае иск (об истребовании наследства) может быть предъявлен и ему самому.

13. При этом иск об истребовании наследства может быть предъявлен не только тому лицу, которое владеет входящей в наследство телесной вещью, но и в том случае, если (оно не владеет) ничем. Следует рассмотреть, обязано ли лицо не владеющее отвечать по иску, если оно тем не менее явилось в суд. По этому поводу Цельс пишет в 4-й книге дигест, что он обязан отвечать за обман, ибо тот, кто является в суд на рассмотрение дела (об истребовании наследства), делает это с целью обмана. Это мнение вообще одобряет Марцелл у Юлиана: всякий, кто является в суд на рассмотрение дела (об истребовании наследства), обязан отвечать по иску об истребовании наследства как владеющий.

14. Равным образом

65 То есть для другого.
ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ПЯТАЯ95

тот, кто злонамеренно сделает так, чтобы не владеть (наследством), обязан отвечать по иску об истребовании наследства. Но случай, когда владение, злонамеренно утраченное мной, приобретено другим лицом и это лицо готово отвечать по иску, рассматривается Марцел-лом в 4-й книге дигест с точки зрения недопущения того, чтобы каким-то образом потеряла силу денежная оценка тяжбы в отношении того лица, которое перестало (владеть); и, по мнению Марцелла, имеется больше оснований к тому, чтобы (денежная оценка) теряла силу, за исключением случаев, когда это не в интересах истца: «конечно же, если он готов выдать вещь, то, - как говорит Марцелл, - будет несомненно, что (денежная оценка) теряет силу». Но если то лицо, которое злонамеренно перестало (владеть), будет вызвано в суд прежде, то оно не освободит (от обязанности отвечать по иску) того, кто владеет.

15. Равным образом наследство может быть истребовано от должника наследства66, как бы от владельца права; ибо известно, что иск об истребовании наследства может быть предъявлен и владельцами права.

14. Павел в 20-й книге «Комментариев к эдикту». Нет различия между должником из деликта и должником из контракта. Должником из наследства считается и тот, кто дал обещание67 рабу, входящему в наследство, и тот, кто причинил ущерб раньше принятия наследства (наследником)

15. Гай в 6-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». или похитил какую-либо вещь, входящую в наследство.

16. Ульпиан в 15-й книге «Комментариев к эдикту». Если же речь будет идти о должнике до определенного срока или при определенном условии, то такое лицо не должно присуждаться (к выплате по этому иску). Согласно мнению Октавена, приведенному у Помпония, в этом случае надлежит принять в расчет время, установленное законным судебным решением, и убедиться, что названный срок настал; то же нужно будет сказать и о стипуляции под условием. Если же срок еще не наступил, то судья должен приступить к своим обязанностям по отношению к делу о возвращении этого долга по наступлении срока или по исполнении условия.

1. Но и тому лицу, которое обладает денежной стоимостью вещей, входящих в наследство, а равным образом и тому, которое взыскало (стоимость вещей, входящих в наследство) у должника наследства, может быть предъявлен иск об истребовании наследства.

2. Поэтому Юлиан в 6-й книге дигест говорит, что иск об истребовании наследства может быть предъявлен и тому лицу, которое истребует наследство и приобрело денежную оценку тяжбы.

3. Наследство может быть истребовано не

66 То есть от лица, которое было должником наследодателя

67 Например, обещание уплатить кому-либо определенную сумму.
КНИГА ПЯТАЯ97

только от должника умершего, но и от должника наследства68; наконец, Цельс и Юлиан считают, что наследство может быть истребовано от того, кто вел дела наследства, но никогда от лица, которое вело дела наследника: ибо от должника наследника наследство не может быть истребовано.

4. Юлиан пишет, что если лицо, владевшее как наследник, будет вытеснено из владения силой, то наследство может быть от него истребовано как от владельца права, потому что в его распоряжении есть интердикт undevi, в соответствии с которым проигравший дело обязан уступить (спорное имущество); но наследство может быть истребовано и от лица, вытеснившего силой, потому что оно владеет наследственным имуществом как владелец.

5. Тот же Юлиан говорит, что наследство может быть истребовано от лица владеющего, если оно либо не продало имущество, либо уже получило цену или может ее требовать, так что и к такому лицу можно предъявить иск.

6. Он же пишет, что патрон не может требовать наследство от того лица, которому оно было противозаконно отчуждено его вольноотпущенником, так как это лицо должно отвечать перед ним (патроном) по Кальвизиеву иску: дело в том, что это лицо - должник патрона, а не наследства. Следовательно, наследство не может истребоваться и от того лица, которому оно перешло в результате дарения на случай смерти.

7. Тот же Юлиан пишет, что если кто-то выдал наследство или отдельные вещи по фидеикомиссу, то наследство может от него истребоваться, так как он может прибегнуть к кондикции в отношении вещей, переданных на тех основаниях, и является своего рода владельцем права. Но и в том случае, если он выплатил цену вещей, проданных им, то в соответствии с фидеикомиссом наследство может от него истребоваться, так как он может потребовать ее назад. Но в этих случаях уступка иска происходит только тогда, когда и (сами) вещи наличествуют, и истец может потребовать их и по вещному иску.

17. Гай в 6-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Если же владелец наследства уплатил в счет отказов из своего имущества, думая, что является наследником по завещанию, и кто-то отсудит это наследство как наследник по закону, то хотя и представляется, что ущерб от того, что не была предусмотрена стипуляция, что «в случае эвикции наследства завещательные отказы возвращаются», возлагается на владельца, 'однако, так как может случиться, что он выплатил завещательные отказы во время, когда еще никакой спор не быд начат; и не сделал по этой причине никакой эксцепции, представляется справедливым, чтобы в этом случае при эвикции наследства ему было дано право потребовать (деньги) обратно. Но коль скоро право обратного требования

68 То есть не только в том случае, если долг возник еще при жизни завещателя, но и в случае, если уже после его смерти, но до момента вступления наследника в права наследства кто-либо, использовав наследственное имущество, оказался должным (примеч ред.)

КНИГА ПЯТАЯ99

дается в условиях, когда такая возможность не была оговорена, то существует опасность, что вследствие бедности того лица, которому выплачен легат, требовать назад будет нечего, и поэтому согласно с мнением сена-тусконсульта необходимо прийти ему на помощь, с тем чтобы он получил возмещение (за выплаченные легаты) сам за счет удержания вещей, входящих в наследство, а иски уступил истцу, чтобы тот предъявлял их самостоятельно"9.

18. Ульпиан в 15-й книге «Комментариев к эдикту». Следует также рассмотреть такой вопрос: если владелец наследства после продажи наследства через посредство банкира потерял деньги у банкира, то отвечает ли по иску об истребовании наследства он, ничего не имеющий и ничего не могущий получить? Лабеон считает, что он отвечает, так как неосновательно доверился банкиру на свой риск. Но Октавен говорит, что он может уступить лишь свои иски (к банкиру) и лишь по поводу этих исков он может быть ответственным по делу об истребовании наследства. Но мне кажется правильным мнение Лабеона лишь в отношении недобросовестного владельца, а в отношении добросовестного владельца следует, по-видимому, придерживаться мнения Октавена.

1. Если лицо во время истребования от него наследства не являлось ни владельцем (наследственного) имущества, ни как бы владельцем права, а затем оно что-либо приобрело (из наследственного имущества), то отвечает ли оно по иску об истребовании наследства? И Цельс в 4-й книге дигест правильно пишет, что указанное лицо должно быть признано ответственным по иску, хотя бы сначала и не владело ничем.

2. Теперь рассмотрим, на истребование чего направлен иск о наследстве. И признано, что этим иском объемлется вся совокупность наследства, как прав, так и телесных вещей,

19. Павел в 20-й книге «Комментариев к эдикту», и не только телесных вещей, входящих в наследство, но и тех вещей, которые не являются наследственными, но ответственность за которые возлагается на наследника, как-то: вещи, данные умершему в качестве залога или данные в ссуду или на хранение. Что касается вещи, данной в залог, то относительно ее существует и особый иск, который при этом объемлется иском об истребовании наследства, как те (вещи), в отношении которых предусмотрен Публицианов иск. Но хотя все иски по поводу вещей, данных в ссуду или на хранение, трудны, так как ответственность по ним возлагается на нас, справедливо, чтобы они были даны.

1. Если же вещь наследником приобретена по давности как покупателем, то это не объемлется иском об истребовании наследства, так как наследник, *то есть истец*, может требовать ее судебным порядком и так как никакого исключения для владельца не предусмотрено.

2. Иском об истребовании наследства объемлются и те вещи, в отношении которых владелец имел только право удержания, но не имел права требования; например, если

9 Согласно К Феррини, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).
КНИГА ПЯТАЯ101

покойный поклялся в том, что вещь не принадлежит истцу, и умер, такие вещи тоже должны быть переданы. Даже если владелец утратил (входящие в наследство вещи, но) по собственной вине, то против него можно будет предъявить этот иск. То же будет и в отношении разбойника, хотя бы он и не должен был отвечать перед судом за нарушение права (наследования); ибо и он не должен удерживать эти вещи.

3. Меня учили, что иском об истребовании наследства не объемлются сервитуты, коль скоро в их отношении ничто не может быть передано, как это происходит с телесными вещами и плодами, но если (кто-то) будет возражать, чтобы (через его территорию) ездили и гнали (скот), к нему можно будет предъявить собственный иск.

20. Ульпианв 15-й книге «Комментариев к эдикту». В состав наследства входит также то, что приобретено для поддержания наследственного имущества в должном состоянии, как, например, рабы, скот и другое, приобретение чего было необходимо для наследства. И если это приобретение сделано на входящие в состав наследства деньги, то, без сомнения, оно входит в состав наследства. Если же (приобретение сделано) на деньги, не входящие в состав наследства, то вопрос требует рассмотрения. И я считаю, что приобретение входит (в состав наследства), если это связано с большим увеличением наследства, тогда, конечно, стоимость увеличения должна быть возмещена наследнику.

1. Но не все, что приобретено на входящие в наследство деньги, объемлется иском об истребовании наследства. Наконец, Юлиан в 6-й книге дигест пишет, что если владелец купит на наследственные деньги раба, а затем от него будут требовать наследство, то этот случай будет рассматриваться на суде об истребовании наследства в таком духе, как если бы приобретение раба отвечало интересам наследства: если же он купит раба для себя, то иском объемлется его стоимость.

2. Подобным образом и в случае, если он продаст входящее в состав наследства поместье, то, буде это произойдет без уважительной причины, и само поместье, и плоды объемлются иском об истребовании наследства; если же он совершит это ради выплаты долгов наследства, то иском об истребовании наследства равно не объемлются ни поместье, ни его стоимость.

3. Равным образом иском об истребовании наследства объемлется не только имущество, имевшееся у наследодателя на момент его смерти, но и то, что присоединилось к наследству после этого, ибо наследство может увеличиться или уменьшиться. Но то, что присоединено после принятия наследства, я считаю присоединенным к наследству (в том случае), если это присоединено из самого наследства; если же это присоединено извне, то дело обстоит иначе, так как это является приращением личного имущества владельца. Но все плоды увеличивают наследство, безразлично, поступили ли они до принятия наследства или после принятия наследства. И дети рабынь несомненно увеличивают наследство.

4. *Коль скоро мы сказали, что иском об истребовании наследства объемлются все наследственные иски, спра-
КНИГА ПЯТАЯ

шивается, объемлются ли они вместе с присущим им естественным порядком или вопреки ему, если, скажем, есть некий иск, объем требования которого возрастает, коль скоро ответчик не повиновался: объемлется он иском (об истребовании наследства) вместе со своим приращением или без удвоения, как, например, по Аквилиеву закону?>7° По этому вопросу Юлиан в 6-й книге дигест пишет, что (ответчик) уплатит без удвоения.

5. Он же справедливо утверждает, что если владелец был присужден (выдать раба) покойному по ноксальному иску, то подвергающийся выдаче (раба) по ноксальной ответственности не может быть освобожден от судебной ответственности (по иску об истребовании наследства). Ведь он имеет возможность ноксальной выдачи раба только до тех пор, пока привлекается по судебному иску, а после привлечения его по судебному иску он уже не может освободиться от этого иска путем ноксальной выдачи (раба); а привлечен он по иску об истребовании наследства.

6. Мы находим, помимо того, много мнений и об истребовании наследства, и о проданном наследственном имуществе, о злом умысле в прошлом и о плодах. И коль скоро им придана форма сенатусконсульта, то лучше всего дать толкование сенатусконсульта, приведя его текст. «В канун мартовских ид" консулы Квинт Юлий Бальб и Публий Ювенций Цельс Ти-ций Авфидий Эн Севериан72 говорили отом, что в пятый день до мартовских нон73, которые были ближайшими, предложил на (их) усмотрение Император Цезарь, сын Траяна Парфянского, внук божественного Нервы Адриан Август, Император и великий Государь, предполагая издать в виде рескрипта то, что будет решено. Об этом было постановлено следующее.

6а. Коль скоро прежде, чем выморочные части имущества Рустика были истребованы фиском, те лица, которые считают себя наследниками, продали наследство, то решено, что проценты от денег, вырученных от продажи имущества, не должно взимать и так же следует поступать и в сходных случаях.

6Ь. Равным образом решено, что лица, от которых истребовано наследство и против которых состоялось судебное решение, должны вернуть сумму, за которую было продано наследственное имущество, хотя бы эта сумма была истрачена или уменьшена до предъявления иска об истребовании наследства.

6с. Равным образом те, кто захватил (наследственное) имущество, зная, что оно им не принадлежит, хотя бы они прекратили свое владение до судебного засвидетельствования спора, должны быть ответчиками, как если бы они являлись владельцами; те же, которые имели правомерные основания считать, что имущество им принадлежит, присуждаются к возмещению лишь в том размере, в каком они обогатились вследствие своего владе-

70 Согласно К Лонго, интерполяция Юстиниана {примеч. ред.).

71 14 марта.

72 Следовательно, в 129 г. н.э.

73 3 марта.
КНИГА ПЯТАЯ Ю5

ния.

6d. Следует считать, что наследство истребуется фиском с того момента, как кто-либо узнает, что оно от него истребуется, то есть как только он получит предварительное объявление о предстоящем иске или он будет вызван в суд письмом или распоряжением (магистрата). Решение принято». Итак, нам следует дать каждому слову сенатусконсульта соответствующее толкование.

7. Сенат сказал: «прежде, чем выморочные части были истребованы фиском». Случилось так, что фиском истребуются выморочные части; но сенатусконсульт будет применим и в том случае, если бы назначался наследник всего имущества; он будет применим и в случае, если фиск требует судебным порядком выморочное имущество или если имущество перейдет к нему по какой-то иной причине; (

8.) (так же будет) и в том случае, если (имущество) истребуется в пользу общины.

9. Никто не усомнится и в том, что сенатусконсульт применим и к (вещным) искам частных лиц, хотя он принят в отношении государственных интересов.

10. Но мы пользуемся (этим) сенатускон-сультом не только по отношению к наследству, но и по отношению к имуществу, приобретенному подвластным сыном на военной службе, или по отношению к другой имущественной совокупности.

11. «Следует считать, что наследство истребуется фиском» и т.д.: то есть с того момента, как кто-либо узнает, что (наследство) от него истребуется. Дело в том, что, как только он узнает об этом, он становится недобросовестным владельцем. «То есть, как только он получит предварительное объявление о предстоящем иске»: а что, если он хоть и узнал об этом, но не получил ни от кого предварительного объявления о предстоящем иске, - будет ли он поэтому должен отдавать проценты от вырученных денег? Я полагаю по этому вопросу, что он должен (отдавать), так как он начал быть недобросовестным владельцем. Но предположим, что предварительное объявление о предстоящем иске получено, однако он сам не знает об этом, потому что объявление было получено не им самим, а его поверенным. Сенат требует объявить ему самому, и потому (такой случай) ему не повредит, ^сли только то лицо, которому объявили об этом, не поставило его в известность; но не в том случае, если оно могло поставить в известность и не сделало этого*. Сенат не указывает, кем объявлено: поэтому, от кого бы он ни получил объявление, это повредит ему.

12. Эти меры предусмотрены в отношении добросовестных владельцев. Ибо сенат сказал так: «Те лица, которые считают себя наследниками». Но если кто-либо продал наследство, зная, что оно ему не принадлежит, то в этом случае иском о наследстве, несомненно, объемлется не цена вещей, но сами вещи и их плоды. Но представляется, что император Север в письме к Целеру предусмотрел то же и в случае недобросовестных владельцев. Тем не менее сенат говорит о тех лицах, которые считают себя наследниками; разве только мы будем рассматривать эти слова в том смысле, что имеются в виду вещи, которые было полезно продать, так как они скорее обременяли наследство, чем приносили плоды; так что в
КНИГА ПЯТАЯ

воле истца избрать способ определения (предмета иска) в отношении недобросовестного владельца: будет ли он считать саму вещь и ее плоды или ее денежную стоимость и проценты после начала спора.

13. И хотя сенат говорит о тех лицах, которые считают себя наследниками, но и те лица, которые считают себя (цивильными) наследниками по преторскому праву или законными преемниками иного рода или считают, что им выдано наследство, будут находиться в том же правовом положении.

14. Па-пиниан в 3-й книге «Вопросов» говорит, что если владелец наследства не касался находившихся в составе наследства денег, то он вообще не должен призываться к суду относительно процентов.

15. Сказано: «От денег, вырученных от продажи имущества». «Вырученные» мы будем понимать в том смысле, что это не только уже выплаченные, но и те, которые могли быть получены, но тем не менее не выплачены.

16. А что, если он продаст вещи после предъявления иска об истребовании наследства? В этом случае иском объемлются и сами вещи, и их плоды. Но если вещи окажутся таковы, что они были либо бесплодными, либо портящимися от времени, и они проданы за их действительную цену, то, может быть, истец может выбрать, чтобы ему были даны деньги и проценты.

17. Сенат говорит: «Решено, что лица, от которых истребовано наследство и против которых состоялось судебное решение, должны вернуть цену, за которую было продано наследственное имущество, хотя бы эта сумма была истрачена или уменьшена до предъявления иска об истребовании наследства». Если добросовестный владелец продаст входившие в состав наследства вещи, то (независимо от того), получил ли он деньги или нет, он должен будет гарантировать возврат их стоимости, так как имеет право предъявления иска; но в том случае, если он может предъявить иск, достаточно будет, чтобы он отказался от иска (в пользу наследника).

18. Но если он продал и после эвикции выдал то, что получил, представляется, что он не получил приращений; хотя можно сказать, что цена объемлется иском не с самого начала, так как то, что продано, не было в составе наследства; но, хотя сенат упоминает вещи, проданные из состава наследства, тем не менее выдача их происходить не должна, так как у продавшего ничего не остается. Ибо и Юлиан в 6-й книге дигест пишет, что он не должен выдавать то, что он уплатил недолжным образом, и ему не будет вменено в вину то, что он уплатил недолжным образом.

19. Но если вещь возвращена, то не имеет значения, входит ли она в наследство, и стоимость возвращенного не объемлется иском.

20. Но если в результате продажи владелец оказался связан обязательством перед покупателем, то нужно будет сказать, что необходимо предусмотреть оговорку.

21. Владелец должен гарантировать уплату стоимости, если вещи погибли или утрачены. Но должен ли гарантировать (уплату стоимости вещей) и добросовестный владелец или (только) недобросовестный? Недобросовестный владелец, несомненно, должен предоставить сами вещи, которые находятся у покупателя и не погибли и не утрачены;
КНИГА ПЯТАЯ109

если же он никоим образом не может получить их от покупателя, то должен дать ту сумму, в которую во время спора оценены эти вещи под присягой. И если они погибли или утрачены, то он должен предоставить истинную стоимость, так как если бы истец получил вещь, то он ее продал бы и не потерял бы истинной цены.

21. Гай в 6-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». «Погибшим» признается то, что перестало существовать в мире; «утраченным» - то, что приобретено (другим лицом) по давности и потому вышло из состава наследства.

22. Павел в 20-й книге «Комментариев к эдикту». Если добросовестный владелец имеет и вещь, и ее стоимость, например в силу того, что он вещь выкупил74, то должен ли он быть выслушан (судьей), если он хочет отдать вещь, а не ее цену? Если речь идет о грабителе, то выбор должен принадлежать истцу; но следует ли в данном случае удовлетворить просьбу владельца (ответчика), если он хочет отдать вещь, хотя бы ухудшившуюся, а не удовлетворить просьбу истца, требующего уплаты ему стоимости, ибо (ответчик признает) это желание постыдным, или же он (ответчик) должен возвратить излишек стоимости в размере своего обогащения, извлеченного из наследственного имущества, - вот что нужно рассмотреть. Ибо и в предложении сенату божественного Адриана сказано так: «Разберите, избранные отцы-сенаторы, не справедливее ли, чтобы владелец не получал обогащения и возвратил стоимость, полученную им от чужой вещи, так как можно думать, что стоимость вступила на место проданной из состава наследства вещи и некоторым образом сама вошла в наследство». Итак, владелец должен передать истцу и вещь, и прибыль, полученную им от продажи этой вещи.

23. Ульпиан в 15-й книге «Комментариев к эдикту». Но следует рассмотреть, должен ли добросовестный владелец передать (истцу) любую стоимость или (сделать это) только в том случае, если он обогатился. Представим себе, что полученная сумма была им потеряна, либо истрачена, либо подарена. Слово «переходить», конечно, двусмысленно: имеется ли в виду только то, что было во время первого расчета, или также и то, что остается. В этом вопросе я полагаю, что приведенная ниже статья сенатусконсульта, хотя она и допускает двусмысленность, имеет в виду, что он обязан сделать это лишь в том случае, если обогатился.

1. «Точно так же если не только цена, но и штраф перейдет позднее, когда цена уже будет уплачена, то можно будет сказать, что коль скоро он в целом обогатился, случай подходит под иск»; впрочем, сенат сказал только о цене.

24. Павел в 20-й книге «Комментариев к эдикту». Также если ответчик будет силой вытеснен (из владения), то он не должен будет возвращать связанный с этим штраф, так как истец не может им обладать.

74 Купил вещь обратно у лица, которому он ранее эту вещь продал.

[Юстиниан]

КНИГА ПЯТАЯ111

Следовательно, не должен возвращаться и тот штраф, который ответчик пообещал истцу на тот случай, если он не явится в суд.

25. Ульпиан в 15-й книге «Комментариев к эдикту». Но если владелец продал что-либо по дополнительному к основному договору соглашению, то (судом) должно быть установлено, что та выгода, которую он получит из дополнительного соглашения, была предоставлена (наследнику).

1. Также если он продал вещь и на вырученную сумму приобрел другую вещь, то предметом иска о наследстве является эта сумма, а не вещь, которую он включил в свое имущество. Но если (проданная) вещь стоит меньше, чем купленная, то он будет считаться обогатившимся на столько, сколько стоит (проданная) вещь.

2. Слова сената: «те, кто захватил имущество, даже если они (с целью обмана) перестали владеть им до судебного засвидетельствования спора, точно так же должны быть присуждены, как если бы они владели» - следует понимать так, что при истребовании наследства учитывается не только злой умысел, но и небрежность. И поэтому наследство может быть истребовано и у того, кто (владея) не взыскал (наследственного) долга с другого или с себя самого, даже если он после определенного срока освободился (от уплаты)", по крайней мере, если он мог взыскать.

3. Выражение сената «те, кто захватил имущество»76 относится к грабителям, то есть к тем, кто, зная, что наследство им не принадлежит, захватили имущество, хотя не имели никакого основания для владения.

4. Они должны, говорит он (сенат), предоставить плоды, которые они не извлекли, но которые они должны были извлечь.

5. Сенат говорит о том, кто с самого начала овладел наследственными вещами с грабительским намерением. Поэтому если кто-либо сначала имел правомерное основание для приобретения владения, а затем узнал, что наследство ему не принадлежит, и оказался в положении грабителя, то о таком человеке сенат, по-видимому, не говорит. Думаю, однако, что по своему смыслу сенату-сконсульт относится и к этому человеку, ибо имеет малое значение, вступил ли кто-либо в наследство со злым умыслом сразу же или злой умысел возник позднее.

6. «Знать, что оно им не принадлежит»77 - относится ли это выражение только к тому, кто знает факты, или к тому, кто впал в заблуждение в отношении права? Он думал, что завещание совершено правильно, тогда как оно было недействительно, или думал, что наследство открылось в его пользу, когда (в действительности) преимущество перед ним имел другой агнат. Я не думаю, что является разбойником тот, у кого нет злого умысла, хотя бы он заблуждался в праве.

75 Речь идет о том случае, когда долговое обязательство теряет силу по прошествии оговоренного срока (если в течение этого срока долг не истребован). Умерший не мог в срок взыскать долг, но владелец был обязан взыскать его от лица покойного, и поэтому он ответствен по долговому обязательству перед наследником, даже если к моменту истребования наследства оговоренный срок уже прошел.

76См.

6сфр. 20.

77 См. там же.

ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ПЯТАЯ

7. «До судебного засвидетельствования спора», - говорит сенат7"; это прибавлено потому, что после судебного засвидетельствования спора все рассматриваются как недобросовестные владельцы, скорее даже после возбуждения спора. Хотя в постановлении сената имеется упоминание о судебном засвидетельствовании спора, однако и после возбуждения спора все владельцы делаются равными и отвечают как грабители. Этим правом мы пользуемся в настоящее время: тот, кто вызван в суд, тем самым уже знает, что он владеет не принадлежащей ему вещью. Кто действительно является разбойником, тот и до судебного засвидетельствования спора отвечает за (злой) умысел: здесь имеется (злой) умысел в прошлом.

8. «Точно так же, - говорит (сенат), - должны быть присуждены, как если бы они владели». Совершенно справедливо - ведь тот, кто со злым умыслом перестал владеть, отвечает так же, как владелец. Понимай это так, что он или с умыслом перестал владеть, или отказывается признавать свое владение. Эта клаузула также будет иметь место, если владеет (совместно и) еще кто-либо или имущество не существует в виде единого целого. А значит, если существует и другой владелец, то наследство может быть истребовано у обоих; и если наследство перешло ко многим (владельцам), отвечать будут все.

9. Но будет ли должен представить плоды только тот, кто владеет, или также и тот, кто с умыслом перестал владеть? И нужно сказать, что после (этого) сенатусконсульта будут отвечать оба.

10. Эти слова сената вводят присягу (истца) против того, кто не владеет. На суде так же присягают79 против того, кто с умыслом перестал владеть, как и против владельца.

11. Сенат заботился о добросовестных владельцах, чтобы они вообще не потерпели вреда, но отвечали лишь в размере своего обогащения. Они не возмещают издержек, сделанных ими за счет наследства, если они что-либо истратили или потеряли, пока они думают, что производят расходы из своего имущества. И если они что-либо подарили, то они не считаются обогатившимися, хотя они обязали естественным образом*" кого-либо вознаградить их; конечно, если они получили встречные дары81, то следует сказать, что они обогатились в размере полученного: это был как бы некий вид мены.

12. Если кто-либо произвел слишком щедрые расходы из своего имущества, рассчитывая на открывшееся в его пользу наследство, то Марцелл в 5-й книге дигест считает, что он ничего не может вычесть из наследства, если оно ему не досталось.

13. То же самое, если он взял деньги в долг, ложно считая себя богатым.

14. Ну а если он отдал наследственное имущество в залог, то следует рассмотреть, получил ли он вообще наследство, и если да, то в подобном ли (предыдущим случаям) смысле? Вряд ли, поскольку он сам связан обязательством.

78 См.

6сфр 20.

79 Здесь имеется в виду так называемая iusiurandum in litetn, т.е. оценочная присяга, позволяющая судье установить величину компенсации ущерба.

*" Naturaliter означает здесь обязательство, основанное на нравственном чувстве или на

приличии (см.: GirardP.F. Manuel elementaire de droit romain. P., 1929. P. 680.

5). 81Antidora. Это слово приведено в Дигестах по-гречески.

ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ПЯТАЯ 115

15. До такой степени тот, кто не обогатился, не подлежит взысканию, что Марцелл в 4-й книге дигест рассматривает (вопрос): тот, кто, думая, что он наследует все целиком, без злого умысла истратил половину наследства, подлежит ли (иску) по той причине, что то, что он истратил, принадлежало не ему, а сонаследникам? Но ведь если даже тот, кто не был наследником, истратил все, что у него было (из наследства), он, без сомнения, не отвечает за это как не обогатившийся. Но в предложенном вопросе *из трех возможных мнений одно (уже изложено), второе - что он должен вернуть то, что осталось, как если бы он истратил только свою часть (наследства); третье - что истраченное делится на обоих сонаследников'82. По крайней мере, Марцелл говорит, что кое-что должно быть возвращено, но он сомневается относительно того, решает ли судья, что должно быть возвращено все (истраченное) или только его часть; я же считаю, что подлежит возвращению не весь неистраченный остаток, а только его половина наследства.

16. Однако все ли это считается убывшим из наследства, или соответственная часть - и из его имущества? Как, например, если он выпил наследственные винные запасы, весь ли этот расход относится к наследству, или что-то - и к его собственному имуществу? Но разве он считается обогатившимся в том, что обычно тратил и до открытия наследства? Как если бы он что-нибудь больше (обычного) потратил ввиду наследства и из-за этого не считался бы обогатившимся, а расходуя свое состояние, считался бы. В конце концов, ведь он все равно что-нибудь тратил бы на проживание, даже если и не столь щедро. Ведь и божественный Марк в деле Пифодора, у которого требовали оставшуюся часть наследства, постановил: то, что было отчуждено не ради уменьшения фидеикомисса, и если цена (за эти вещи) не вошла в состав имущества Пифодора, - что это все убыло и из собственного имущества Пифодора, и из наследства, а не только из наследства. А следовательно, и в нашем случае по примеру рескрипта божественного Марка нужно будет рассмотреть, убывают ли издержки состояния (частично) из наследства или же только из собственного имущества. И правильнее всего, чтобы из собственного имущества (считалось) убывшим то, что (собственник) потратил бы и не будучи наследником.

17. Также если добросовестный владелец распродал имущество и не обогатился, может ли истец винди-цировать отдельные вещи у покупателя, если они еще не стали собственностью последнего за давностью владения? И если он станет виндицировать, не будет ли ему противостоять эксцепция «чтобы не имела место судебная оговорка относительно наследства между истцом и тем, кто продал», поскольку стоимость этих вещей не считается входящей в иск об истребовании наследства? Хотя покупатели

82 Согласно П. Крюгеру, интерполяция Юстиниана {примеч. ред.).

КНИГА ПЯТАЯ117

смогут обратиться (с иском) к тому, кто продал. И я полагаю, что вещи могут быть виндицированы, ^сли только покупатели не имеют регресса" к добросовестному владельцу'84. Ну а если продавец настолько готов защищать (свои права на) наследство, что ему можно предъявить иск, как если бы он был владельцем? Тогда покупателей (против истца) защищает эксцепция. И уж точно, если вещи (были проданы) за слишком малую цену, но истец получил (от владельца) ее сполна, то в еще большей степени можно утверждать, что ему будет противостоять эксцепция. Ведь и в случае, когда то, что добросовестный владелец истребовал от должников (наследства), он вернул тому, кто истребует наследство, то, как пишет Юлиан в 4-й книге дигест, должники больше не отвечают (перед истцом), независимо от того, был ли тот, кто получил с них долг, добросовестным владельцем или захватчиком; причем они освобождаются в силу самого права.

18. Истребование наследства хотя и относится к вещным искам, однако предусматривает и некоторую персональную ответственность, как, например, за то, что получено от должников, или за цену (проданных вещей).

19. Этот сенатусконсульт об истребовании наследства имеет силу и в делах о разделе наследственного имущества, чтобы не вышло бессмыслицы - то, что может быть истребовано, не может быть поделено.

20. Приплод мелкого и крупного скота увеличивает наследство.

26. Павел в 20-й книге «Комментариев к эдикту». Если у овец родилось потомство, а у тех - следующее (потомство), то последнее также должно быть передано в качестве прироста наследства.

27. Ульпиан в 15-й книге «Комментариев к эдикту». Дети рабынь и дети этих детей хотя и не считаются плодами, так как рабыни не приобретаются прямо с целью, чтобы они рожали, но они увеличивают состав наследства, ибо нет сомнения, что все это входит в состав наследства, и владелец (наследства), если он владеет или перестал владеть по злому умыслу после предъявления иска о наследстве, должен (все это) возместить.

1. Но и наемная плата, которая собрана за наем городских участков (строений), входит (в состав наследства), хотя бы эта наемная плата была получена с публичного дома: ибо на участках многих добропорядочных мужей содержатся публичные дома.

28. Павел в 20-й книге «Комментариев к эдикту». Следует сказать, что в соответствии с сенатусконсультом всякая прибыль должна быть истребована как с добросовестного владельца, так и с захватчика.

29. Ульпиан в 15-й книге «Комментариев к эдикту». Плата, полученная от колонов, занимает такое же место, как плоды. Работа рабов находится в том же положении, что и наемная плата; также плата за перевозку на кораблях и вьючных животных.

83Regressus - обратное требование

мСогласно Т Моммзену интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

КНИГА ПЯТАЯ119

30 Павел в 20-й книге «Комментариев к эдикту» Юлиан пишет, что истец должен выбрать, претендует ли он только на ссуженный (из состава наследства) капитал или также на (ожидаемые) проценты с него с риском потери для себя (самих) долговых обязательств Тогда рассмотрим вслед за этим, что же имел в виду сенат, (говоря) что добросовестный владелец отвечает в размере своего обогащения А что, если истец выберет деньги, которые не могут быть выплачены? В таком случае следует сказать о добросовестном владельце, что он конечно же должен предоставить истцу то, - будь это капитал с процентами, если он их получил, или (сами) обязательства с уступкой их (истцу), - что ему должны на сегодняшний день, а значит, риск здесь несет истец.

31 Ульпиан в 15-й книге «Комментариев к эдикту» Если владелец что-нибудь выплатил кредиторам, он это вычтет (из иска об истребовании наследства), хотя в силу самого права" он тем самым не освобождает истца (от выплаты долга) - ведь если кто-нибудь заплатил долг от своего имени, а не от имени должника, он не освобождает должника И поэтому Юлиан в 6-й книге дигест пишет, что эта выплата в том случае засчиты-вается владельцу, если он обязуется прийти (в суд) для защиты истца (от притязаний кредиторов) Но нужно рассмотреть, обязан ли и добросовестный владелец давать гарантию защиты, ведь из-за того, что он уплатил, он не обогатился, если только он не приобрел долгового обязательства и считается из-за этого обязательства обогатившимся, так как может его востребовать Допустим, он, пока считал себя наследником, заплатил от своего имени>1<6 И мне кажется, что Юлиан здесь имел в виду не добросовестного владельца, а только захватчика, считая, что он должен гарантировать (явку в суд для защиты истца). 'Но долговое обязательство (владелец) обязан передать (истцу)>|17. Однако, если истцу кредиторами будут предъявлены требования, он должен будет пользоваться эксцепцией.

1 Но если (наследодатель) был что-нибудь должен самому захватчику, то тот не должен будет вычитать (из иска сумму долга) А что, если самому истцу выгодно, чтобы долг (считался) уже уплаченным, вследствие ли штрафа (за просрочку) или по какой-нибудь другой причине9 Можно сказать (в таком случае), что (захватчик) уже сам себе выплатил долг или должен был выплатить

2. Законный же владелец, без сомнения, должен будет вычесть то, что ему задолжали.

3. Так же, как (владелец) вычитает из иска затраты (на наследство), так же он дает ответ за свою небрежность, если не сделал того, что должен был. Сказанное не относится к добросовестному владельцу - ведь в этом случае, поскольку он пренебрег как бы своим имуществом, то до подачи иска об истребовании наследства к нему нет никаких претензий, однако после (подачи

- непосредственно, автоматически

Согласно А Пернисе, интерполяция Юстиниана (примеч ред)

87 Согласно А Пернисе, интерполяция Юстиниана (примеч ред)

КНИГА ПЯТАЯ121

этого иска) он сам (находится в положении) захватчика.

4. Ясно, что захватчику не может быть вменено то, что он допустил освобождение должников (от их обязательств)*" и тем уменьшил их число и что он не подал на них в суд, раз уж у него не было для этого иска.

5. Рассмотрим, должен ли владелец выдать выплаченное ему должниками? Ясно, что он должен выдать, независимо от того, добросовестный ли он владелец или нет. И Кассий, и Юлиан в 6-й книге пишут, что если он выдал (истцу), то должники в силу самого права не отвечают (перед истцом).

32. Павел в 20-й книге «Комментариев к эдикту». Имущество, приобретенное через раба, должно быть выдано наследнику - (например) то, что поступает по завещанию вольноотпущенника или по иску о неблагодарности, раз уж (вольноотпущенник) был в имуществе наследника,

33. Ульпиан в 15-й книге «Комментариев к эдикту», если только (владельцу) не было письменно обещано что-нибудь из имущества наследника.

1. Юлиан пишет, что если владелец продал раба, даже если тот не был необходимым для наследственного имущества, то по иску об истребовании наследства он должен будет уплатить его стоимость, ведь он был бы обязан (выдать его), если бы не продал, поскольку необходимый в наследстве раб, если он жив, должен быть представлен, а если умер, то, возможно, стоимость его не должна (взыскиваться с владельца). Но судья не потерпит, узнав, что владелец присвоил стоимость (раба), как совершенно справедливо пишет (Юлиан).

34. Павел в 20-й книге «Комментариев к эдикту». Я полагаю, что доставшееся нам наследство подвластного сына-воина может быть истребовано по иску из завещания.

1. Если наследственное имущество держит раб или подвластный сын, наследство может быть истребовано у его отца или господина, если тот имеет возможность вернуть (утраченные) вещи. И уж точно если стоимость проданных вещей входит в состав пекулия его раба, то и Юлиан считает возможным истребовать наследство у господина как обладателя права.

35. Гай в 6-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». А также Юлиан говорит, что, даже если раб еще не получил никакой цены за (проданные) вещи, можно истребовать наследство у господина как обладателя прав, поскольку он имеет иск, чтобы получить эти деньги, причем этот иск дается ему даже при незнании им (фактических) обстоятельств дела.

36. Павел в 20-й книге «Комментариев к эдикту». Если наследство истребуется у господина или отца, а сын или раб умер, или же раб был отпущен на свободу, или сын эманципирован, то следует ли подавать иск

1 Если они были обязаны до определенного срока, а он не истребовал в срок.

ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ПЯТАЯ123

только в течение года?89 И может ли господин или отец вычесть свои долговые требования (к пекулию)? Юлиан говорит, и то же отвечает Прокул, что будет правильнее давать иск, не ограниченный во времени, и что не следует вычитать (из требования) то, что (пекулий) должен самому (до-мовладыке), ведь тяжба идет не о пекулии, а об истребовании наследства. И это правильно, если стоимостью владеет раб или сын семейства. А вот если наследство потребуется у господина потому, что раб был должником (наследства), то дело должно обстоять так же, как и в тяжбе о пекулии. И, по словам Маврикиана, то же самое можно сказать, даже если раб или сын израсходовал деньги, полученные от продажи (наследства), но (эта сумма) может быть выплачена из состава пекулия иным способом.

1. Несомненно, что наследство может быть истребовано и от сына семейства, так как он имеет возможность возвратить наследство, равно как и предоставить его. И мы с еще большим основанием утверждаем, что наследство может быть истребовано у подвластного сына, который владел наследством, когда был отцом семейства, а потом был усыновлен90.

2. Если владелец убил входящего в состав наследства раба, это тоже входит в иск об истребовании наследства. Но Помпоний говорит, что истец должен выбрать, хочет ли он, чтобы этот раб был присужден ему (по иску об истребовании наследства), но чтобы при этом он гарантировал, что не будет подавать иск из Аквилиева закона; или же он предпочитает оставить за собой иск из Аквилиева закона, теряя при этом возможность учета судьей (в деле об истребовании наследства) стоимости этой вещи (раба). Этот выбор имеет место, если раб был убит до принятия наследства, ведь если это случилось после, то скорее это уже касается прав самого (истца)91 и (стоимость раба) не будет входить в иск об истребовании наследства.

3. Если захватчик с умыслом перестал владеть, а после этого какая-либо вещь погибла таким же образом, каким она все равно погибла бы, даже если состояние владения не изменилось бы, то насколько лучше, если точно следовать словам сенатусконсульта, положение захватчика, чем добросовестного владельца! Ведь захватчик, если он с умыслом перестанет владеть, присуждается так же, как если бы он владел, и ничего не прибавляется (к иску), если вещь погибнет. Но не подлежит сомнению, что он не должен оказаться в более выгодных условиях, чем добросовестный владелец. Так что если вещь и стоит дороже, то истец должен будет сделать выбор между исками в пользу стоимости, а не вещи, в противном случае захватчик извлечет выгоду.

89 С момента смерти раба, эманципаиии сына и т.д Речь идет о том, нет ли здесь аналогии с иском о пекулии, который подавался не более чем в течение года с момента прекращения властеотношения То же и о вычете долга.

911 То есть имеет место фикция, по которой усыновления как бы не происходило, так же как и в случае с кредиторами усыновленного лица sui iuris.

91 До этого владелец отвечал как бы перед самим наследством как своего рода юридическим лицом.

ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ПЯТАЯ125

4. Есть затруднение: до какого времени должен считаться обогащающимся добросовестный владелец? И, скорее всего, должно быть учтено (обогащение) до момента вынесения решения.

5. Под плодами понимается то, что остается за вычетом расходов, произведенных для их отыскания, собирания и сохранения. Этого требует естественный разум92 не только в отношении добросовестных владельцев, но и в отношении разбойников; так решен вопрос Сабином.

37. Ульпиан в 15-й книге «Комментариев к эдикту». Если кто-либо произвел расходы, но не получил никаких плодов, то справедливейше принять это во внимание, если владелец добросовестный.

38. Павел в 20-й книге «Комментариев к эдикту». Прочие необходимые и полезные расходы могут быть разделены: добросовестные владельцы могут поставить их в счет, а разбойник должен нести сам то, что он сознательно израсходовал на чужую вещь, ^о является более милостивым и в отношении этого (последнего) лица учесть расходы, ибо истец не должен извлекать выгоды из чужой потери - и учет этого входит в обязанность суда, и не является необходимым предъявление эксцепции о злом умысле. Конечно, различие может заключаться в том, что добросовестный владелец во всех случаях получает компенсацию за расходы, хотя бы вещь, на которую он произвел расходы, уже не существует, подобно тому как получают возмещение опекун или попечитель, а разбойник (может компенсировать расходы) не иначе как в том случае, если вещь улучшилась*93.

39. Гай в 6-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Полезные и необходимые расходы суть те, которые производятся для ремонта зданий или для устройства виноградника или когда вследствие причинения рабами ущерба была уплачена стоимость иска, если это являлось более полезным, чем выдать самих рабов. Ясно, что имеется еще много других расходов того же рода.

1. Посмотрим, не идет ли нам на пользу возражение об умысле также в отношении расходов на картины, мрамор и «а другие вещи, служащие для удовольствия94; (это возражение может быть использовано), если только мы являемся добросовестными владельцами, ибо правильно указывается, что разбойник не должен производить на чужую вещь излишних расходов, *хотя ему должна быть предоставлена власть взять то, что может быть отнято от вещи без вреда для последней*95.

40. Павел в 20-й книге «Комментариев к эдикту». Представляется иногда слишком жестким указание, содержащееся в предложении боже-

92Naturalis ratio можно перевести и как «природные основания»

93 Согласно И С Перетерскому, интерполяция Юстиниана (примеч ред)

94 Может ли владелец наследства требовать возмещения ему расходов, произведенных им для удовольствия''

95 Согласно А Пернисе, интерполяция Юстиниана (примеч ред.)

КНИГА ПЯТАЯ127

ственного Адриана сенату, что после начала судебного спора истцу должно быть предоставлено то, что он имел бы, если бы ему было возвращено наследство в то время, когда было заявлено (об этом) требование. Как быть, если после судебного засвидетельствования спора погибнут рабы, вьючные животные или скот? Согласно указанному предложению с ответчика должна быть взыскана их стоимость, так как истец мог в случае возвращения наследства это продать. И Прокулу кажется это правильным в некоторых специальных случаях; Кассий держался противоположного мнения. В отношении разбойника Прокул держится правильного мнения, в отношении добросовестных владельцев прав Кассий. Ибо владелец (ответчик) не должен отвечать за смертные случаи или не должен, опасаясь этого риска, безрассудно отказываться от своего права, не защищая его на суде.

1. Разбойник не делает плодов своими, но плоды увеличивают наследство; поэтому он должен предоставить плоды плодов. Но если владелец является добросовестным, то только то входит в состав возвращения как увеличение наследства, что его обогатило.

2. Если в распоряжении владельца имеются иски, то по отсуждении наследства он должен эти иски передать, например (по) интердикту undevi или интердикту quodprecario.

3. И напротив, если владелец предоставил какую-нибудь гарантию относительно возможного ущерба, то следует предоставить гарантию и владельцу96.

4. К обязанностям судьи относятся и ноксальные иски, чтобы владелец, если он готов для возмещения ущерба выдать раба, который нанес ущерб наследству или совершил кражу, освобождался бы (от присуждения), как, например, по интердикту quodviautclam.

41. Гай в 6-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Если владелец наследства во время предъявления к нему иска владел лишь немногими (входящими в состав наследства) вещами, а затем приобрел владение другими (входящими в состав наследства) вещами, то, будучи побежден на суде, он должен отдать и эти последние вне зависимости от того, приобрел ли он владение до своего вступления в процесс или после. И если фидеюссоров, которых он дал, недостаточно для процесса, то проконсул должен велеть ему дать более пригодные гарантии. Наоборот, если впоследствии он стал владеть меньшим количеством наследственных вещей, чем в начале (процесса), если только это произошло без злого умысла с его стороны, он должен быть освобожден (от присуждения) в том, что касается вещей, которыми он перестал владеть.

1. Юлиан говорит, что следует учесть плоды и тех вещей, которые умерший получил в залог.

42. Ульпиан в 67-й книге «Комментариев к эдикту». Если должник наследства не желает платить не потому, что он утверждает, что он сам

96 В том, что с него не будут требовать исполнения после того, как он уже перестал владеть.

ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ПЯТАЯ129

является наследником, но потому, что он отрицает принадлежность наследства лицу, предъявившему иск о наследстве, или сомневается в этом, то к нему не может быть предъявлен иск об истребовании наследства.

43. Павел во 2-й книге «Комментариев к Плавцию». Получив от тебя легат, я подал иск об истребовании у тебя наследства. По словам Ати-лицина, некоторые считают, что мне может быть дан иск против тебя не иначе, как если я верну легат. Рассмотрим, однако, не должен ли истец в деле об истребовании наследства выдать легат только под условием гарантии, что, если дело о наследстве будет решено против него, легат будет ему возвращен, поскольку было бы несправедливым в этом случае, чтобы владелец получил обратно легат, который уже однажды выдал. Особенно это относится к тому случаю, когда противник истребует наследство по ошибке, а не для заведомо необоснованного требования. Это мнение одобряет и Лелий. А император Антонин дал рескрипт, по которому тому, кто получил легат по завещанию, не следует давать иск об истребовании наследства, так как он был знаком с обстоятельствами дела, а значит, налицо заведомо ложное требование97.

44. Яволен в 1-й книге «Из Плавция». Когда тот, кто получил легат по завещанию, истребует наследство, если каким-нибудь образом легат не был возвращен, то в обязанности судьи входит (проследить), чтобы выигравшему это дело наследство было отдано за вычетом того, что он уже успел получить.

45. Цельс в 4-йкниге «Дигест». Кто вступил в судебный спор98, хотя не владел вещью, 'должен быть осужден, разве что он очевиднейшими доказательствами установил, что истец с самого начала спора знал, что он (ответчик) не владеет вещью, так как в этом случае истец не является обманутым; тот, кто вступил в дело об истребовании наследства, (выдавая себя за владельца наследства)*99, подвергается ответственности на основании правил об умысле; должна быть произведена оценка размера ущерба, происшедшего вследствие обмана.

46. Модестин в 6-й книге «Различий». Должен рассматриваться как разбойник тот, кто на основании тайного фидеикомисса обещал выдать наследство лицу, не имеющему права его принять.

47. Он же в 8-й книге «Ответов». Я спрашиваю: после того как Луций Тиций, подав иск по обвинению в подделке завещания своего родственника, проиграл дело, может ли он подать иск о неправильном составлении или запечатывании завещания? Ответ: ему не запрещается

97 Зная, что получил легат по завещанию, обвинитель уже не мог искренно считать себя цивильным наследником, имеющим право предъявить иск об истребовании наследства.

98 Имеется в виду тот случай, когда лицо выдавало себя за владельца наследственного имущества.

99 Согласно О Ленелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.)

КНИГА ПЯТАЯ131

подавать иск о неправильном составлении завещания, если он не выиграл дело о подделке завещания.

48. Яволен в 3-й книге «Из Кассия». При оценке наследства стоимость проданного наследственного имущества входит (в истребуемое по иску) таким образом, чтобы была прибавлена (та разница), насколько (реальная стоимость этого) имущества больше (полученной за него цены), - это в том случае, если наследство было получено ради продажи. Если же (оно было получено) по фидеикоммиссу, то учитывается лишь та сумма, которую (владелец) добросовестно получил.

49. Папиниан в 3-й книге «Вопросов». Если добросовестный владелец захочет отвечать на суде вместе с должниками наследства и теми, кто захватил наследственные вещи, то его стоит послушать, в особенности если есть опасность, что (соответственные) иски, из-за промедления с их предъявлением, утратят свою силу. Ну, а истец в этом случае может действовать без опасения встретить вещную эксцепцию; и что из того, что ответчик пренебрегает этой возможностью - он-то знает, что не обладает никакими правами (на наследство).

50. Он же в 6-й книге «Вопросов». Наследство - это юридическое понятие, даже если оно не имеет материального содержания.

1. Если добросовестный владелец, выполняя условие, поставил памятник умершему, то, поскольку этим, конечно, выполняется воля умершего, в особенности если (владелец) не превысил достойной меры расходов на постройку памятника или суммы, предписанной завещателем, можно сказать, что тот, у кого наследство отбирается, удержит за собой эти расходы по соображению (как бы злого) умысла с помощью эксцепции, или он востребует их по иску из ведения чужих дел, так как он как бы вел наследственное дело. Ведь хотя согласно строгому праву наследники никаким иском не могут быть принуждены к постройке памятника, но авторитетом принцепса или понтифика они принуждаются к выполнению последней воли (наследодателя).

51. Он же во 2-й книге «Ответов». Наследник безумного должен будет предоставить плоды, полученные за время помешательства100, которыми тот обогатился через опекуна, субституту или когнату следующей степени, с вычетом, разумеется, тех расходов, которые были необходимы и полезны для этого имущества. Но и если что-нибудь потрачено с пользой для самого безумного, это тоже вычитается, если только нет никакого другого средства для его содержания101.

100 В тексте fructus medii temporis, букв «плоды промежуточного времени». Furiosus отличался от demens тем, что он бывал безумным лишь временно, с моментами просветления, в которые он считался вменяемым и, соответственно, правоспособным. Лучшим переводом для furiosus было бы «припадочный», а не «безумный» (собственно demens), но мы следуем традиции. Под medium tempus, видимо, подразумеваются как раз моменты невменяемости.

101 То есть если нельзя было обойтись без расходов.

ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ПЯТАЯ133

1. Проценты с плодов, полученных после подачи иска об истребовании наследства, не предоставляются. В отличие от этого, те плоды, что получены до подачи иска, учитываются как увеличившие наследство.

52. Гермогениан во 2-й книге «Извлечений из законов». Если владелец извлек из наследства бесчестный доход, он также принуждается к его выдаче, с тем чтобы честное толкование бесчестного дохода не позволило владельцу извлечь выгоду102.

53. Павел в 10-й книге «Комментариев к Сабину». Отчуждение владельцем (имущества) необходимо не только для выплаты долгов наследства, но и если владелец произвел какие-нибудь необходимые для наследственного имущества расходы или если из-за задержки (расходов) имуществу угрожала гибель или порча.

54. Юлиан в 6-й книге «Дигест». Тому, кто купил у фиска часть наследства или все наследство, справедливо предоставить иск, в силу которого он может истребовать всю совокупность имуществ'03, так же как тому, кому предоставляется наследство на основании Требеллианова сенатусконсульта, дается иск об истребовании наследства.

1. Нет сомнения, что наследник должника даже посредством иска об истребовании наследства может получить то, что умерший отдал в залог.

2. Когда городские и сельские имения по нерадивости владеющих ими приходят в негодность, например из-за того, что виноградники и сады обрабатывались не так, как это обычно делал умерший отец семейства, то владельцы должны подвергнуться процедуре судебной оценки того имущества, которое было утрачено.

55. Он же в 60-й книге «Дигест». После истребования наследства то, что владелец получил в судебном порядке по Аквилиеву закону, он возвращает не в одинарном, а в двойном размере, ведь он не должен извлекать прибыль из того, что он получил благодаря наследству.

56. Африкан в 4-й книге «Вопросов». После истребования наследства плоды, полученные владельцем, должны быть возвращены, даже если сам истец и не стал бы их получать.

57. Нераций в 7-й книге «Пергаментов». Когда один человек защищает права на одно и то же наследство против двух истцов и в пользу одного из них вынесено решение, то часто спрашивают, нужно ли в таком случае вернуть ему (выигравшему) наследство, и будет ли нужно это делать, учитывая, что против второго истца (ответчику) уже нечего будет защищать, так что если вдруг и в пользу второго будет вынесено решение, то ответчик освобождается (от присуждения) - ведь он и не владеет, и без умысла перестал владеть тем, что должен был бы вернуть, будучи побежден в суде? Или же (спрашивают), поскольку возможно решение и в

102 Речь идет о том случае, когда владелец занимался деятельностью, недопустимой для наследника

103 Имуществ, входящих в состав наследства или в ту часть наследства, которая куплена.

ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ПЯТАЯ135

пользу второго, владелец должен вернуть наследство (первому) не иначе, как если ему будет дана гарантия, что тот (считается) защитившим это наследство (в споре) против другого истца. Но лучше, если побежденному (в первом споре) будет оказана поддержка в пределах полномочий судьи в виде гарантии или обеспечения104, раз уж предмет разбирательства остается в целости для того, кто позже вступает в спор против первого победителя.

58. Сцевола в 3-й книге «Дигест». Эманципированный отцом сын по условию завещания принял наследство матери, которым его отец до того, как эманципировал сына, владел, а также владел и его плодами, но он произвел расходы на должность сына, когда тот был сенатором. В случае, если отец готов вернуть наследство с учетом того, что он израсходовал на сына, а сын, тем не менее, упорно добивается (всего) наследства, то может ли отец пользоваться эксцепцией из злого умысла? Я ответил, что даже если эксцепция не предоставляется, то для учета этого достаточно полномочий судьи.

Титул IV. Если истребуется часть наследства

1. Ульпиан в 5-й книге «Комментариев к эдикту». После иска, который претор предоставил тому, кто утверждает, что наследство принадлежит ему одному, правильным будет предоставить иск и тому, кто требует часть наследства.

1. Вопрос о том, требует ли лицо все наследство или часть наследства, разрешается не в зависимости от того, чем завладел ответчик, но в зависимости от права истца. Поэтому, если лицо является наследником в отношении всего наследства, оно требует все наследство, хотя бы ты владел одной вещью; если лицо является наследником в отношении части имущества, оно требует часть наследства, хотя бы ты владел всем наследством.

2. Если даже двое владеют наследством и имеются два лица, которые утверждают, что им принадлежат части наследства, то не отдельные лица требуют от отдельных лиц, как, например, первый от первого или второй от второго, но оба от первого и оба от второго; ибо не так обстоит дело, что один владеет частью первого, а второй - частью второго, но оба владеют частями обоих как наследников. Если владелец и истец оба владеют наследством, причем каждый из них требует себе половину наследства, то они должны предъявить взаимные требования, чтобы им были предоставлены части в вещах105. Или если наследство106 не является предметом спора, то им следует прибегнуть к иску о разделе наследства.

1114Cautio и satisdatio: здесь речь идет о stipulations iudiciales - стипуляциях, к которым судья может принудить одну из тяжущихся сторон, в данном случае - второго истца.

105 Во всех вещах, входящих в состав наследства.

106 Право наследования.

КНИГА ПЯТАЯ137

3. Если я говорю, что являюсь наследником в части наследства, а мой сонаследник владеет наследством совместно с посторонним лицом, причем сонаследник имеет не более как причитающуюся ему часть, то спрашивается: должен ли я требовать наследства только от постороннего лица или же и от сонаследника? И Пегас, как говорят, считал, что я должен требовать только от постороннего лица и оно должно выдать то, чем оно владеет, и кажется, что это должно быть сделано на основании обязанностей судьи. Впрочем, имеются основания думать, что я должен требовать наследства от обоих, то есть и от моего сонаследника, и он уже направляет иск против чужого владельца; но мнение Пегаса более справедливо.

4. Также если я владею третьей частью наследства, в то время как утверждаю, что являюсь наследником половины, и хотел бы получить оставшуюся шестую часть, то давайте рассмотрим, каким образом мне действовать. И Лабеон пишет, что я должен требовать от каждого по половине (его доли). Таким образом выходит, что я получу от каждого по шестой части (наследства) и буду иметь две трети. И я считаю, что это правильно. Однако сам я должен буду вернуть шестую часть из той трети, которой я владел. И поэтому в обязанности судьи будет входить взаимный зачет того, чем я владею, если вдруг те, у кого я истребую наследство, мои сонаследники.

5. Иногда претор разрешает предъявлять требование о неопределенной части наследства, если имеются основательные причины, например, имеется сын брата умершего и беременные жены умерших братьев. Какую часть наследства может требовать сын брата - это является неопределенным, так как неизвестно, сколько детей родится от умерших братьев. Справедливейше - предоставить требование о неопределенной части. Поэтому без излишней смелости говорится, что если кто-либо не знает, какую часть он может требовать, то следует предоставить ему требование неопределенной части.

2. Гай в 6-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Если из нескольких лиц, которым принадлежит наследство, некоторые принимают наследство, а другие еще обсуждают вопрос о принятии, то принимающие наследство не должны предъявлять требования о более значительной части, чем часть, которая причиталась бы им, если бы приняли наследство и другие, и им не идет на пользу, если другие не принимают1"7. Но тогда, когда прочие не примут наследства, принявшие наследство могут требовать часть непринявших, если эта часть им принадлежит.

3. Павел в 17-й книге «Комментариев к Плавцию». Древние1"8 проявляли заботу о ребенке во чреве таким образом, что ко времени рождения все права сохранялись для него неприкосновенными. В наследственном праве это выявляется в том, что лица, находящиеся в более отдаленной степени родства (agnatio), чем находится ребенок во чреве, не допускаются (к наследству), пока не известно, родится ли ребенок.

11)7 Смысл: они не освобождаются от ответственности за pluspetitio. '"" Имеются в виду юристы республиканского периода.

ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ПЯТАЯ139

Если же другие находятся в той же степени родства, как и ребенок во чреве, то рассматривается вопрос, какая часть (наследства) должна быть задержана (для ребенка во чреве), так как было неизвестно, сколько (детей) родится. По этому вопросу верили столь многим разнообразным и невероятным (известиям), что это можно причислить к басням. Передавалось, что и четыре девочки были сразу рождены матерью семейства; также передают не легкомысленные писатели, что в Пелопоннесе рождалось пять раз по четыре ребенка. Многие в Египте рождали сразу по семь детей. Но мы видели тройню сенаторов Горациев, вступивших в борьбу10''. И Лелий пишет, что он видел в императорском дворце свободную женщину, привезенную из Александрии, чтобы быть показанной Адриану, с пятью детьми, из которых, как говорили, четырех она родила в одно время, а пятого - через 40 дней. Как же быть? Чрезвычайно мудро исследователи права придерживаются некоторой середины, так что они принимают во внимание то, что нередко происходит: они выделяют пережившему сыну четвертую часть, так как может родиться тройня; как говорит Феофраст, законодатели обходят молчанием то, что происходит (лишь) в одном или двух случаях"0. Если матери предстоит родить одного, то сын, рожденный до смерти (наследодателя), является до его рождения наследником не в половине, а в четверти наследства,

4. Ульпиан в 15-й книге «Комментариев к эдикту», и если родится меньше троих детей, то остаток прибавляется ему в соответствующей доле, а если родится больше трех, то часть, в которой рожденный до смерти наследодателя стал наследником, уменьшается.

5. Павел в 17-й книге «Комментариев к Плавцию». Нужно знать, что если жена наследодателя не остается беременной, но считается беременной, то сын является во все это время"1 наследником во всем наследстве, хотя бы он и не знал, что является единственным наследником.

l.To же самое в отношении постороннего (наследника)"2, если он назначен наследником по завещанию в определенной доле, а остальное предназначается для родившегося после смерти наследодателя. Так что если вдруг назначение составлено следующим образом: «все дети, которые у меня родятся, а также Луций Тиций, да будут наследниками в равных частях», то возникнет сомнение, как же он может принять наследство, раз не знает из завещания своей доли. Но разумнее, чтобы тот, кто не знает своей доли, смог принять (наследство), если все остальное, что ему следует знать, он знает.

11)9 Три брата Горация - легендарные римские герои, сражавшиеся с представителями враждебной Риму общины города Альба Лонга, братьями Куриациями, и своей победой решившие спор с Альбой Лонгой в пользу Рима.

110 Слова Феофраста приведены в Дигестах по-гречески. Слова эти уже цитировались (см. D 1.3.6).

111 До момента, когда выяснилось отсутствие беременности.

112Heres extraneus - наследник, не состоявший под властью наследодателя и потому имеющий право отказаться от принятия наследства

КНИГА ПЯТАЯ 141

6. Ульпиан в 6-й книге «Мнений». Сестре, о которой решено, что она будет сонаследницей имущества матери вместе с четырьмя братьями, отойдет пятая часть, которую они имеют в соответствии со своими долями, так чтобы каждый из них в равной степени из той четверти, владельцами которой они до сих пор считались, выделил бы ей пятую часть.

1.Тому, кто получил наследственную долю по праву патрона, будут соответственно его доле зачтены законные расходы, которые проистекают из бремени обязательств всего наследства.

7. Юлиан в 8-й книге «Дигест». Мы не можем с помощью иска об истребовании наследства получить то, что мы получаем по иску о разделе наследственного имущества, так как (в последнем случае) мы выходим из сообщества, тогда как (в первом случае) в обязанности судьи входит только лишь велеть, чтобы мне была возмещена часть неделимого наследства.

8. Он же в 48-й книге «Дигест». Следует разрешить владельцу одну часть наследства защищать, а другую уступить. Ничто не мешает тому, чтобы кто-нибудь, владея всем наследством, знал бы, что ему принадлежит половина, и не спорил бы о другой части.

9. Павел в 3-й книге «Сокращений дигест Алфена». В то время как были назначены несколько наследников, один из них был в Азии. Его поверенный устроил распродажу, а деньги, причитающиеся ему, похитил. После этого стало известно, что тот (наследник), который был в Азии, еще до этого умер, оставив после себя наследниками в равных частях поверенного и еще кого-то. Спрашивается, каким образом следует востребовать деньги, похищенные из наследства. Ответ таков: они должны требовать все наследство у того, кто был поверенным, потому что те деньги, которые получил поверенный от продажи, были из наследства; а также и половину наследства у его сонаследников. Так будет и в том случае, если все деньги находятся в руках того, кто был поверенным, так что их можно истребовать обратно через суд у него одного; и если он половину отдал своему сонаследнику, то к выдаче половины присуждается он сам, и половины -его сонаследники.

10. Папиниан в 6-й книге «Вопросов». Когда сын наследника части наследства, не зная, что его отец умер при жизни завещателя, стал управлять частью наследства от имени отца, как отсутствующего, и, потратив деньги, приобрел вещи, то наследство у него не может быть востребовано, так как он уже не владеет его стоимостью ни в качестве наследника, ни - владельца, а только как сын позаботился о делах отца. А вот другим сонаследникам, которым принадлежала доля умершего, иск из ведения чужих дел будет дан.

КНИГА ПЯТАЯ143

Тем более, со стороны наследников отца, который его, возможно, и исключил из наследства, не стоит опасаться иска, как если бы он вел дела наследства, ведь то, чем он управлял, не относилось к отцовскому наследству. Ведь если иск из ведения чужих дел дается тому, от чьего имени принято (наследство), то справедливо было бы, чтобы оно было ему и выдано. Но в предложенном примере это не были ни дела отца, поскольку тот уже перестал существовать, ни дела по отцовскому наследству, ведь они относились к другому наследству. Так что если этот сын был наследником своего отца и спорит о том, что его отец умер после того, как стал наследником, то вступает в силу следующее соображение: не очевидно ли, что он сам себе изменил основания владения? Ведь тот, кто вел дела наследства и стал должником, тот впоследствии, ведя спор о наследстве, рассматривается как владелец права; то же самое следует ответить и в отношении этого сына.
Титул V. Об истребовании наследства лицом, которому предоставлено владение наследственным имуществом

1. Ульпиан в 15-й книге «Комментариев к эдикту». Соответствует установленному порядку, чтобы после цивильных исков, предоставленных наследникам, претор принял во внимание тех лиц, которых он сделал как бы наследниками, то есть тех, которым предоставлено владение наследственным имуществом.

2. Гай в 6-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Путем этого иска об истребовании наследства владелец имущества приобретает столько же, сколько может приобрести наследник в силу вышеуказанных цивильных исков.
Титул VI. Об истребовании наследства фидеикомиссарием "3

1. Ульпиан в 16-й книге «Комментариев к эдикту». По установленному порядку существует иск, предоставляемый тем, кому наследство должно быть выдано"4. Ведь каждый, кто принимает наследство по фидеикомиссу, тот согласно сенатусконсульту, из которого вытекают (соответственные) иски, может пользоваться иском об истребовании наследства фидеикомиссарием,

2. Павел в 20-й книге «Комментариев к эдикту», а этот иск включает в себя то же, что охватывается истребованием наследства по цивильному праву.

113 В силу установления фидеикомисса фидуциарный наследник получает наследство

для передачи его фидеикомиссарию. 1u Фидеикомиссариям.

ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ПЯТАЯ 145

3 Улытиан в 16-й книге «Комментариев к эдикту» И не важно, уполномочен ли кто-либо выдать наследство мне или тому, чьим наследником я назначен. Даже если я являюсь преторским владельцем наследства того, кому оставлено наследство по фидеикомиссу, или же его преемником на каком-либо другом основании, то я могу действовать с помощью этого иска.

1. Следует учитывать, что этот иск не подходит против того, кто уже выдал наследство.

2. Мне даются те иски, которые подходят наследнику или против наследника.

[Юстиниан]

http://www.gumer.info/bibliotek_Buks.../digest/06.php
Титул I. О виндикации вещи
Титул II. О вещном Публициановом иске
Титул III. Если предъявляется требование об арендованном у государства участке, то есть об эмфитевтическом участке

Титул I. О виндикации вещи 1

1. Ульпиан в 16-й книге «Комментариев к эдикту». После исков, которые относятся к совокупности2, следует иск об истребовании отдельных вещей.

1. Этот специальный вещный иск имеет место в отношении всех движимых вещей, как живых, так и тех, которые лишены души, и вещей, которые соединены с почвой'.

2. Путем этого иска не могут быть истребованы свободные лица, которые являются лицами нашего права, как, например, дети, находящиеся во власти; они могут быть истребованы или путем предварительных постановлений о гражданском состоянии этого лица4, или путем интердиктов, или путем расследования, производимого претором; так говорит и Помпоний в 37-й книге5; разве только кто будет предъявлять в суде дополнительное основание. Если кто таким образом истребует по суду «своего сына» или «лицо, по 'римскому' праву находящееся под (его) властью», то мне представляется, и Помпоний согласен в этом, что он правильно ведет иск. Ведь (Помпоний) говорит, что посредством дополнительного основания можно виндицировать на основании 'закона5 квиритов.

3. Путем этого иска виндицируются не только отдельные вещи, но можно даже виндицировать стадо, как пишет Помпоний в 25-й книге «Чтений». То же следует сказать о рабочем скоте, табуне лошадей и о других животных, которые живут стадами. Но достаточно, чтобы само стадо было нашим, хотя бы отдельные головы скота и не были нашими, ибо виндицируется стадо, а не отдельные животные.

2. Павел в 21-й книге «Комментариев к эдикту». Но если двое будут заинтересованы в равном числе, ни один из них не будет виндицировать не только все стадо, но даже часть его. Но если один из двух имеет большее число, так что за вычетом чужого стадо тем не менее будут истребовать по виндикационному иску, то чужие головы скота не будут подвергаться реституции.

3. Ульпиан в 16-й книге «Комментариев к эдикту». Марцелл в 4-й книге дигест пишет: если кто-либо имел стадо в 300 голов и, утратив

1 Термин vindicatio оставлен без перевода, так как перевести его можно было бы лишь описательно (иск невладеющего собственника) и так как термин «виндикация» является распространенным в нашей юридической литературе.

2Universitas - совокупность (вещей) Имеются в виду иски об истребовании наследства как совокупности вещей. Об этих исках речь шла в предыдущем изложении (см. тит. II1-V1 кн. 5).

3 То есть недвижимость.

4Praeiudicium - так называлось предварительное рассмотрение вопроса в суде, от решения Которого зависели дальнейшие притязания сторон.

5 Имеется в виду Комментарий Помпония к преторскому эдикту.
КНИГА ШЕСТАЯ149

100 голов, вновь купил столько же животных от лица, имеющего на них собственность, или чужих голов6 от лица, владевшего ими добросовестно, то и эти (купленные животные) объемлются, по его словам, виндикацией стада. Но и в том случае, если сохранились только животные вновь купленные, все же можно виндицировать стадо.

1. Предметы снаряжения корабля могут быть виндицированы в отдельности, и вин-дицируется отдельно корабельная лодка.

2. Помпоний пишет: если что-либо одинаковой природы слито и смешано таким образом, что отдельные части не могут быть извлечены и отделены, то может быть виндицировано не все, но лишь (соответствующая) часть. Например, мое и твое серебро соединено в один слиток: он является нашим общим, и каждый может виндицировать (его) лишь в доле веса, которую мы имеем в слитке, хотя бы и не было установлено, какова доля каждого в слитке.

4. Павел в 21-й книге «Комментариев к эдикту». В этом же случае можно будет судиться даже иском о разделении общего (имущества). Но тот, кто из злого умысла способствовал соединению этого серебра, будет ответчиком по (иску) о воровстве и по (иску) о предъявлении вещи; и это (совершается) таким образом, что в иске о предъявлении вещи следует принимать во внимание цену (вещи), а по виндикационному иску или по иску о разделе общего (имущества) получит больше тот, серебро которого было более дорогим.

5. Ульпиан в 16-й книге «Комментариев к эдикту». Помпоний также пишет: если зерно, принадлежащее двум лицам, смешано не по их воле, то каждому принадлежит вещный иск на это (на смешанное зерно), насколько зерно каждого оказывается имеющимся в общей массе; если же смешение произведено по их воле, то зерно считается общим и имеется иск о разделе общего имущества.

1. Он же пишет, что если из моего меда и твоего вина сделан медовый напиток, то некоторые считали, что он является общим, но я считаю более правильным, как отмечает и сам (Помпоний), что медовый напиток скорее принадлежит тому, кто его сделал, так как этот напиток не удерживает своего первоначального вида7. Но если соединены свинец с серебром, то, так как эти металлы могут быть извлечены из сплава, сплав не становится общим и нельзя предъявить иск о разделе общей собственности, так как может быть произведено отделение (серебра от свинца); поэтому следует предъявить вещный иск. Но если, указывает он (Помпоний), составные части не могут быть извлечены, например если соединены медь и золото, то следует виндицировать часть, и нельзя говорить того, что было высказано о медовом напитке, так как каждое вещество, хотя бы и соединенное с другим, остается.

2. Он же (Помпоний) пишет: если твой жеребец покрыл мою кобылу,

ft Имеются в виду животные, собственность на которых не принадлежала отчуждателю. 7 Напиток имеет другой вид (species), чем имели его составные части.
КНИГА ШЕСТАЯ151

то жеребенок, который родится, не твой, но мой.

3. О дереве, которое, будучи пересажено на чужое поле, принялось и пустило корни, Вар и Нерва 'допускали вещный иск по аналогии**, если же дерево еще не принялось, то оно не перестало быть моим.

4. Когда ведется вещный иск, то если о самом предмете (все) определено, однако в его названии допущена ошибка, то представляется, что тяжба ведется правильно.

5. Если имеются многочисленные рабы с одним и тем же именем, например (если имеется) много Эротов, так что не ясно, о каком именно (рабе) ведется иск, то Помпоний говорит, что не выносится никакого решения.

6. Павел в 6-й книге «Комментариев к эдикту». Если кто-либо предъявляет вещный иск, то он должен обозначить вещь и указать, требует ли он эту вещь целиком или в части и в какой части: наименование вещи обозначает не род (вещи), но саму данную вещь. Октавен дает такое определение: следует указать вес необработанного вещества, число опечатанных вещей и особенность обработанного вещества; но следует указать и меру, если вещь определяется мерой. И если мы требуем одежду, как принадлежащую нам или подлежащую передаче нам, то должны ли мы указать количество (предметов) одежды или цвет ее? И правильнее указать и то, и другое: 'было бы несправедливо принуждать нас указывать, является ли одежда поношенной или новой*'. Если возникает трудность в отношении сосудов, то следует ли сказать только «чаша», или же (добавить) четырехугольная или круглая, гладкая или с резьбой; включить все это в требование затруднительно. И не следует устанавливать стеснений: хотя бы при истребовании человека (раба) следует указать его имя и является ли он мальчиком или юношей, особенно если имеется несколько рабов, но если я не знаю имени, то следует использовать его обозначение, например «из состава этого наследства», «рожденный такой-то». Так же (установлено и) в отношении имения: предъявляющий требование должен указать название и местонахождение.

7. Он же в 11-й книге «Комментариев к эдикту». Если тот, кто взял на себя ведение виндикации поля, был осужден, то тем не менее, как говорит Педий10, правильно будет, чтобы оно было истребовано по суду владельцем.

8. Он же в 12-й книге «Комментариев к эдикту». Помпоний в 36-й книге" одобряет следующий взгляд: если поле, которое принадлежит мне и тебе, находится во владении твоем и Луция Тиция, то я не должен требовать от каждого по четверти, но всю (мою) половину от Тиция,

8 Интерполяция Юстиниана; у Ульпиана, вероятно, были слова «не признавали возможным вещный иск».

9 Согласно Г. Крюгеру, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

10 Имеется в виду римский юрист I-II вв. н.э. Секст Педий, автор трактата «О стипуляциях» и комментариев к преторскому и эдильскому эдиктам.

11 Имеется в виду Комментарий Помпония к преторскому эдикту.
КНИГА ШЕСТАЯ153

который не является собственником. Иначе, если вы владеете определенными участками этого поля, то несомненно я должен требовать по части поля и от себя, и от Тиция; поскольку по владении (твоем и Ти-ция) находятся определенные места, то в этих местах некоторая часть по необходимости является моей. Таким образом, и ты должен требовать от Тиция одну четверть. Это различение не производится в отношении движимой вещи и истребования наследства, ибо (в этих случаях) никогда не может быть владения в раздельных частях.

9. Ульпиан в 16-й книге «Комментариев к эдикту». «Обязанность судьи при разбирательстве данного иска заключается в том, чтобы рассмотреть, является ли ответчик владельцем». Не относится к делу вопрос о том, по какой причине он владеет; когда я доказал, что вещь моя, то владельцу будет необходимо отдать вещь, если он не противопоставит какой-либо эксцепции. Однако некоторые, как, например, Пегас, считали, что этим иском объемлется лишь такое владение, которое имеется при интердиктах utipossidetis и utrubi. Наконец, он говорит, что нельзя виндицировать от того, кому вещь сдана на хранение, или предоставлена в ссуду, или сдана внаем, или кто вступил во владение для исполнения легатов или вследствие предоставления приданого либо для охраны (интересов) ребенка, находящегося во чреве, или от того, кому не предоставлено обеспечения вследствие угрожающего ему вреда, так как все эти лица не владеют12. Я же думаю, что можно требовать (вещь) от всех, кто держит вещь и имеет возможность ее отдать.

10. Павел в 21-й книге «Комментариев к эдикту». Если предъявлено требование о движимой вещи, то где она должна быть предоставлена, конечно, если она налицо? И неплохо, чтобы, если требование предъявлено к добросовестному владельцу, вещь была предоставлена там, где она находится, или же в месте предъявления требования, но с возложением на требующего издержек, которые должны быть сделаны на путь и плавание, кроме питания13.

11. Ульпиан в 16-й книге «Комментариев к эдикту». Исключение делается лишь для случая, когда истец предпочитает, чтобы вещь была ему возвращена именно там, где ведется судебное разбирательство, за его собственные расходы (на дорогу) и за его риск.

12. Павел в 21-й книге «Комментариев к эдикту». Но если владелец является недобросовестным и получил вещь в другом месте (а не в месте, где она находится или где предъявлено требование), то применяется то же правило14; если же (недобросовестный владелец) утащил или перенес вещь из места, где было произведено судебное засвидетельствование

12 Не имеют владения в юридическом смысле.

'3 Расходы по перевозке вещи по суше или по морю.

14См.фр 10.
КНИГА ШЕСТАЯ155

спора, в другое место, то он должен предоставить вещь за свой счет в то место, откуда он ее унес

13 Ульпиан в 16-й книге «Комментариев к эдикту» Должна быть выдана не только сама вещь, но судья должен учесть, если вещь ухудшилась Представь себе, что раба возвращают ослабленным, или избитым бичом, или раненым во всех случаях судья должен учесть, насколько он (раб) ухудшился Хотя владелец может отвечать и по иску, основанному на Аквилиевом законе Поэтому спрашивается, не должен ли судья оценить вред лишь в том случае, если (истец) откажется от иска, основанного на Аквилиевом законе9 И Лабеон считает, что истец должен дать ручательство, что он не предъявит иска, основанного на Аквилиевом законе, и это мнение правильно

14 Павел в 21-й книге «Комментариев к эдикту» Так что если истец все же предпочитает воспользоваться иском из Аквилиева закона, то владелец должен быть освобожден Поэтому истцу должен быть предоставлен выбор, чтобы ему следовал иск если не в тройном, то в двойном размере (от стоимости вещи)>15

15 Ульпиан в 16-й книге «Комментариев к эдикту» Если будет передан избитый (раб), то Лабеон говорит, что истец может предъявить actiolniunarum

1 Если кто-либо произвел отчуждение вещи в силу необходимости, то, возможно, этому человеку судья должен прийти на помощь по долгу службы, с тем что он должен предоставить (собственнику) лишь цену (вырученную от продажи виндицируемой вещи) Ибо если (владелец) произвел отчуждение собранных плодов, чтобы они не испортились, то он предоставит не более как цену

2 Также если случайно это оказалась земля, которая истребована по суду и ассигниро-вана военным, будучи ранее (уже) передана как почетное вознаграждение небогатому владельцу, то следует ли возвращать истцу этот (участок) по суду9 И я считаю, что это (право) должно быть ему (истцу) предоставлено

3 Если раб или животное, о котором предъявлено требование, умрет без злого умысла и вины владельца, то большинство считает, что цена не должна быть предоставлена, сно более правильно признать, что если истец предполагал продать (вещь) после (ее) получения, то (цена) должна быть предоставлена пострадавшему от просрочки ибо если бы (владелец) возвратил ему (истцу), то последний произвел бы отчуждение (вещи) и получил бы ее цену*16

16 Павел в 21-й книге «Комментариев к эдикту» В особенности же также и после смерти человека (раба) необходимо вынесение судебного решения относительно плодов, рожденных (от него) детей и стипуляции об эвикции вещи Но в любом случае после судебного засвидетельство-

15 Согласно Ф Айзелю интерполяция Юстиниана (примеч ред)

16 Согласно А Фаберу вставка Юстиниана (примеч ред)
КНИГА ШЕСТАЯ157

вания спора владелец уже не должен нести ответственности за смерть (раба).

1. Не признается за ним вина и в случае, если он оспариваемый в суде корабль отправил в период навигации за море, даже если (этот корабль) погибнет, разве только если он снарядит этот корабль не вполне достойными людьми.

17. Ульпиан в 16-й книге «Комментариев к эдикту». Юлиан в 6-й книге дигест пишет: если я куплю у Тиция раба, который принадлежал Мевию, а затем, когда Мевий предъявит ко мне требование об этом рабе, я продам его и покупатель убьет его, то справедливо, чтобы я передал Мевию цену.

1. Тот же Юлиан в той же книге пишет: если владелец допустил просрочку в выдаче раба и раб умер, то следует произвести расчет плодов до времени судебного решения. Тот же Юлиан говорит, что следует предоставить не только плоды, но и все, связанное с вещью, и потому в состав возвращения входят и приплод, и плоды от приплода. До такой степени в возвращаемое входит все, связанное с вещью, что Юлиан в 7-й книге (дигест) пишет, что если посредством раба владелец получил иск, основанный на Аквилиевом законе, то он должен быть принужден уступить этот иск. Если сам владелец перестал владеть по злому умыслу и кто-либо противоправно убил человека (раба), то он принуждается предоставить цену человека или принадлежащие ему иски в зависимости от того, что захочет истец. И плоды, которые он собрал посредством другого владельца, он должен предоставить, ибо он не должен извлекать выгоду из того человека (раба), который стал предметом спора, но он не должен возвращать плоды того времени, в которое он был наделен владением от того лица, которое (затем) будет требовать у него эту (вещь) по суду. Но, как говорит (Юлиан) об иске из закона Ак-вилия, это имеет место и в том случае, если владелец уже после судебного засвидетельствования спора приобретает по давности, потому что (с этого момента) он начинает иметь полные права (на вещь).

18. Гай в 7-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Если владелец приобрел по давности раба уже после начала судебного процесса, то он должен «выдать* его и от своего имени гарантировать от обмана; ведь есть опасность, как бы он не заложил (раба) или не отпустил его на волю.

19. Ульпиан в 16-й книге «Комментариев к эдикту». Лабеон говорит, что также и самому ответчику должны быть предоставлены гарантии в том, что ему «справедливо будут гарантированы его вещи», если, к примеру, кто-то гарантирует имение от возможных будущих убытков.

20. Гай в 7-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Кроме того, владелец должен возвратить и то, что он после принятия на себя судебного процесса приобрел для себя не из своего имущества. Сюда включаются завещания и завещательные отказы, которые предоставили ему раба. Ведь недостаточно, чтобы он вернул само тело (раба), но необходимо, чтобы была возвращена и суть вещи, то есть чтобы истец имелКНИГА ШЕСТАЯ №159

все то, что он мог бы заиметь, если бы этот раб был возвращен ему в то время, когда судебный процесс только начинался. Также и приплод от служанки должен быть возвращен, даже если (младенец) родился уже после того, как владелец приобрел его мать по давности и, конечно, уже после принятия на себя судебного процесса. В этом случае и 'выдача', и предоставление гарантий от обмана необходимы относительно приплода точно так же, как и относительно его матери.

21. Павел в 21-й книге «Комментариев к эдикту». Если от добросовестного владельца убежит раб, то мы должны исследовать, являлся ли раб таким, что его нужно было стеречь. Ибо если раб пользовался хорошей репутацией и его не нужно было стеречь, то владелец должен быть освобожден от ответственности, с тем, однако, условием, чтобы он, хотя и приобрел этого (раба) по давности, отказался от всех судебных притязаний (на раба) в пользу истца и чтобы предоставил ему все доходы от раба за то время, когда он им владел. А если он еще не приобрел (раба) по давности, то он освобождается от ответственности без всякого обеспечения, так как не предоставляет истцу никаких гарантий относительно истребуемой тем вещи по суду. Так неужели же истец не сможет истребовать по суду эту вещь, хотя в то время, пока раб находился в бегах, (владелец) приобретет его по давности? Помпоний в 39-й книге «Комментариев к эдикту» пишет, что это несправедливо. Но если (раб) должен был охраняться, то сам (владелец) должен быть присужден (к ответственности), с тем, однако, условием, что истец откажется в его пользу от своих исковых притязаний, если тот не приобрел (раба) по давности. Юлиан же пишет, что в тех случаях, когда владелец освобождается от ответственности из-за бегства раба и если он не принуждается предоставить обеспечение истребуемой по суду вещи, то тем не менее владелец должен будет предоставить обеспечение в том, что если вещь будет найдена, то он ее вернет; то же самое утверждает и Помпоний в 34-й книге различных комментариев; и это более правильно.

22. Ульпиан в 16-й книге «Комментариев к эдикту». Если же раб убежит по злому умыслу владельца, то (владелец) должен быть присужден к ответственности точно так же, как если бы он продолжал им владеть.

23. Павел в 21-й книге «Комментариев к эдикту». Вещный иск принадлежит тому, кто приобрел собственность на основании права народов или на основании цивильного права.

1. Места священные, а также религиозные не могут быть, в качестве принадлежащих нам, предметом вещного иска.

2. Если кто-либо присоединит к своей вещи чужую вещь, так что эта последня сделается частью первой, например: если кто-либо присоединит к своей статуе руку или ногу (чужой статуи), или к кубку ручку
КНИГА ШЕСТАЯ161

или днище, или к подсвечнику украшение, или к столу ножку, то многие верно говорят, что он становится собственником всей этой вещи и может обоснованно сказать, что статуя или кубок принадлежат ему.

3. Но и то, что написано на моей бумаге или нарисовано (на моей) доске, немедленно становится моим, хотя в отношении картины некоторые высказывают противоположный взгляд вследствие ее цены. Но необходимо, чтобы картина следовала за вещью (доской), так как без нее картина не может существовать.

4. Итак, во всех случаях, когда моя вещь имеет перевес, она влечет чужую вещь и делает ее моей, и я должен, виндицируя эту вещь, в силу эксцепции о злом умысле уплатить цену того, что присоединено.

5. То, что соединено с другим (с другой вещью) или присоединено к другому и следует за ним в качестве принадлежности, не может быть виндицировано собственником, пока эти вещи являются соединенными, но он может предъявить иск о предъявлении (вещей в суде) с той целью, чтобы вещи были разъединены и затем могла быть осуществлена виндикация. Однако исключением является то, что Кассий пишет о сваривании металлов. Он говорит, что если к его статуе путем сварки присоединена рука, то в силу единства с большей частью17 рука является уничтоженной18 и то, что раньше было чужим, уже не может возвратиться к прежнему собственнику, даже если оно отломано. Иначе - то, что припаяно, так как сварка производит слияние посредством того же вещества, а припайка - иначе. <г1о-этому во всех тех случаях, в которых нет места для иска о предъявлении или для вещного иска, является необходимым иск по факту (содеянного)»". Напротив, в тех телах, которые состоят из раздельных тел, как известно, отдельные части сохраняют свой собственный вид, как, например, отдельные люди (рабы), отдельные овцы. Поэтому я могут виндицировать стадо, хотя бы в него вмешался твой баран, но и ты можешь виндицировать барана. Однако не так происходит в отношении соединенных тел, ибо если ты присоединил к моей статуе руку чужой статуи, то нельзя сказать, что рука твоя, так как вся статуя составляет одно целое20.

6. Чужое бревно, вошедшее в состав здания, согласно закону XII таблиц не может быть виндицировано, и на этом основании нельзя предъявлять иск о предъявлении вещи, «разве что иск был предъявлен к тому, кто употребил на постройку заведомо чужое бревно»21. Имеется древний иск о бревне, вошедшем в состав здания, который влек присуждение к уплате вдвойне22.

7. Также если кто-либо на своем участке выстроил дом из чужих камней, то он может виндицировать дом, а камни,

17 Основной частью статуи.

18 Прекратившей свое существование как отдельная вещь.

|1) Согласно О. Граденвитцу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

20Uno spiritu continetur - букв, «заключается в одном духе».

21 Согласно Ф. Айзелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

12Ср. D.47.3.1 рг., где указывается, что это правило применялось и к виноградным кольям.

КНИГА ШЕСТАЯ163

когда дом разобран, может виндицировать прежний собственник, хотя бы дом был разобран по истечении давности и потом принадлежал добросовестному покупателю; ибо если дом по истечении времени становится нашим, то не приобретаются по давности отдельные камни.

24. Гай в 7-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Тот, кто намеревается требовать вещь, должен рассмотреть, не может ли он получить владение вещью в силу какого-либо интердикта. Ибо гораздо удобнее владеть самому и заставить противника нести тяготы истца23, чем предъявлять иск о собственности, когда владеет другой.

25. Ульпиан в 70-й книге «Комментариев к эдикту». Тот, кто выступил (в суде) для защиты вещи без всякого на то основания, поскольку не владел (этой вещью) и без злого умысла сделал так, что не владел ею, должен, как говорит Марцелл, быть привлечен к ответственности, если истец был в неведении (относительно этого); и это мнение истинно. Однако это имеет место (только) после судебного засвидетельствования спора. Впрочем, и до принятия судебного процесса (к производству) не обманывает истца тот, кто отрицает, что он владел (вещью), если он и в самом деле не владел ею; ведь представляется, что не принимал на себя судебную тяжбу тот, кто отказывался от вещи.

26. Павел во 2-й книге «Комментариев к Плавцию». Ведь если истец знает (об этом), тогда он не вводится в заблуждение другим лицом, а сам заблуждается, и поэтому ответчик освобождается от ответственности.

27. Он же в 21-й книге «Комментариев к эдикту». Если же когда я хотел истребовать по суду какую-либо (вещь) от Тиция, а кто-то другой заявил, что это он владеет ею и по этой причине принял ведение тяжбы на себя, <и затем я показанием свидетелей докажу, что именно он сам судится об этой вещи»24, то в любом случае он должен быть осужден.

1. Владеть же (вещью) всякий должен в любом случае и во время судебного засвидетельствования спора, и в момент вынесения судебного решения. Поэтому если он владел вещью во время судебного засвидетельствования спора, но, когда выносилось судебное решение, он уже без злого умысла утратил владение, то владелец должен быть освобожден от ответственности (за это). Также если во время судебного засвидетельствования спора он не владел вещью, а к моменту вынесения судебного решения уже владел ею, то следует признать мнение Прокула, что в любом случае он тогда присуждается (к исполнению судебного решения); следовательно, он присуждается и относительно плодов, (полученных от вещи) с момента, когда он начал владеть.

2. Если истребуемый по суду раб был по (злому) умыслу владельца ухудшен, а затем без вины с его стороны (этот раб) умер по другой причине, то (в суде) не совершается денеж-

23 По иску о собственности.

24 Согласно О. Ленелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).
КНИГА ШЕСТАЯ165

ная оценка того, что сделало (раба) хуже, так как в этом нет никакой выгоды для истребующего (раба) по суду. Но это (правило распространяется) только на вещные иски; тем не менее остается еще иск из закона Ак-вилия.

3. Однако и тот, кто до судебного засвидетельствования спора перестал владеть вещью, привлекается по вещному иску; и это может быть установлено из постановления сената, в котором, как мы говорим, определено, что прежде имевший место (злой) умысел является предметом истребования наследства через суд. «Ведь поскольку в судебном истребовании наследства, что само по себе уже является вещным (иском), учитывается прежде имевший место (злой) умысел, то не будет абсурдным в порядке логического заключения перенести (учет) прежде имевшего место (злого) умысла также и в специальные вещные иски*25.

4. Если отец или господин владеют (вещью) посредством сына или раба и тот без вины отца или господина отсутствует на судебном процессе, то либо ему должна быть дана отсрочка по времени, либо должно быть вынесено решение о возвращении владения.

5. Если владелец до судебного засвидетельствования спора произвел расходы на вещь, которая составляет предмет требования, то в силу эксцепции о злом умысле следует принять во внимание эти расходы26, если истец упорствует в требовании своей вещи, не возвращая расходов. То же происходит и в случае, если кто защищал раба в ноксальном иске и осужденный предоставил денежные гарантии, или если кто построил доходный дом на месте, которое принадлежало истцу, <за исключением случая, когда истец готов воздержаться от разрушения постройки*. Установлено, что это должно делаться и в отношении участка, предоставленного жене по (решению) судьи27, который расследует «дела о приданом*. Но Прокул считает, что если ты обучил моего мальчика-раба, когда владел им, то не следует соблюдать этого (правила), потому что я не должен буду потерять своего раба, и 'мы установили, что здесь не может применяться то же средство защиты, что и в отношении участка*;

28. Гай в 7-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». разве что ты обучишь его искусству писца или художника. Установлено, что денежная оценка (спора) может «по обязанности судьи* иметь место не иначе как в случае,

29. Помпоний в 21-й книге «Комментариев к Квинту Муцию». если ты выставишь (раба) на продажу и получишь что-либо сверх его цены за ремесленные навыки

30. Гай в 7-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту», или если до оценки истцу будет объявлено, чтобы он заплатил издержки (владельца) и в случае игноривания им этого будет заявлено исковое возражение о злом умысле.

25 Здесь и далее до конца фр 27, согласно Г Крюгеру, встречаются интерполяции Юстиниана (лримеч ред)

26 Взыскать их с истца

27 То есть решение судьи по разделу имущества в бракоразводном процессе
КНИГА ШЕСТАЯ 167

31. Павел в 21-й книге «Комментариев к эдикту». Когда разбирается вопрос о плодах, добытых трудом раба, на которого заявлено требование, то не следует обращать внимание только на возмужалость раба, ибо и несовершеннолетние могут выполнить некоторую работу; однако нечестно со стороны истца требовать, чтобы была произведена оценка плодов, которые могли быть извлечены из искусства раба, если раб обучен этому искусству на средства владельца.

32. Модестин в 8-й книге «Различий». Так что если (владелец) сделает кого-либо мастером, то по достижении тем (рабом), который приобретет ремесленные навыки, 25-летнего возраста издержки (владельца) смогут быть учтены.

33. Павел в 21-й книге «Комментариев к эдикту». Должны быть оценены не только извлеченные плоды, но и плоды, которые могли быть честно извлечены. И если вещь, на которую заявлено требование, погибает вследствие умысла или вины владельца, то Помпоний считает более правильным мнение Требация. Требаций думает, что следует подсчитать плоды, которые были бы получены до тех пор, пока ответчик имел бы вещь, если бы она не погибла, то есть до времени судебного решения. Таково мнение и Юлиана. Если при таком подсчете хозяин голого (права) собственности возбудит иск, а узуфрукт между тем будет утрачен, то с того времени, когда узуфрукт вернется обратно в (право) собственности, и начинается подсчет (извлекаемых) плодов.

34. Юлиан в 7-й книге «Дигест». То же (правило) применяется и в том случае, если в результате речного намыва к земельному участку прирастет какая-то (новая) часть.

35. Павел в 21-й книге «Комментариев к эдикту». И наоборот, если истец (уже) после судебного засвидетельствования спора откажет в чью-либо пользу узуфрукт, то с того момента, с какого он выделит (узуфрукт) из собственности, подсчет плодов не должен производиться; и это мнение правильно.

1. Когда же я истребовал по суду чужое поле и судья в приговоре огласил, что оно мое, то он должен также вынести решение и по поводу плодов. Ведь на основании той же (судебной) ошибки он вынесет решение и о плодах, ибо не следует уступать плоды в пользу владельца, коль скоро он проиграл процесс. Впрочем, как говорит Мавриций, если судья не присудит вернуть мне вещь, то тогда почему владелец обладает тем, чем он не будет обладать, если сразу же вернет владение?

2. Истец не принуждается давать владельцу обеспечение относительно эвикции ради той вещи, денежную оценку которой он предпринял, ведь в свою пользу владелец должен записать то, что он не вернул вещь (истцу).

3. Известно, что можно предъявить требование о части таких вещей, которые не могут быть разделены без их уничтожения.
КНИГА ШЕСТАЯ169

36. Гай в 7-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Кто прибегает к иску об истребовании вещи, должен, чтобы иск его не был тщетным, выяснить, является ли тот, к кому предъявляется иск, владельцем «или лицом, переставшим быть владельцем по своему умыслу*28.

1. Ответчик по вещному иску осуждается и при наличии вины29. Виновным признается ответчик, который послал раба в опасное место, и раб погиб, и ответчик, который предоставил раба, на которого заявлено требование в качестве бойца в театр, и раб умер. И тот, кто не держал под охраной беглого (раба), на которого заявлено требование, если раб убежал; и тот, кто корабль, на который заявлено требование, послал в плавание в плохую погоду, если корабль утонул вследствие кораблекрушения.

37. Ульпиан в 17-й книге «Комментариев к эдикту». Юлиан в 8-й книге дигест пишет: если я возвел постройку на чужом участке, добросовестным покупателем которого я являлся30, но воздвиг постройку в то время, когда знал, что земля чужая, то нам следует рассмотреть, бесполезно ли для меня применение искового возражения, 'разве только кто скажет, что мне подходит (возражение) о грозящем мне убытке»31. Однако я считаю, что здесь мне не выгодна эксцепция, ведь я не должен был сооружать никакой постройки на еще чужом месте. «Но ему должно быть позволено, чтобы он без издержек для собственника этого места разрушил то здание, которое он построил*32.

38. Цельс в 3-й книге «Дигест». На чужом участке, который ты неосмотрительно купил, ты возвел строение или произвел посев, а затем этот участок от тебя отчужден. Хороший судья вынесет различные постановления в зависимости от лиц и особенностей отдельных случаев. Представь себе, что собственник сделал бы то же самое: в этом случае он должен для получения участка возместить расходы в пределах увеличения цены участка, а если цена участка возросла больше (чем сумма затрат), то только в размере произведенных расходов. Представь себе бедного, который, будучи принужден возвратить участок, лишился бы ларов33 и дедовских могил: достаточно, чтобы тебе было разрешено взять из этих предметов то, что ты можешь, но с тем, чтобы участок не стал хуже, чем он был вначале, когда не было построек. «Мы устанавливаем, однако, что если собственник готов уплатить столько, сколько владелец

28 Согласно Г. Зиберу. интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

м При наличии вины владельца,гибель вещи не освобождает его от ответственности (причем не требуется обязательно умысел, о котором говорится в начале фрагмента, но достаточно и неосторожности).

30 То есть купил его без соблюдения формального акта передачи в собственность.

31 Согласно А. Пернисе, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

32 Согласно А. Фаберу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

33Lares - домашние боги - покровители жилища. Здесь слово «лары» обозначает, вероятно, само жилище

[Юстиниан]

КНИГА ШЕСТАЯ 171

получил бы, убрав эти вещи, то это во власти собственника*34. Не следует оказывать снисхождения злобе35, если, например, ты захочешь счистить гипсовые украшения со стен или картины, ничего от этого не получая, но лишь досаждая мне. Представь себе, что собственник -такая личность, которая собирается продать участок вскоре после его получения; если он не возвратит того, что, как мы сказали, он должен возвратить, то из той суммы, к уплате которой ты будешь присужден, это следует вычесть.

39. Ульпиан в 17-й книге «Комментариев к эдикту». Подрядчики, которые возводят здание из своих камней, немедленно36 делают камни принадлежащими тем, на чьей земле они строят.

1. Юлиан правильно пишет в 12-й книге дигест, что женщина, которая отдала в залог спорный участок земли, хотя бы он и был распродан кредитором, может истребовать его по вещному иску,

40. Гай в 7-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». потому что очевидно, что кредитор не мог продавать залог.

41. Ульпиан в 17-й книге «Комментариев к эдикту». Если кто купит (что-либо) с (дополнительным к договору) соглашением о том, что если получит предложение о покупке на других, более выгодных условиях, то откажется от (первой) покупки, то после принятия более выгодных условий он уже не может воспользоваться вещным иском. 'Но и в случае если до определенного дня" продано поместье, то до момента заключения дополнительного соглашения (о продаже покупатель) может пользоваться вещным иском, после же этого уже не сможет>3».

1. Если раб или подвластный сын семейства продаст и передаст мне имение, обладая свободным распоряжением пекулия, то я смогу воспользоваться вещным иском. Но и в случае, если кто передаст вещь хозяина по воле (самого) хозяина, должно действовать то же (правило): например, если поверенный продал и передал мне (вещь) по воле хозяина, то тем самым он обеспечивает мне вещный иск.

42. Павел в 26-й книге «Комментариев к эдикту». Если заявлен вещный иск, то даже если привлекается к суду не сама личность умершего (владельца), а наследник этого владельца, то в любом случае судебное решение распространяется и на него.

43. Он же в 27-й книге «Комментариев к эдикту». То, что связано с религиозными вещами, само является религиозным, и потому камни, ко-

14 Согласно А. Фаберу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

35Neque malitiis indulgendum est. Отсюда известное в истории права выражение: malitiis поп est indulgendum (многие позднейшие исследователи видели в этом воспрещение шиканы).

36 Непосредственно, без какого-либо юридического акта.

37In diem addictio, т.е. продажа под условием, что если в течение определенного в договоре времени появится более выгодный покупатель, то первая продажа будет аннулирована.

38 Согласно П. Крюгеру, средневековая глосса (примеч. ред.).
КНИГА ШЕСТАЯ173

торые пошли на постройку (религиозного здания), не могут быть вин-дицированы и после того, как здание разобрано. Истцу оказывается помощь в чрезвычайном порядке путем иска по факту (содеянного): кто это сделал39, тот принуждается их возвратить. Но, если чужие (камни) были без согласия хозяина употреблены на постройку и до того, как памятник был использован40, были изъяты из строения для использования в другом месте, собственник может их виндицировать. Подобно этому собственник может их истребовать, если они были изъяты из строения, чтобы вновь быть употребленными на то же строение.

44. Гай в 29-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Плоды, соединенные с вещью, рассматриваются как часть участка.

45. Ульпиан в 68-й книге «Комментариев к эдикту». Если имеется раб, который возвращается по суду после (заключения) дополнительного соглашения, то если (он возвращается) добросовестным владельцем, я полагаю, что (в суде) должно быть дано обеспечение только относительно (злого) умысла, остальные же лица представляют обеспечение также и относительно своей вины; среди них будет и тот добросовестный владелец, который (будет владеть вещью) уже после судебного засвидетельствования спора.

46. Павел в 10-й книге «Комментариев к Сабину». Собственность на вещь, которая истребуется путем вещного иска и которая была оценена во столько, на сколько истец дал присягу при споре, немедленно переходит к владельцу: ибо (истец) представляется заключившим с ним (с ответчиком) мировую сделку на основе цены, которую установил сам.

47. Он же в 17-й книге «Комментариев к Плавцию». Так делается, если вещь есть в наличии; если же она отсутствует, то (это правило применяется) тогда, когда владелец получает владение этой (вещью) по воле истца. И поэтому целесообразно, чтобы оценка судебного спора производилась судьей именно таким образом, что если истец предоставит гарантии того, что владение его вещью совершается не для него самого, то передача (вещи) не происходит.

48. Папиниан во 2-й книге «Ответов». Расходы, произведенные добросовестным владельцем на участок, который оказался чужим, не могут быть истребованы ни от того, кто подарил участок, ни от собственника. Но эти расходы могут быть возмещены *в случае предъявления возражения об умысле»41 путем распоряжения судьи, на основании справедливости; конечно, если (эти издержки) превышают совокупность плодов, извлеченных до судебного засвидетельствования спора, собственник

39 Употребил чужие камни на постройку религиозного здания

40 Речь идет о постройке гробницы из чужих камней, причем в гробнице никто не был похоронен.

41 Согласно А. Пернисе, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).
КНИГА ШЕСТАЯ175

обязывается возместить излишек расходов после производства вычета (плодов) ввиду улучшения участка.

49. Цельс в 18-й книге «Дигест». Я считаю, что почва является частью строений и находится под строением иначе, чем море под кораблями.

1. Моим является то, что остается от моей вещи, и я могу это виндицировать.

50. Каллистрат во 2-й книге «О предостерегающем эдикте». Если поле принадлежит кому-либо на основании покупки, то покупатель не может обоснованно предъявить этот иск, пока поле не передано ему и затем не утрачено.

1. Но наследник может обоснованно предъявить иск (виндикацию) на то, что входит в наследство, хотя бы он до тех пор не владел наследством.

51. Помпоний в 16-й книге «Комментариев к Сабину». Если предъявлен вещный иск и судебное разбирательство возбуждено против наследника владельца, то в этом судебном разбирательстве рассматриваются как вина, так и злой умысел наследника.

52. Юлиан в 55-й книге «Дигест». Если владелец участка перестал по злому умыслу владеть им до судебного засвидетельствования спора, то его наследники не могут быть принуждены быть ответчиками по вещному иску, но против них должен быть предоставлен иск по факту (содеянного), и в силу этого иска они могут быть принуждены возвратить свое обогащение, полученное из этой вещи.

53. Помпоний в 31-й книге «Комментариев к Сабину». Если владелец участка обработал его и засеял, а затем участок был отсужден, то он не может взять посев.

54. Ульпиан в 6-й книге «Мнений». Между оказанием помощи по судебному делу и защитой своей вещи имеется большое различие. Поэтому не теряет своей собственности тот, кто позднее узнал, что ему принадлежит та вещь, по поводу которой он, не зная, что эта вещь его, оказывал содействие лицу, виндицировавшему ее.

55. Юлиан в 55-й книге «Дигест». Если владелец имения умрет до признания судебного дела, оставив двоих наследников, и от одного из них, который владел всем полем, все имение будет истребовано по суду, то не следует сомневаться в том, что он должен будет быть присужден к выплате в полном объеме (стоимости имения).

56. Он же в 78-й книге «Дигест». Допускается виндикация как всей совокупности имущества, так и выделенных из имущества вещей, но истребует по суду отдельную вещь и тот, кому выделенная из имущества вещь оставлена по завещательному отказу.

57. Алфен в 6-й книге <Дигест». Тот, у кого уже было истребовано по суду имение, затем вызван в суд еще и другим (лицом) по поводу того же самого имения. И было спрошено, что если по приказу судьи поле было возвращено одному из двоих (истцов), а затем эта же вещь истребу-
КНИГА ШЕСТАЯ177

ется в суде в пользу другого истца, то каким образом сможет (ответчик) избежать двойного убытка? Я ответил, что тому из двух судей, который будет первым выносить судебное решение, надлежит приказать, чтобы имение было возвращено истцу таким образом, чтобы он дал владельцу гарантии или обеспечение в том, что ему будет предоставлено, если и другой истец отберет у него поле по суду.

58. Павел в 3-й книге «Сокращений дигест Алфена». Тот, у которого истребовался по (вещному) иску раб и с которым по поводу (преступления) того же самого раба велся иск о (совершенном рабом) воровстве, спросил, что ему надо будет делать, если он будет осужден по обеим тяжбам. (Алфен) ответил, что если сначала раб будет отчужден у него (по вещному иску), то судье не следует (потом) принуждать его к тому, чтобы он выдал что-либо за этого (раба по ноксаль-ному иску), если только ему не будет дана компенсация, которую за этого раба установил (первый) суд, так что если что-либо по этому (ноксальному) иску будет дано, то это будет предоставлено правильно. Но если сначала будет <вынесено судебное решение* о воровстве и раб будет выдан головой за причиненный (этим рабом) ущерб, а затем будет «вынесено судебное решение*42 по поводу этого самого раба в пользу возбудившего (о нем вещный) иск, то судья не должен по этому делу производить денежную оценку спора в связи с непредъявлением раба (суду), потому что нет никакой вины и никакого умысла (ответчика) в том, что раб не был предъявлен.

59. Юлиан в 6-й книге «Комментариев к Миницию». Жилец в чужом доме соорудил (свои) окна и двери, а через год собственник дома это отобрал43. Спрашиваю: может ли тот, кто соорудил (окна и двери), их виндицировать? Ответ: может. Ибо то, что связано с чужим строением, относится к этому строению, пока остается присоединенным, но как только отнято, сразу возвращается в свое прежнее положение.

60. Помпоний в 29-й книге «Комментариев к Сабину». Не влечет наказания44 утрата или повреждение, причиненные владельцем, который является малолетним или безумным.

61. Юлиан в 6-й книге «Комментариев к Миницию». Миниция спросили: если кто-либо починил свой корабль, использовав чужой материал, то остается ли тем не менее корабль принадлежащим ему? (Миниций) ответил: остается. Но если это было сделано при постройке корабля, то он не может оставаться (принадлежащим строителю). Юлиан отмечает: собственность на весь корабль определяется в зависимости от того, кому принадлежит киль.

42 Согласно А. Пернисе, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

43 Очевидно, выломал окна и двери.

44 Не влечет обязанности возместить ущерб.
КНИГА ШЕСТАЯ179

62. Папиниан в 6-й книге «Вопросов». Если у недобросовестного владельца истребуется по суду корабль, то должна быть произведена денежная оценка и доходов (от него), как это обычно делается в отношении трактира или сдаваемого внаем места. Не противоречит этому (правилу) и то, что в тяжбе о сданных на хранение деньгах, которые не принимает наследник, (ответчика) не вынуждают предоставлять проценты; ведь даже если плата за проезд (по морю), как и денежные проценты, происходит не от природы, но вводится правом, тем не менее владелец корабля не должен отвечать перед истцом за риск, тогда как деньги дающего с риском (кредитора) обеспечиваются процентами.

1. Как известно, когда дело идет об оценке плодов, то следует вообще обращать внимание не на то, извлек ли плоды недобросовестный владелец, но на то, мог ли извлечь плоды истец, если бы он был допущен к владению. Это мнение одобряет и Юлиан.

63. Он же в 12-й книге «Вопросов». Если кто утратит владение по своей вине, но не обманом, (совершенным по той причине), что он должен будет претерпеть денежную оценку спора, то (в этом случае) он должен быть выслушан судьей, если потребует, чтобы противник отказался от своего иска; по крайней мере, если какому угодно другому владельцу претор когда-либо и окажет содействие, то ничто не должно будет быть достигнуто с помощью уверток (владельца). Также и тому самому владельцу, который примет на себя денежную оценку спора, следует оказывать помощь; но нелегко будет (судье благосклонно) выслушать того, кто хочет, чтобы после были возвращены те деньги, которые по решению судьи в ущерб присужденному уже были отданы.

64. Он же в 20-й книге «Вопросов». Когда ведется вещный иск также по поводу тех вещей, которые были даны для пользования, а не для извлечения плодов, то ясно, что плоды должны быть возвращены хозяину.

65. Он же во 2-й книге «Ответов». Покупатель имения, купленного не у собственника, <заявив эксцепцию об умысле>45, присуждается к возвращению (имения) собственнику не иначе, как если он получает деньги, уплаченные его (собственника) кредитору, который имел залог на имение и, кроме того, проценты за промежуточное время, если, конечно, он извлек плодов до судебного засвидетельствования спора меньше; ибо справедливо, чтобы были зачтены новые проценты46 по примеру расходов, сделанных на имение.

1. Установлено, что служанка, которая не дана в приданое, а передана в пекулий дочери, является наследственным манци-пием не по легату, а в пекулии. Однако если отец за вычетом приданого

45 Согласно А. Пернисе, интерполяция Юстиниана {примеч. ред.).

46 Это выражение «новые проценты» (usurae novae) ЛИ. Петражицкий понимает как проценты от уплаченной суммы - от первоначального капитала с процентами (см.: Петражицкий Л.И. Права добросовестного владельца на доходы с точки зрения догмы и политики гражданского права. СПб., 1902 С. 34).
КНИГА ШЕСТАЯ181

или пекулия исключил дочь из числа наследников и на этом приведенном основании ничего ей по завещанию не оставил, то дочери по ее желанию будет предоставлена судебная защита.

66. Павел во 2-й книге «Вопросов». Поэтому тем более правильно мы будем защищать виндикационным иском то, что является нашим, так что нам необходимо остерегаться, чтобы собственность не покинула нас, если она существует (лишь) при условии завещанного нам и при наличии свободы.

67. Сцевола в 1-й книге «Ответов». Некто купил дом у опекуна малолетнего и пригласил мастера для ремонта; мастер нашел деньги. Спрашивается: кому эти деньги принадлежат? Я ответил, что если это был не клад, а потерянные деньги или деньги, не взятые по ошибке тем, кому они принадлежат, то они принадлежат тому, чьими они были.

68. Ульпиан в 51-й книге «Комментариев к эдикту». Если кто-либо не повинуется приказу судьи о выдаче вещи и утверждает, что он не может (выдать вещь), 'хотя в действительности он имеет вещь, то у этого лица отбирается владение по приказу судьи военной силой и по судебному решению он присуждается только к возмещению плодов и всего, относящегося к вещи. Если же он действительно не может выдать вещь>47 и если он не может сделать это по своему злому умыслу, то он присуждается к уплате без ограничений той стоимости, которая заявлена противником на суде, без производства какой-либо оценки. Если же он действительно не может выдать вещь и эта невозможность не возникла вследствие его умысла, то он присуждается к уплате суммы не свыше стоимости вещи, т.е. не свыше убытков противника. 'Это мнение имеет общее значение и применяется ко всем интердиктам или к вещным либо личным искам, по которым производится возвращение чего-либо по решению судьи>4«.

69. Павел в 13-й книге «комментариев к Сабину». Тот, кто с умыслом сделал так, чтобы не владеть вещью, также наказывается за это, так что истец не должен гарантировать ему иски, которые тот имел бы по поводу его вещи, если бы они были ему предоставлены.

70. Помпонийв 29-йкниге «Комментариев к Сабину». Установлено, что ему также не должен предоставляться и иск, аналогичный Публициа-нову, и что никто не властен путем грабежа приобретать вещь против воли хозяина (хотя бы и) за справедливую цену.

71. Павел в 13-й книге «Комментариев к Сабину». Если владелец совершил что-либо умышленно49, а истец не желает принести присяги511 и предпочитает, чтобы его противник был присужден к уплате стоимости вещи51, то его желание исполняется.

47 Согласно О. Ленелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред).

48 Согласно А. Фаберу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред).

49 По злому умыслу.

50 О стоимости вещи.

51 Чтобы стоимость была определена судьей.
КНИГА ШЕСТАЯ183

72. Ульпиан в 16-й книге «Комментариев к эдикту». Если ты купишь у Тиция имение Семпрония и после уплаты цены оно будет тебе передано, а затем Тиций станет наследником Семпрония и то же самое имение продаст и 'передаст1 другому, то более справедливо, чтобы ты имел преимущества (перед вторым покупателем). Ведь если сам продавец будет у тебя истребовать эту вещь по суду, то ты его устранишь посредством искового возражения. Но и в случае, если он сам будет владеть имением, а ты его истребуешь по суду, против возражения собственника ты воспользуешься встречным исковым возражением.

73. Он же в 17-й книге «Комментариев к эдикту». При иске, специально направленном на вещь, владелец не принуждается сказать, в какой части эта вещь принадлежит ему, ибо это является обязанностью истца, а не владельца; это соблюдается и при Публициановом иске». Суперфициарию,

74. Павел в 21-й книге «Комментариев к эдикту», то есть тому, кто имеет суперфиций на чужой участок таким образом, что он уплачивает определенные повременные платежи",

75. Ульпиан в 16-й книге «Комментариев к эдикту», претор предоставляет по исследовании дела вещный иск.

76. Гай в 7-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». То, что сказано о виндикации всей вещи, следует разуметь и о части (вещи), и в обязанность судьи входит распорядиться, чтобы было возвращено в соответственной доле то, что должно быть возвращено вместе с частью.

1. Дается виндикационный иск о неопределенной части, если имеется справедливое основание. Справедливое же основание может быть, если, к примеру, по закону Фальцидия оно имеет место в завещании по причине неопределенности вычета из завещательных отказов, и (основание) это с трудом выявляется (разбирательством) у судьи. Ведь легатарий, которому был завещан раб, имеет обоснованное неведение о том, какую именно часть (раба) он должен истребовать в вин-дикационном иске, поэтому ему и дается такой вот иск. Мы считаем, что этот же иск дается и в отношении прочих вещей.

77. Ульпиан в 17-й книге «Комментариев к эдикту». Некая женщина подарила, оформив это письмом, участок не своему мужу (а другому лицу), и этот же участок взяла у него в аренду. Можно защищать тот взгляд, что ему (одаренному) принадлежит вещный иск: он приобрел владение через ее посредство как через арендатора. Был приведен такой случай: когда составлялось письмо, он находился на поле, составляющем предмет дарения; это обстоятельство достаточно для передачи владения, хотя бы не возникли арендные отношения.

52 См. тит. II.

53 Годичные.
КНИГА ШЕСТАЯ 185

78. Лабеон в 4-й книге «Убеждений» в сокращении Павла. Если ты не собирал плоды с того имения, которым владеешь как чужим, то тебе не следует давать никакого иска по поводу плодов с этого поля. Павел. Тогда спрашивается: станут ли плоды его (собственными) от того, что он соберет их с имения от своего имени? Мы должны признавать, что плоды являются извлеченными не только тогда, когда они вполне собраны, но и когда начали их собирать, так что они перестали быть соединенными с землей: например, если собраны маслины или виноград и никто еще не сделал вина или масла, то следует признать, что он извлек плоды.

79. Он же в 6-й книге «Убеждений» в сокращении Павла. Если ты требуешь от меня человека (раба) и он умер после судебного засвидетельствования спора, то следует произвести оценку плодов за то время, пока он был в живых. Я считаю это правильным, если этого человека не постигла ранее такая болезнь, в силу которой он не мог работать; ведь если он прожил все же (какой-то период) без этой болезни, то следует произвести оценку по поводу плодов, (собранных) за это время.

80. Фурий Антиан в 1-й книге «Комментариев к эдикту». Мы не принуждаемся претерпевать вещный иск, потому что всякому дозволено сказать, что он не владеет (оспариваемой вещью), так что в случае, если противник сможет уличить нас, что вещь все же находится во владении у его противника, то с помощью судьи он перенесет владение на себя, даже если и не будет доказывать, что вещь является его (собственной).

Титул II. О вещном Публициановом иске 54

1. Ульпиан в 16-й книге «Комментариев к эдикту». Претор говорит: «Если кто-либо требует то, что в силу правомерного основания передано ему 'несобственником' и еще не приобретено по давности, - я дам суд».

1. Правильно претор говорит «еще не приобретено по давности»,

54Actio Publiciana - иск, получивший свое название по имени претора Публиция, впервые внесшего этот иск в эдикт (1.4.6.4). Этот иск являлся дополнением к виндикационному иску и предоставлялся лицу, купившему res mancipi, если вещь перешла к нему путем простой (неформальной) передачи. Покупатель, хотя и не являющийся цивильным собственником, но обладающий условиями для приобретения этой вещи по давности и утративший владение вещью, мог требовать возвращения вещи, предъявив Публицианов иск. Этот иск относится к числу исков с фикцией: устанавливается фикция, что дело должно рассматриваться, как если бы вещь была приобретена по давности. Гай указывает. «Этот иск предоставляется тому, кому вещь передана в силу правильного основания, но который еще не приобрел ее по давности и, утратив владение, требует эту вещь. Ибо он не может заявить требование, что вещь принадлежит ему по праву квиритов, но устанавливается фикция, что он приобрел эту вещь по давности» (Ga/. Inst. IV. 36).КНИГА ШЕСТАЯ187

ибо если давность истекла, то лицо имеет цивильный иск и не нуждается в преторском иске55.

2. Но почему претор упоминает только о передаче и переходе по давности, когда имеются довольно многочисленные разделы права, в силу которых приобретается собственность, как, например, легат

2. Павел в 19-й книге «Комментариев к эдикту», или дарения, совершенные на случай смерти; ибо по утрате владения (предметом дарения) управомоченному лицу принадлежит Публицианов иск, так как они (дарения) приобретаются по примеру легатов.

3. Ульпиан в 16-й книге «Комментариев к эдикту». Имеются и многие другие (случаи).

1. Претор говорит: «требует в силу правомерного основания». Поэтому кто имеет правомерное основание передачи, тот пользуется Публициановым иском. Публицианов иск принадлежит не только добросовестному покупателю, но и другим, например тому, кому вещь передана в качестве приданого и еще не приобретена по давности, ибо к этому имеется вполне правомерное основание вне зависимости от того, передана ли вещь в качестве приданого после оценки или до нее. Также (Публицианов иск применяется), если вещь передана на основании судебного решения,

4. Павел в 19-й книге «Комментариев к эдикту», или в погашение обязательства,

5. Ульпиан в 16-й книге «Комментариев к эдикту», или на основании ноксального иска вне зависимости от того, является ли основание истинным или ложным.

6. Павел в 19-й книге «Комментариев к эдикту». Также мне принадлежит Публицианов иск и в случае, если я раба на основании его ноксальной ответственности, поскольку он не защищался (хозяином), уведу к себе, а (затем) утрачу владение им.

7. Ульпиан в 16-й книге «Комментариев к эдикту». Но Публицианов иск применяется и в случае, если вещь была присуждена судебным приговором.

1. Если уже будет произведена денежная оценка спора, то это равнозначно продаже; и Юлиан в 22-й книге дигест говорит, что если ответчик предложил (провести) денежную оценку спора, то применяется Публицианов иск.

2. Марцелл в 17-й книге дигест пишет, что тот, кто купил у безумного, не зная о его безумии, может приобрести по давности; следовательно, ему принадлежит и Публицианов иск.

3. Но и в том случае, если кто-либо приобрел вещь 'безвозмездно*56, тот имеет Публицианов иск, так как этот иск может быть использован даже против дарителя;

55Actio honoraria - «преторский иск», т.е. такой иск, который в отличие от actio civilis основан не непосредственно на цивильном праве, на конкретных законах, а на юрисдикции преторов, курульных эдилов, наместников провинций и т.д. Таким образом, преторские иски устанавливались не законами, а эдиктами преторов и других римских магистратов, обладающих юрисдикцией.

56 Согласно С. Ди Марцо, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).
КНИГА ШЕСТАЯ189

тот, кто приобрел дар, является правильным владельцем и истцом.

4. Если кто-либо купил у несовершеннолетнего, не зная о его несовершеннолетии, то он имеет Публицианов иск.

5. Если совершена мена, то применяется тот же иск.

6. Публицианов иск рассматривается как подобие (иска о) собственности, а не как подобие (иска о) владении.

7. Если ты мне, истребующему по суду вещь, предложишь дать присягу и я присягну в том, что вещь является моей, то мне принадлежит Публицианов иск, но только в отношении тебя, ведь клятва должна вредить только тому, кто ее потребовал. Если у владельца потребуют дать присягу и он присягнет, что вещь не принадлежит истцу, то против одного только этого истца он пользуется (лишь) исковым возражением, так как иска он иметь не будет.

8. К Публицианову иску применяется все, что мы сказали о виндикации.

9. Этот иск принадлежит и наследнику (по цивильному праву), и наследникам по преторскому праву.

10. Если куплю не я, а мой раб, то я буду иметь Публицианов иск. Также если купит мой прокуратор, или опекун, или попечитель, или кто-либо другой, ведущий мои дела.

11. Претор говорит: ««кто*57 купил добросовестно». Таким образом, не всякая покупка идет на пользу, но лишь та, которая произведена добросовестно: достаточно, чтобы я как покупатель был добросовестным, хотя бы я купил не у собственника, пусть даже продавец продал вещь с лукавым намерением - умысел продавца не принесет мне вреда.

12. В этом иске мне не будет вреда от того, что я, будучи наследником, поступил со (злым) умыслом, если тот, кому я наследовал, купил (вещь) добросовестно; и (наоборот), мне не будет никакой пользы от того, что у меня не было (злого) умысла, если покупатель, которому я наследовал, поступил со (злым) умыслом.

13. Если покупает мой раб, то обращается внимание на его умысел, а не на мой, или наоборот58.

14. Публицианов иск относится ко времени покупки59, и, по взгляду Помпония, иск не относится к злому умыслу, имевшему место до покупки или после покупки.

15. Этот иск имеет в виду добросовестность только покупателя.

16. Итак, чтобы применить Публицианов иск, следует соблюсти такие (условия), чтобы всякий покупал добросовестно и чтобы купленная от его имени вещь была ему передана, однако даже если кто был добросовестным покупателем, то все же до передачи (вещи) он не сможет предъявить Публицианов иск.

17. Юлиан в 7-й книге дигест написал, что передача купленной вещи должна совершаться добросовестно, поэтому если кто знает, что приобретает чужое владение, то тот не может отсудить (вещь) посредством Публицианова иска, так как не сможет приобрести вещь по давности. И никто не должен думать, будто мы полагаем, что достаточно (только) в начале передачи (вещи) не знать, что вещь чужая, чтобы кто-то

57 Согласно О Ленелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред).

58 Такое же правило применяется и в отношении добросовестного раба

54Принимаются во внимание обстоятельства, имевшие место во время покупки.
КНИГА ШЕСТАЯ191

смог предъявить Публицианов иск, ибо мы считаем, что и после надлежит быть добросовестным покупателем.

8. Гай в 7-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Ничего не сказано об уплате цены; поэтому можно высказать предположение, что у претора не было мысли, чтобы нужно было исследовать, уплачена ли цена.

9. Ульпиан в 16-й книге «Комментариев к эдикту». Передана ли вещь покупателю или наследнику покупателя, - все равно может быть предъявлен Публицианов иск.

1. Если кто-либо купит вещь, сданную ему на хранение, или данную ему в ссуду, или данную ему в качестве залога, то следует признать, что вещь передана, если она осталась у него после покупки.

2. То же следует сказать и о том случае, если передача предшествовала покупке.

3. Также если я куплю наследство и хочу истребовать переданную мне вещь, входящую в наследство, то, как пишет Нераций, может быть предъявлен Публицианов иск.

4. Если кто-либо продал вещь двоим, каждому в отдельности, но оба купили добросовестно, то следует рассмотреть, кто из них может в первую очередь воспользоваться Публициановым иском, - тот, кому первому передана вещь, или тот, кто ее купил только что. И Юлиан в 7-й книге дигест написал, что если они купили у одного лица, не являющегося собственником, то преимуществом пользуется тот, кому первому передана вещь; если же (они купили) у разных лиц, не являющихся собственниками, то положение владеющего лучше, чем положение лица, требующего вещь. Это мнение правильно.

5. Этот иск не применяется в отношении тех вещей, которые не могут быть приобретены по давности, как, например, в отношении украденных вещей или бежавшего раба.

6. Если входящий в состав наследства раб купил какую-либо вещь до принятия наследства и утратил переданное ему владение, то наследник может правильно использовать Публицианов иск, как если бы он сам владел. И граждане муниципии60, рабу которых передана вещь, находятся в таком же положении

10. Павел в 19-й книге «Комментариев к эдикту», независимо от того, покупает ли раб для своего пекулия или нет.

11. Ульпиан в 16-й книге «Комментариев к эдикту». Если я совершил покупку и по моей воле вещь передана другому, то согласно рескрипту императора Севера этому лицу должен быть предоставлен Публицианов иск.

1. Если иск предъявлен о переданном узуфрукте, то предоставляется Публицианов иск; также если иск предъявлен о сервитутах городских участков, установленных посредством передачи или вследствие допущения61, - если кто-либо терпит, что через его дом проведен

60 Имеется в виду совокупность граждан, т е сама муниципия.

61Patientia - букв «терпения»
КНИГА ШЕСТАЯ193

водосток; также о сервитутах сельских участков, ибо и здесь следует защищать передачу и допущение.

2. Ребенок краденой рабыни, который зачат у добросовестного покупателя, подлежит истребованию посредством этого иска даже от покупателя, который еще не владеет им. Но наследник вора не имеет этого иска, так как он является преемником в пороках (владении) умершего.

3. Однако в некоторых случаях, когда украденная мать (рабыня) не продана, но подарена мне, причем я не знаю (о том, что она украдена), и, находясь у меня, она зачала и родила, то мне принадлежит в отношении ребенка Публицианов иск, если только в то время, когда я предъявляю иск, я не знаю, что мать украдена.

4. Тот же Юлиан говорит общим образом, что в силу тех же оснований, в силу которых я могу приобрести по давности мать, которая не была украдена, я могу приобрести по давности ребенка, если я не знал, что мать украдена; во всех этих случаях я буду иметь Публицианов иск.

5. То же, если от ребенка (рабыни) родился ребенок и если он не родился, но извлечен путем рассечения чрева умершей матери, как писал и Помпоний в 40-й книге".

6. Тот же (Помпоний) говорит, что когда куплены здания и если потом они будут разрушены, то (развалины), которые относятся к зданию, должны быть истребованы посредством такого же рода иска.

7. Но и то, что прибивается к земельному участку посредством речного наноса, подобным же образом становится частью того, к чему этот (нанос) прибило. Если же (земельный участок) может быть истребован, то это относится и к той его части, которую принесло речным наносом; и так пишет Помпоний.

8. Он же добавляет, что подобный иск имеет место и в случае, если истребуются в суде отскочившие части купленной статуи.

9. Он же пишет, что я правильно использую Публицианов иск в случае, если я куплю место под застройку и возведу на нем доходный дом.

10. Точно так же, говорит он, если я купил доходный дом и он находится на месте под застройку, то смогу воспользоваться Публициановым иском.

12. Павел в 19-й книге «Комментариев к эдикту». Когда жених подарил невесте раба и еще до наступления приобретательной давности получил его обратно в приданом, то божественным Пием предписано, что при совершении бракоразводного процесса раб должен быть возвращен (жене), ведь дарение между женихом и невестой имеет силу. Следовательно, будут даны и эксцепция - для владельца, и Публицианов иск - для утратившего владение, независимо от того, владеет ли вещью несобственник или даритель.

1. Тот, кому по Требеллианову сенату-сконсульту возвращено наследство, даже если не вступит во владение им, может воспользоваться Публициановым иском.

2. В отношении арендованных государственных земель и других участков, которые не могут быть приобретены по давности, может быть применен Публицианов

62 Смысл: с молчаливого разрешения. Имеется в виду Комментарий Помпония к эдикту.
КНИГА ШЕСТАЯ 195

иск, 'если они переданы мне добросовестно*".

3. То же, если я добросовестно куплю у несобственника дом, на который установлен су-перфиций.

4. Если вещь такова, что закон или конституция запрещают ее отчуждать, то в этих случаях не может быть применен Пуб-лицианов иск, так как здесь претор никого не защищает, чтобы не поступали вопреки закону.

5. Мы можем использовать Публицианов иск даже в отношении раба-ребенка, которому еще не исполнилось года.

6. Если кто-либо хочет истребовать вещь в части, он может воспользоваться Публициановым иском.

7. Но даже тот, кто владел в течение мгновения, может предъявить этот иск.

13. Гай в 7-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Каковы бы ни были правильные основания приобретения вещей, если мы утратим вещи, полученные в силу этих оснований, нам дается этот иск для получения этих вещей.

1. Иногда из правильного владения для некоторых лиц не возникает Публицианова иска, ибо владение, возникающее в силу залога или прекария, является правильным, но на основании этих отношений не принято давать указанный иск вследствие того, что ни кредитор (залоговый), ни тот, кто просил о предоставлении ему прекария, не приобретают владения с таким намерением, чтобы считать себя собственником.

2. Кто покупает у несовершеннолетнего сироты, должен доказать, что купил с согласия опекуна -=в соответствии с законом564, но очевидно, что и в случае если он купит, будучи обманут ложным согласием опекуна, то он купит добросовестно.

14. Ульпиан в 16-й книге «Комментариев к эдикту». Папиниан в 6-й книге «Вопросов» пишет: если кто запретил и торжественно заявил о запрете передавать (покупателю) на основании акта продажи вещь, которая по его собственной воле была продана (его) поверенным, а тот (поверенный) все-таки передал ее, то претор оказывает покупателю защиту независимо от того, владеет ли он вещью или истребует ее по суду. Но то, что поверенный предоставит покупателю в судебной тяжбе о покупке, вытекает из обратного иска из поручения; ведь может так случиться, что у покупателя вещь будет отнята тем, кто поручил продать ее, потому что на основании неведения (покупателя) нельзя воспользоваться эксцепцией, которую он должен противопоставить, как, например, такую: «если не моей властью по своей собственной воле ты продал (вещь)».

15. Помпоний в 3-й книге «Комментариев к Сабину». Если мой раб, находящийся в бегах, купит вещь не у собственника, то мне должен принадлежать Публицианов иск, хотя бы я не приобрел посредством раба владения переданной вещью.

" Согласно С. Ди Марцо, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.). 64 Согласно А. Рудорффу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).
КНИГА ШЕСТАЯ 197

16. Павел в примечании к 10-й книге «Вопросов» Папиниана отмечает: Публицианову иску следует противопоставлять эксцепцию о законной собственности.

17. Нераций в 3-й книге «Пергаментов». Публицианов иск был создан не для того, чтобы вещь была отобрана у собственника: доказательством этого является, во-первых, справедливость, а во-вторых, эксцепция, «если эта вещь не принадлежит владельцу»; но для того, чтобы лицо, купившее добросовестно и получившее по этому основанию владение вещью, лучше сохраняло за собой вещь.
Титул III. Если предъявляется требование об арендованном у государства участке, то есть об эмфитевтическом участке

1. Павел в 21-й книге «Комментариев к эдикту». Государственные земли одни называются вектигальными, другие - нет. Вектигаль-ными (арендованными у государства) землями называются те, которые сняты внаем навсегда, то есть с таким условием, что, пока за них уплачивается арендная плата, до тех пор не разрешается их отбирать ни у тех, кто снял их внаем, ни у тех, кто является преемником этих лиц. Невектигальными называются те земли, которые возделываются таким способом, как обычно мы частным образом возделываем наши земли65.

1. Те, которые наняли участок у граждан муниципии навсегда с целью извлечения плодов, хотя и не становятся собственниками, однако, как это принято требовать в суде>66, имеют вещный иск против любого владельца и против самих граждан муниципии,

2. Ульпиан в 17-й книге «Комментариев к Сабину», но только если они уплачивают арендную плату.

3. Павел в 21-й книге «Комментариев к эдикту». Так же, если они сняли участок внаем на время и время найма не истекло.

65 Видимо, имеется в виду личный императорский домен

66 Согласно П Крюгеру, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

[Юстиниан]

http://www.gumer.info/bibliotek_Buks.../digest/07.php
Титул I. Об узуфрукте и каким образом кто-либо осуществляет узуфрукт
Титул II. О приращении узуфрукта
Титул III. Когда возникает узуфрукт, предоставленный в силу легата
Титул IV. Каким образом утрачиваются узуфрукт или пользование
Титул V. Об узуфрукте на такие вещи, которые потребляются или уменьшаются вследствие пользования
Титул VI. Если предъявляется требование об узуфрукте или возражение против принадлежности его другому лицу
Титул VII. О работах рабов
Титул VIII. О пользовании и проживании
Титул IX. Каким образом узуфруктуарий предоставляет обеспечение

Титул I. Об узуфрукте и каким образом кто-либо осуществляет узуфрукт

1. Павел в 3-й книге «Комментариев к Вителлию». Узуфрукт есть право пользоваться чужими вещами и извлекать из них плоды с сохранением в целости субстанции вещей.

2. Цельс в 18-й книге «Дигест». Узуфрукт есть право на телесную вещь, с исчезновением которой и он сам по необходимости уничтожается.

3. Гай во 2-й книге «Золотых». <В силу легата»1 узуфрукт может устанавливаться на 'всякие52 участки таким образом, что наследнику 'дается распоряжение*3 предоставить кому-либо узуфрукт. Предоставление узуфрукта понимается таким образом, что наследник введет легатария на участок и позволит ему пользоваться и извлекать плоды. И если кто-либо хочет установить узуфрукт не по завещанию, то он может это осуществить на основании соглашений и стипуляций.

1. Узуфрукт распространяется не только на землю и здания, но и на рабов и рабочий скот и на иные вещи.

2. Для того чтобы собственность не сделалась вполне бесполезной путем отделения от нее навсегда узуфрукта, установлено, что узуфрукт прекращается определенными способами, и пользование и извлечение плодов возвращаются тогда к собственности4.

3. Какими способами узуфрукт устанавливается и оканчивается, такими же способами обычно устанавливается и оканчивается голое пользование5.

4. Павел во 2-й книге «Комментариев к эдикту». Узуфрукт во многих случаях является частью доминия6, и бывает, что он дается либо немедленно, либо с определенного дня.

5. Папиниан в 7-й книге «Вопросов». Узуфрукт может устанавливаться изначально как делимое или неделимое на части и равным образом в надлежащее время утрачиваться, по этой же причине и уменьшаться - в соответствии с Фальцидиевым законом. Также в случае

1 Согласно К. Феррини, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

2 Согласно Г. Хайзе, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

3 Согласно К. Феррини, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

4 Смысл: соединяется с собственностью, входит в ее состав.

5Nudus usus - пользование, не связанное с извлечением прибыли.

6 Здесь и далее в 7-й книге термин dominium («собственность») будет даваться без перевода, в русской транслитерации «доминий», чтобы отличать его от термина proprietas, также переводимого как «собственность». Различие в значениях этих терминов весьма велико, оно не может быть передано одним термином. В случае употребления термина «доминий» здесь, как правило, обозначается полная собственность, включающая и узуфрукт (примеч. ред.).
КНИГА СЕДЬМАЯ 201

смерти лица, давшего обещание, обязательство по узуфрукту разделяется на наследственные доли, и если задолжано из общего имущества, то возмещение будет производиться соответственно доле ответчика.

6. Гай в 7-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Узуфрукт устанавливается многими способами, например путем легата. Но может составить предмет легата и собственность, с тем что узуфрукт остается за наследником.

1. Далее, узуфрукт устанавливается и на основании судебного решения о разделе наследства и о разделе общего имущества, если судья одному присудит собственность, а другому - узуфрукт.

2. Узуфрукт приобретается для нас не только нами самими, но и теми лицами, которые подчинены нашему праву.

3. Каким способом устанавливается и прекращается узуфрукт, тем же самым способом обычно устанавливается и прекращается и голое пользование.

7. Ульпиан в 17-й книге «Комментариев к Сабину». Если узуфрукт предоставлен в силу легата, то все плоды вещи принадлежат фруктуарию. В силу легата может быть предоставлен узуфрукт на недвижимое имущество или на движимую вещь.

1. Если в силу легата предоставлен узуфрукт на недвижимое имущество, как, например, на здания, то узуфруктуарию принадлежат все доходы, наемная плата за здания, дворы и прочее, что относится к зданию. Поэтому признано, что он может быть введен во владение соседними зданиями в случае, если они угрожают причинением вреда, и владеть этими зданиями на праве собственности, если упорно не предоставляется обеспечение, и ничего не теряет с окончанием узуфрукта. По этой причине Лабеон пишет, что тебе не позволено против воли собственника надстраивать здание, подобно тому как нельзя строить здание на площади, если предоставляется узуфрукт на площадь; это мнение я считаю правильным.

2. Так как ему принадлежат все плоды вещи, то в силу решения третейского судьи на него может быть возложена обязанность ремонтировать здание, как об этом пишет Цельс в 18-й книге дигест, но лишь в тех пределах, чтобы здание было в исправном состоянии; если что-либо рухнет от ветхости, то ни тот, ни другой7 не могут быть принуждены произвести ремонт. Но если произведет ремонт наследник, то фруктуарий должен предоставить ему (наследнику) пользование зданием. Поэтому Цельс спрашивает о способе поддержания в исправном состоянии обветшавших (зданий), так как (узуфруктуарий) не принуждается производить ремонт. Небольшие исправления возлагаются на него (узуфруктуария), так как при установлении узуфрукта путем легата он несет и иные тяготы, например налоги, сборы, поземельные налоги или алименты, возложенные на эту вещь. Так пишет и Марцелл в 13-й книге.

3. Кассий также пишет в 8-й книге по цивильному праву, что в силу решения

7 Ни наследник, ни узуфруктуарий (легатарий).
КНИГА СЕДЬМАЯ 203

третейского судьи на фруктуария может быть возложена обязанность произвести ремонт, так же как принудить посадить деревья; и Аристон отмечает, что это правильно. Нераций же в 4-й книге «Записок» говорит, что нельзя запрещать фруктуарию производить ремонт, потому что нельзя запрещать пахать или возделывать, и ему можно делать перестройки не только по необходимости, но и для удовольствия (например, штукатурить, настилать каменные полы и т.п.), однако нельзя ни расширять, ни отделять полезное,

8. Он же в 40-й книге «Комментариев к эдикту», насколько бы хорошо он их ни перестроил. Это правильное мнение.

9. Он же в 17-й книге «Комментариев к Сабину». Также если в силу легата предоставлен узуфрукт на участок земли, то все, что родится на этом участке, все, что может быть из него извлечено, является плодами участка, но извлечение плодов должно производиться сообразно с воззрениями честного мужа. Ибо и Цельс в 18-й книге дигест пишет, что он может быть принужден обрабатывать участок правильно.

1. Если на участке имеются пчелы, то узуфрукт на них принадлежит ему.

2. И если бы он имел каменоломни и хотел бы ломать камень, или имел бы залежи мела, или хотел бы извлекать песок, то, по словам Сабина, он может пользоваться всем этим по образцу хорошего хозяина; это мнение я считаю правильным.

3. Если открыты месторождения металлов после того, как узуфрукт установлен в силу легата, и если узуфрукт предоставлен на все поле, а не на его части, то они (месторождения металлов) объемлются легатом.

4. Смежным с этим является вопрос о том, как следует поступить с тем, что является приращением; и признано, что узуфрукт на намыв принадлежит лицу, извлекающему плоды. Но если на реке возник остров возле участка, то узуфрукт на этот остров, как пишет Пегас, не принадлежит лицу, извлекающему плоды, хотя остров присоединяется к собственности8, ибо он является как бы собственным участком9, узуфрукт на который тебе не принадлежит; это мнение не лишено основания, ибо где приращение является скрытым, там увеличивается узуфрукт, а где приращение выявляется как нечто отдельное, там оно не является приращением, идущим в пользу лица, извлекающего плоды.

5. Доход от охоты на зверя и птицу также принадлежит фруктуарию, как говорит Кассий в 8-й книге «О цивильном праве», следовательно, и от рыбной ловли.

6. Я считаю, что лицу, извлекающему плоды, принадлежат питомники 'таким образом, что ему разрешается и продавать и производить насаждения^11, однако он должен постоянно возобновлять питомник, чтобы он мог

Является собственностью собственника участка.

Отдельным участком, принадлежащим в полном объеме собственнику основного участка.

3 Согласно С. Риккобоно, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).
КНИГА СЕДЬМАЯ 205

служить для насаждений в саду", наподобие сельскохозяйственного инвентаря, чтобы по окончании узуфрукта это было возвращено собственнику.

7. А плоды от инвентаря должны принадлежать ему, однако возможности продавать он не имеет. Ведь если узуфрукт на поместье будет предоставлен путем легата и есть поле, с которого отец семейства обычно использовал дерево для жердей в имении, на которое предоставлен узуфрукт, либо иву или тростник, то я считаю, что фруктуарий может пользоваться лишь при том условии, что ничего из этого не продает, если только ему не предоставлен узуфрукт на ивняк, либо на жердевой лес, либо на тростниковые заросли - ибо тогда он может и продавать. Ведь и Требаций пишет, что фруктуарий может рубить лес, годный для рубки, и тростник, поскольку рубил отец семейства, и продавать, хотя бы отец семейства и не продавал, но пользовался сам, - это относится к способу, а не к природе пользования.

10. Помпоний в 5-й книге «Комментариев к Сабину». Из леса, предназначенного к вырубке, узуфруктуарий может брать колья и ветви деревьев, из леса, не предназначенного к вырубке, - колья для виноградника, но с тем, чтобы участок земли не ухудшился.

11. Павел во 2-й книге «Сокращений дигест Алфена». Но если имеются большие деревья, то нельзя их рубить.

12. Ульпиан в 17-й книге «Комментариев к Сабину». Лабеон говорит, что узуфруктуарий может брать из сломанных или поваленных ветром деревьев (то, что ему нужно) в пределах его потребностей и потребностей его дома, но не может пользоваться строевым лесом в качестве дров, если имеет откуда брать дрова. Это мнение я считаю правильным.

1. Если в силу легата предоставлен узуфрукт на корабль, то я считаю, что можно отправить корабль в плавание, хотя бы грозила опасность кораблекрушения, ибо корабль предназначен для того, чтобы плавать.

2. Узуфруктуарий может или сам извлекать плоды из этой вещи, или в целях извлечения плодов предоставить вещь другому, или сдавать внаем, или продавать, поскольку пользуется и тот, кто сдает, и тот, кто продает. Я считаю, что он пользуется, а потому сохраняет узуфрукт и в том случае, если предоставляет или дарит другому прекарий. Так же отвечают Кассий и Пегас и одобряет Помпоний в 5-й книге комментариев к Сабину. Однако, как написал Юлиан в 35-й книге, я сохраняю узуфрукт не только если сам сдам, но удерживаю его и если другой, ведя мои дела, сдаст узуфрукт. Что же будет, если я не сдам, но какой-нибудь ведущий мои дела, пока я отсутствую и не знаю (об этом), пользуется и извлекает плоды? Я все равно сохраняю узуфрукт (что одобряет

В питомнике постоянно должны быть молодые деревья.
ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА СЕДЬМАЯ 207

и Помпоний в 5-й книге), потому что приобрел иск из ведения чужих дел.

3. Помпоний сомневается: если беглый раб, на которого я имею узуфрукт, заключил стипуляцию или получил что-либо путем передачи, то удерживаю ли я при таких условиях узуфрукт, как если бы я пользовался (рабом)? И он признает, что скорее следует считать, что я сохраняю узуфрукт. Ибо часто мы не пользуемся даже наличными рабами, но сохраняем узуфрукт. Например, так происходит, если раб болен или еще ребенок, который не выполняет никакой работы, или если человек (раб) истощен старостью. Ибо если мы возделываем поле, хотя бы оно было бесплодно до такой степени, что не родится никакой плод, то мы сохраняем узуфрукт. Однако Юлиан в 35-й книге дигест пишет, что если беглый раб и не заключил стипуляции, то тем не менее узуфрукт сохраняется, ибо, как он говорит, в силу тех же оснований, в силу которых за собственником сохраняется владение, если даже раб находится в бегах, сохраняется и узуфрукт.

4. Он же обсуждает: если кто получил его владение, не утрачивается ли также узуфрукт, когда собственник перестает владеть? И сначала говорит -можно сказать, что узуфрукт утрачивается, но, хотя и утрачивается, надо все же сказать, что фруктуарий может приобрести то из фрукту-арных вещей, что было стипулировано 'в течение установленного времени».

5. Юлиан в 35-й книге дигест обсуждает следующий вопрос: если вор снимет или срежет зрелые висящие плоды, то кто может предъявить к нему кондикцию - собственник участка или фруктуарий? И он считает так: поскольку плоды принадлежат фруктуарию лишь в том случае, если он извлечет плоды, хотя бы другое лицо отделило их от земли, кондикция скорее принадлежит собственнику. Фруктуарию же принадлежит иск, вытекающий из воровства, так как он имеет интерес в том, чтобы плоды не были похищены. Марцелла интересует следующий вопрос: если фруктуарий на земельный участок появится уже после того, как на нем родятся плоды, то будут ли эти плоды принадлежать ему; и если будут, то на каком основании? Разве лишь на том основании, что сначала они принадлежали собственнику, но сразу после приобретения узуфрукта стали принадлежать фруктуарию по примеру имущества, завещанного по легату под условием, каковое имущество принадлежит наследнику, но сразу по осуществлении условия переходит к легатарию. Ведь это верно, что кон-дикционный иск принадлежит собственнику, однако если доминий на вещь неопределенен (как и сам Юлиан говорит в отношении еще только зарождающихся плодов и в отношении того, что Посредством передачи1* приобрел отданный в узуфрукт раб, за что им еще не заплачена цена, но уже дано обеспечение), то следует сказать, что применение кондикционного иска сомнительно, а доминий на вещь еще более сомнителен.
ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА СЕДЬМАЯ 209

13. Он же в 18-й книге «Комментариев к Сабину». Если в силу легата предоставлен узуфрукт на какую-либо вещь, то собственник может требовать предоставления обеспечения в отношении этой вещи, и это должно быть осуществлено властью судьи. Ибо как лицо, которому предоставлено извлечение плодов, должно осуществлять узуфрукт, так и собственник должен быть спокоен за собственность. Юлиан доказывает в 38-й книге дигест, что это относится ко всякому узуфруктуарию. Если узуфрукт предоставлен в силу легата, то узуфруктуарию иск дается не раньше, чем он предоставит обеспечение в том, что он будет осуществлять узуфрукт как честный муж, а также если наличествует несколько (наследников), то обеспечение должно быть дано каждому из них по отдельности.

1. Следовательно, если предъявляется иск об узуфрукте, то разбирается не только то, что сделано, но и каким образом (узуфруктуарий) должен осуществлять узуфрукт в будущем.

2. За причиненный же ущерб, как говорит Юлиан, фруктуарий отвечает также по Аквилиеву закону и интердикту против насилия и воровства. Ибо несомненно, что фруктуарий отвечает по этим искам и даже по иску о воровстве подобно кому-либо другому, совершившему подобное в отношении чужих вещей. Наконец, спрошенный, что хорошего в том, чтобы претор пообещал этот иск, если имеется иск по Аквилиеву закону, (Юлиан) ответил: (этот иск предоставляется), потому что бывают случаи, в которых Аквилиев закон не имеет силы. Поэтому (претор) назначает судью, чтобы воспользоваться его решениями. Например, те кто не вспахивает поле, не прививает виноградную лозу, а также не чинит акведуки, не отвечают по Аквилиеву закону. То же следует сказать и о пользователе.

3. Если возник спор между двумя лицами, которым предоставлено извлечение плодов, то (по этому поводу) Юлиан в 38-й книге дигест пишет, что является справедливейшим дать иск как бы о разделе общего имущества или потребовать заключения между ними стипуляции о порядке извлечения ими плодов: ибо зачем, говорит Юлиан, претору допускать применение оружия и драку, если эти лица могут быть примирены в порядке осуществления претором его юрисдикции? Это мнение Цельс одобряет в 28-й книге дигест, и я считаю это мнение правильным.

4. Извлекающий плоды не должен ухудшать положения собственника, но может его улучшать. Если в силу легата предоставлен узуфрукт на участок, то извлекающий плоды не должен рубить плодовые деревья, разрушать дом и делать что-либо влекущее гибель собственности. Если, к примеру, имущество состояло из вещей, служащих для удовольствия: садов, аллей, в которых неплодородными деревьями создавались тень и услада, - то (узуфруктуарий) не должен их вырубать, чтобы, например, насадить огород или что-нибудь другое, имеющее отношение к выгоде.

5. Возникает вопрос:
КНИГА СЕДЬМАЯ 211

может ли он самостоятельно устраивать каменоломни или разработки мела и песка? Я считаю, что может, если при этом не займет необходимой части поля. Он также может разведывать залежи камня и всякого рода металлов, следовательно, может добывать и золото, и серебро, и серу, и медь, и железо, и все остальное в рудниках, установленных либо отцом семейства, либо им самим, если только он не навредит этим выращиваемому в поле. Если же доход от того, что установлено, будет большим, чем от виноградников, фруктовых и масличных садов, ему, возможно, будет позволено их вырубить, если получит разрешение на улучшение собственности.

6. Если же установленное узуфруктуарием заслоняет небо над полем или требует больших приспособлений либо, например, сборщиков или ремесленников и собственник не сможет это поддерживать, то узуфруктуарий, очевидно, не сможет в соответствии с воззрениями честного мужа извлекать доходы (из этого), поскольку не должен возводить на участке никаких строений, кроме тех, которые необходимы для сбора плодов.

7. Но если ему в силу легата предоставлен узуфрукт на здания, то, как говорит Нерва-сын, он может проводить свет, а также окрашивать дом, вешать картины, ставить статуи, фигурки и прочее для украшения. Однако ему не позволено изменять комнаты, объединять их или разъединять либо менять местами вход и выход, рыть подземные ходы, переделывать атрий, а также каким-либо образом перемещать растения. Таким образом, он может украшать все, что найдет нужным, не изменяя качества строения. Нерва также говорит, что тот, кому в силу легата предоставлен узуфрукт на строение, не может его надстраивать, хотя бы это и не мешало освещению, поскольку так крыша сильнее трясется; то же самое пишет и Лабеон о господине собственности. Тот же Нерва считает, что (узуфруктуарий) не может и достраивать дом.

8. Если в силу легата предоставлен узуфрукт на дом, фруктуарий также не может устраивать комнаты для сдачи внаем либо делить его на маленькие помещения. Он, однако, может сдавать, но только как бы весь дом. Нельзя строить баню. Слова Нервы о запрете на устройство комнат, предназначенных для сдачи внаем, я понимаю так, что речь идет о том, что обычно называют постоялым двором или валяльней. Я же считаю, что если баня находится во внутренней части дома или между комнат для досуга и простаивает, используемая только домашними, то узуфруктуарий поступит неправильно и не в соответствии с воззрениями честного мужа, если начнет ее сдавать для общественного пользования, так же как если бы он сдал дом под стойло для скота или конюшню, свободную от скота и телег, сдал под мельницу,

14. Павел в 3-й книге «Комментариев к Сабину», хотя бы и получил в связи с этим гораздо меньше плодов.
ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА СЕДЬМАЯ213

15. Ульпиан в 18-й книге «Комментариев к Сабину». Но если кто-либо сделает пристройку, после него нельзя ни повышать, ни понижать - очевидно, что за понижение можно виндицировать.

1. Не должно быть злоупотребления установленным в силу легата узуфруктом на рабов, но ими следует пользоваться сообразно с их положением, ибо если переписчика книг отправить в деревню и заставить носить корзины и известь, актера сделать банщиком или музыканта - сторожем или на гимнаста возлагать очистку отхожих мест, то это следует рассматривать как злоупотребление собственностью.

2. Следует кормить и одевать рабов достаточно, сообразно их рангу и достоинству.

3. И вообще, Лабеон говорит, что в отношении всех движимых вещей он (узуфруктуарий) должен соблюдать меру, чтобы не испортить их вследствие своей дикости или свирепости; иначе он подлежит ответственности по Аквилиеву закону.

4. Если в силу легата предоставлен узуфрукт на одежду, но не на количество, то ему, надо отметить, следует пользоваться ею без злоупотреблений. Однако он не может сдать внаем, потому что честный муж не пользуется (вещью) таким образом.

5. Также если в силу легата предоставляется узуфрукт на одежду для сцены либо на занавес или на какие-то иные приспособления, то ими можно пользоваться только на сцене. Следует рассмотреть, может ли (узуфруктуарий) сдавать их внаем. Я считаю, что может, и хотя обычно завещатель ссужал, а не сдавал, но сам фруктуарий может сдавать внаем одежду как для сцены, так и для похорон.

6. Собственник не должен препятствовать фруктуарию пользоваться таким образом, позволяющим избежать ухудшения его условий. Насчет некоторых вещей существует сомнение: можно ли ему запретить пользоваться или он делает это по праву, - как, например, по поводу погреба с бочками, - если в силу легата был предоставлен узуфрукт на участок? Некоторые считают, что, даже если погреб уже выкопан, надо запретить им пользоваться. То же думают и о бочках, кувшинах для вина и амфорах, а также о зеркалах, если в силу легата предоставлен узуфрукт на дом. Но я считаю, что при отсутствии противоположного волеизъявления (узуфрукт) содержит в себе также рабочий инвентарь участка и дома.

7. Собственник не может ни устанавливать сервитут, ни утрачивать сервитут12. Юлиан писал, что приобретать сервитут собственник может даже помимо воли извлекающего плоды. В соответствии с этим извлекающий плоды не может приобретать сервитут для участка, но может удерживать существующий сервитут, и если сервитуты утрачены вследствие того, что извлекающий плоды ими не пользовался, то он за это несет

12 Собственник не может устанавливать сервитут на имение, на которое имеется узуфрукт, и не может допускать прекращения существующего сервитута, установленного в пользу имения, на которое имеется узуфрукт.
ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА СЕДЬМАЯ 215

ответственность. Собственник участка даже с согласия извлекающего плоды не может устанавливать сервитут,

16. Павел в 3-й книге «Комментариев к Сабину», разве что в силу этого сервитута положение извлекающего плоды не ухудшилось, например если собственник предоставил соседу такой сервитут, в силу которого он (собственник) не имеет права возводить более высокие строения.

17. Ульпиан в 18-й книге «Комментариев к Сабину». С согласия узуфруктуария (хозяин) может устроить (на участке) священное место. Это справедливо с точки зрения почтения к святости. Однако иногда может и один господин собственности устраивать священное место: предположим, что он хоронит завещателя, а место захоронения окажется не слишком удобным.

1. Из правила, что собственник не должен ухудшать положения лица, извлекающего плоды, вытекает вопрос: может ли собственник наказывать раба (на которого установлен узуфрукт)? Аристон у Кассия13 указывает, что он (собственник) имеет полнейшую возможность наказывать, если он это делает без злого умысла14, хотя узуфруктуарий не может вредными или бесполезными работами навредить его занятиям ремеслом, а равно изуродовать раба рубцами.

2. Собственник может (при ноксальной ответственности) раба выдавать его и в возмещение ущерба, если делает это без злого умысла, потому что (ноксальная) выдача за ущерб на основании права не уничтожает узуфрукт, а равно и давность обладания собственностью, которая случается после возникновения узуфрукта. Должно быть решительно отказано в преследовании узуфрукта, если принявшему вознаграждение за вред извлекающий плоды не предлагает оценки стоимости.

3. Я никогда не сомневался в том, что если кто убьет раба, то извлекающий плоды должен получить иск, построенный по аналогии с Аквилиевым законом.

18. Павел в 3-й книге «Комментариев к Сабину». Если в силу легата установлен узуфрукт на участок земли, то погибшие деревья должны быть заменены другими и первые принадлежат лицу, извлекающему плоды.

19. Помпоний в 5-й книге «Комментариев к Сабину». Прокул считает, что легат на дом может предоставляться таким образом, чтобы к нему прилагался сервитут в пользу другого наследственного дома, о чем говорится так: «Если тот обещал моему наследнику не надстраивать те здания, тогда я даю и завещаю узуфрукт на те здания» - или так: «Если не будет надстраивать те здания выше, чем сейчас, то я даю и завещаю узуфрукт».

1. Если собственник не убирает деревьев, вырванных ветром, и вследствие этого узуфрукт или проход

11 Нет данных о том, какие сочинения Аристона и Кассия имеются здесь в виду 14 Без намерения причинять вред узуфруктуарию.
ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА СЕДЬМАЯ 217

становится менее удобным, то узуфруктуарий может предъявить к нему свои иски.

20. Ульпиан в 18-й книге «Комментариев к Сабину». Если кто даст легат в таких словах: «Даю и завещаю на год плоды участка Корнелиана Гаю Мевию», - то эту фразу следует понимать как предоставление в силу легата узуфрукта на участок.

21. Он же в 17-й книге «Комментариев к Сабину». Если в силу легата предоставлен узуфрукт на раба, то извлекающему плоды принадлежит все, что раб приобрел своим трудом или посредством узуфрукта, либо путем стипуляции, либо через передачу владения. Если же раб назначен наследником либо получил легат, то Лабеон различает (те основания), ради которых (раб) либо назначается наследником, либо получает легат.

22. Он же в 18-й книге «Комментариев к Сабину». Но и в случае если что-либо дается рабу, узуфрукт на которого принадлежит кому-то другому, то спрашивается: <что надо делать? Во всех случаях>|5 если ему что-либо «оставили либо* дали, ориентируясь на узуфруктуария, то он приобретает для себя самого, если же ориентируясь на собственника - то для собственника, так что если это приобретение самого раба, тогда приобретает собственник, и мы не разделяем, как и через кого узнал раба тот, кто дал 'или оставил*. Но и если раб, обремененный узуфруктом, что-то приобрел по причине исполнения условия и установлено, что это условие приписано в пользу извлекающего плоды, то раб, безусловно, приобрел для него. То же следует сказать и о дарении по причине смерти.

23. Он же в 17-й книге «Комментариев к Сабину». Подобно тому, как в случае стипуляции (раб) приобретает для узуфруктуария, так же и в случае соглашения (с хозяином) о том, что узуфруктуарий приобретает (через раба), узуфруктуарию предоставляется эксцепция, пишет Юлиан в 30-й книге дигест. Также если он истребует полученное через суд, то ему предоставляется свобода распоряжения (полученным).

1. Так как мы сказали, что приобретаемое трудом (раба) принадлежит лицу, извлекающему плоды, то надо знать, что раба можно принуждать к работе; поэтому от извлекающего плоды зависит умеренное наказание (раба) - так ответил Сабин и написал Кассий в 8-й книге «О цивильном праве», - с тем что (извлекающий плоды) не должен подвергать его (раба) пыткам и бичеванию.

24. Павел в 10-й книге «Комментариев к Сабину» Если кто-либо то, что должен будет отдать узуфруктуарию, пообещал посредством стипуляции рабу, включенному в узуфрукт, то он становится

15 Здесь и далее во фр. 22, согласно О Ленелю, интерполяции Юстиниана (примеч. Ред.).
КНИГА СЕДЬМАЯ 219

обязанным самому узуфруктуарию, поскольку является обычным делом то, что раб может ему стипулироваться таким образом.

25. Ульпиан в 18-й книге «Комментариев к Сабину». Кроме того, если (кто-либо) стипулирует что-либо себе или рабу Стиху, обремененному узуфруктом, с намерением совершить дарение, тогда, если он хочет предоставить это фруктуарию, необходимо отметить, что если заплачено рабу, то приобретает фруктуарий.

1. Впрочем, иногда не ясно, для кого приобретает этот обремененный узуфруктом раб: например, если кто купил раба и через передачу получил его, но еще не выплатил стоимость, но лишь дал за него залог, то иногда спрашивают: чей он? Юлиан в 35-й книге дигест пишет, что доминий на него под вопросом и чей он, определяется выплатой стоимости: если (выплата производится) из вещей фруктуария, значит он и ранее принадлежал фруктуарию. Так же и в том случае, если, например, стипулирован раб, стоимость которого еще не выплачена, так как выплата определяет, кому была предоставлена стипуляция. Таким образом, мы доказываем, что доминий находится под вопросом, пока не будет выплачена стоимость. Что будет, если стоимость выплачивается уже после утраты узуфрукта? Юлиан в 35-й книге дигест писал, что еще (и в этот момент) важно, от кого идет выплата стоимости. Марцелл и Маврициан полагают, что с утратой узуфрукта только собственник приобретает доминий, 'однако мнение Юлиана более справедливо*. И действительно, если было заплачено из средств как того, так и другого, то и доминий принадлежит обоим, пишет Юлиан, то есть в соответствии с заплаченным. Что же будет, если (раб) заплатил одновременно из средств каждого: например, следовало уплатить цену в 10 тысяч, и он заплатил по 10 из средств каждого? Кто скорее приобретает раба? Если он оплатил стоимость, то имеет значение, из чьих средств заплатил первым, ибо тот, из чьих средств заплатил потом, сможет либо виндицировать, либо, если его деньги уже потратили, может требовать их возврата путем кондикции. Если же (раб сначала) все деньги опустил в кошелек, то (после уплаты) приобретатель никак не выявляется, и поэтому доминий еще не приобретается в чью-либо пользу, потому что если раб платит свыше стоимости, то этим он не определяет собственника денег.

2. Если раб сам сдаст внаем свою работу и стипулирует определенную сумму на отдельные годы, то в результате стипуляции на годы существования узуфрукта будет приобретение для фруктуария, соответственно стипуляция переходит к собственнику, являясь одновременно средством приобретения для фруктуария. Приобретенная однажды для кого-либо стипуляция (право требования) обычно не переходит к другому, за исключением перехода к наследнику либо адрогатору. Поэтому если, к примеру, узуфрукт (на раба) был
КНИГА СЕДЬМАЯ 221

предоставлен путем легата на отдельные годы, а этот раб сдал внаем свою работу и, как указано выше, имела место стипуляция, а затем в результате умаления правоспособности узуфрукт был утрачен, но вскоре восстановлен, то стипуляция будет перемещаться (от одного к другому) и, дойдя до наследника, вернется к фруктуарию.

3. Существует вопрос: может ли собственник приобретать все то, что приобретает фруктуарий? Юлиан в 35-й книге дигест пишет, что собственник может приобретать то, чего фруктуарий не может. Наконец, он пишет, что стипулирующие по поводу извлечения плодов либо от имени собственника, либо по его приказу приобретают для него. Напротив, стипуляция фруктуарию не имеет силы, если она совершается не из вещей, связанных с узуфруктом, и не из своих работ.

4. Если раб, обремененный узуфруктом, стипулировал передачу его себе от имени собственника либо без этого, то он приобретает по образцу общего раба, который путем стипуляции не может истребовать никакой вещи с другого из собственников, которому эта вещь принадлежит, потому что, стипулировав свою вещь, тот, кто ничего не может истребовать, для другого тем не менее может путем стипуляции полноценно приобретать.

5. Тот же Юлиан в той же книге пишет, что если фруктуарий рабу сдал внаем его работу, то сделка бессмысленна; ведь и в случае если из моих вещей, говорит (Юлиан), мной что-либо стипулировано, то это не имеет силы, так же как и в случае, когда чужой раб, добросовестно мне служащий, таким же образом ничего не приобретает для господина. Равным образом, говорит он, если кто возьмет у меня для фруктуария внаем мои вещи, то меня ничто не должно обязывать. Юлиан установил за правило: если кто-то приобретает что-либо для меня через чужую стипуляцию, то моя стипуляция той же вещи не имеет силы, если только, продолжает (Юлиан), он не стипулирует и не арендует через меня непосредственно своему господину.

6. Предположим, что существуют два фруктуария и раб заключил стипуляцию из вещей одного из них. Спрашивается, приобретает ли он для обоих (фрук-туариев) в целом или каждому отдельно соответственно той части, в которой каждый имеет узуфрукт? Ведь и в случае с двумя добросовестными владельцами это также рассматривается во 2-й книге «Вопросов» у Сцеволы, который говорит, что и общее суждение, и разум решают это таким образом, чтобы, если кто стипулирует из чужих вещей, часть приобреталась бы в пользу этого лица, а часть - в пользу собственника. Не приходится сомневаться в том, что если кто стипулировал поименно, то поименованная сторона приобретает все целиком. Он говорит, что так же будет и в случае, если кто стипулирует по чьему-либо приказанию, потому что приказание мы получаем от имени. То же следует сказать и о фруктуариях: в случае, когда фруктуарий приобретает не все целиком, приобретет и собственник,
КНИГА СЕДЬМАЯ 223

потому что, как мы показали, он может приобретать из вещей фруктуария.

7. А насчет наших слов о том, что приобретать можно из вещей фруктуария или из работ, надо выяснить, происходит ли приобретение только тогда, когда узуфрукт устанавливается на основании легата, или также в случае (установления узуфрукта путем) передачи, стипуляции либо каким иным способом. Верным представляется мнение Пегаса, которому следует и Юлиан в 16-й книге, гласящее, что приобретать можно через всякого фруктуария.

26. Павел в 3-й книге «Комментариев к Сабину». Если фрукту-арный раб сдал внаем свою работу и до завершения срока найма узуфрукт исчез, то все оставшееся будет принадлежать собственнику. Однако в том случае, если с самого начала раб стипулировал определенную сумму за определенные работы, при умалении в правоспособности результат будет таким же.

27. Ульпиан в 18-й книге «Комментариев к Сабину». Если завещатель оставил висеть уже зрелые плоды, то фруктуарий их получит, если в день начала легата застал их уже висящими, так как плоды, соединенные с вещью, также принадлежат фруктуарию.

1. Если собственник обычно использовал помещения для сдачи в аренду или для торговли, то фруктуарию безусловно позволено сдавать их или использовать для иной выгоды. Наблюдать следует лишь за тем, чтобы узуфруктуарий не злоупотреблял и не пользовался бы узуфруктом бесчестно и противоправно.

2. Если в силу легата предоставлен узуфрукт на раба, которого завещатель использует как бы на свободной должности, а узуфруктуарий приобщит его к наукам или ремеслам, то он будет пользоваться его знанием и умением.

3. Если требуется что-либо сделать по поводу клоак и проходящих через поле водопроводов, то это относится к обязанности фруктуария. Также если требуется починить общественную дорогу, то я считаю, что это -обязанность фруктуария. Следовательно, узуфрукт должен обеспечивать и проход войск. Также если что-то понадобится для муниципия (ведь обычно собственники предоставляют муниципию определенную часть плодов по низкой цене, кроме того, они платят подати в императорскую казну), то эта повинность имеет прямое отношение к фруктуарию.

4. Если на участке установлен какой-либо сервитут, то фруктуарию следует его поддерживать, поэтому я полагаю, что можно сказать то же и в случае, если сервитут должен быть установлен путем стипуляции.

5. Однако если раб продан в наказание за убыток по каким-либо конкретным интердиктам, то должен ли соблюдать эти интердикты фруктуарий, если раб был в силу легата отдан в узуфрукт? Я считаю, что должен соблюдать, в ином случае он пользуется и извлекает плоды не в соответствии с воззрениями честного мужа.
ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА СЕДЬМАЯ 225

28. Помпоний в 5-й книге «Комментариев к Сабину». Посредством легата может быть установлен узуфрукт на старинные золотые и серебряные монеты, которые обычно употребляются как украшение.

29. Ульпиан в 18-й книге «Комментариев к Сабину». Цельс в 32-й книге дигест и Юлиан в 61-й книге (дигест) пишут, что можно установить в силу легата узуфрукт на все имущество, если стоимость (легата) не превосходит трех четвертей имущества16; и это правильно.

30. Павел в 3-й книге «Комментариев к Сабину». Если владеющий двумя рядом стоящими зданиями предоставил на одно из них узуфрукт в силу легата, то, как пишет Марцелл, наследнику дозволяется заслонять свет, надстраивая другое здание, поскольку жить можно и в затемненных зданиях. 'Следует, однако, оговорить, что здания не должны затемняться полностью, но им необходим умеренный свет, которого достаточно для проживающих*17.

31. Он же в 10-й книге «Комментариев к Сабину». Под выражением «из вещей фруктуария» понимается также то, что фруктуарий кому-то дал, уступил, либо выгода, полученная рабом при управлении его делами.

32. Помпоний в 33-й книге «Комментариев к Сабину». Если кто-то передает только имеющиеся у него здания или участок, то он может исключить то, что является движимым, а не недвижимым имуществом, например пользование и узуфрукт. Но если оговорит для себя возможность пасти (скот) либо проживать, то оговорка имеет силу, если извлечение плодов осуществляется через выпас во многих лесах. Также оговорка насчет проживания, либо временного, либо до смерти оговаривающего, равносильна оговорке насчет пользования.

33. Папиниан в 17-й книге «Вопросов». Если в силу легата Ти-цию оставлены плоды, а Мевию - собственность и при жизни завещателя Тиций умрет, то назначенному наследнику не остается ничего; так ответил и Нераций18.

1. Узуфрукт в некоторых случаях не имеет эффекта получения по частям. Поэтому если истребуется часть участка или плодов и после оправдания ответчика посредством виндикации истребуется другая часть, которая приросла, то, как пишет Юлиан, в споре о собственности наличествует защита законного решения, а в споре о плодах - отсутствует, поскольку часть участка, например нанос почвы, производит приращение для доли, плоды же - для человека.

|6Фальцидиева четверть.

17 Согласно А. Пернисе, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

18 Так как право на извлечение плодов переходит к Мевию в силу включения узуфрукта в собственность, переданную Мевию путем легата.

КНИГА СЕДЬМАЯ 227

34. Юлиан в 35-й книге «Дигест». Всякий раз если узуфрукт предоставляется в силу легата двоим, так, чтобы они осуществляли его через год, и причем в легате написано «Тицию и Мевию», то надо считать, что легат дан сначала Тицию, затем Мевию. Если же двое будут под одним именем и записано будет так: «Даю Тициям узуфрукт через год по очереди» и если они не договорятся о том, кто из них должен пользоваться первым, то тогда они будут мешать друг другу. Если Тиций в тот год, когда будет извлекать плоды, приобретет собственность, то он пока не получает легата, но узуфрукт на следующий год принадлежит Мевию. Если Тиций произведет отчуждение собственности, то он будет иметь узуфрукт, так как если даже мне будет предоставлен в силу легата узуфрукт под условием и в это время я получу от наследника собственность и подвергну ее отчуждению до выполнения условия, то меня допустят к легату.

1. Если ты предоставил в силу легата своему колону узуфрукт на участок, то он сможет виндицировать узуфрукт и предъявить твоему наследнику иск об аренде, и (судом) будет установлено, чтобы он не давал наемную плату и вернул издержки, понесенные им при ведении хозяйства.

2. В вопросе, предоставляется ли узуфрукт в силу легата на все имущество либо на отдельные вещи, я считаю весьма важным то, что если здания сгорели, то узуфрукт, предоставленный в силу легата конкретно на здания, не может быть истребован, но в случае узуфрукта на имущество может быть истребован узуфрукт на пустырь, поскольку тот, кто предоставляет в силу легата узуфрукт на свое имущество, очевидно, предоставляет в силу легата узуфрукт не только на внешнюю сторону, но и на материальную основу вещей, а пустое пространство также является частью материальной основы имущества.

35. Он же в 1-й книге «Комментариев к Урсею Фероксу». Если узуфрукт предоставлен в силу легата, но записанный (в завещании) наследник опоздал, поскольку поздно получил легат, то ему, как считает Сабин, (узуфрукт) также предоставляется.

1. Мне предоставлен в силу легата узуфрукт на раба, и последнего приказано отпустить на свободу, когда я перестану осуществлять узуфрукт; потом я получил от наследника денежную стоимость легата. Как ответил Сабин, раб не будет освобожден: ибо я рассматриваюсь как имеющий узуфрукт на раба, вместо которого я получил какую-либо вещь. Но условие освобождения раба остается тем же, так что при наступлении моей смерти или умалении правоспособности он будет свободен.

36. Африкан в 5-й книге «Вопросов». Лицо предоставило путем легата узуфрукт на участок земли и возвело там строение; последнее при жизни этого лица погибло или сгорело: считается, что узуфрукт должен быть предоставлен. Наоборот, иное правовое положение имеется тогда, когда в силу легата был предоставлен узуфрукт на строение,
КНИГА СЕДЬМАЯ 229

но сделался незастроенный участок19, а затем строение было вновь возведено. Такое же положение имеется, если в силу легата был предоставлен узуфрукт на кубки, затем они были сплавлены в один слиток и вторично были выделаны кубки; хотя бы было восстановлено первоначальное качество кубков, но кубки не те, на которые согласно легату был установлен узуфрукт.

1. Я стипулировал у Тиция Корнелианов участок с удержанием узуфрукта. Тиций умер. Возникает вопрос: что мне должен предоставить его наследник? Ответ зависит от того, из каких соображений исключен узуфрукт. Если это сделано для того, чтобы узуфрукт достался кому-то единолично, то наследник должен будет предоставить только собственность, если же для того, чтобы узуфрукт получил только предоставивший обеспечение, то его наследник должен предоставить полную собственность. Это кажется особенно очевидным в случае легатов, так как если наследник, у которого удержан узуфрукт при предоставлении его в силу легата, умер до начала судопроизводства по завещанию, то нет сомнений в том, что его наследник будет должен предоставить полную собственность. Так же и в том случае, если (узуфрукт) предоставлен в силу легата под условием и наследник умер до исполнения условия.

2. Тицию предоставлен в силу легата узуфрукт на раба. Если по вине наследника он не предоставлен, а раб тем временем умер, то он говорит, что единственно верным будет сказать, что наследник обязывается в размере такой суммы, которую не добрал легатарий в связи с задержкой, то есть узуфрукт оценивается с того момента до дня смерти раба. Соответственно если умер сам Тиций, то его наследнику следует предоставить стоимость узуфрукта с момента начала задержки до момента смерти.

37. Он же в 7-й книге «Вопросов». Спрашивается: если я стипулировал у тебя узуфрукт с обещанием дать мне его на ближайшие 10 лет, а ты виноват в том, что не даешь, и прошло уже пять лет, то на чьей стороне закон? Также если я стипулировал у тебя работы Стиха на 10 ближайших лет и опять же прошло пять лет. Ответ: правильно будет требовать узуфрукт и работы с того времени, когда обнаружилось, что его не дают.

38. Марцшн в 3-й книге «Институций». Узуфруктуарий не осуществляет пользования, если не пользуется ни он сам, ни кто-либо другой от его имени, например тот, кто купил или взял внаем, или кому подарено (узуфруктуарием право пользования), или тот, кто ведет его дела. Но имеется то различие, что если я продам узуфрукт и покупатель его не осуществляет, то я рассматриваюсь как удержавший узуфрукт,

19 Строение исчезло
КНИГА СЕДЬМАЯ231

39. Гай в 7-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». так как тот, кто извлекает выгоду из цены, считается имеющим не меньше, чем тот, кто пользуется главной вещью и извлекает из нее плоды.

40. Марциан в 3-й книге «Институций». Если же я подарю (узуфрукт), то я удерживаю его лишь в том случае, если одаренный осуществляет пользование.

41. Он же в 7-й книге «Институций». Более распространен взгляд, что может быть оставлен (путем легата) узуфрукт на статую и изображение, так как эти предметы доставляют некоторую пользу, если выставлены в подходящем месте.

1. Хотя бы имения были такими, что мы больше на них тратим, чем от них получаем, все же может быть оставлен узуфрукт на них.

42. Флорентин в 11-й книге «Институций». Если в силу легата одному предоставлено пользование вещью, а другому - плоды той же вещи, то лицо, которому предоставлены плоды, извлекает то, что остается от лица, пользующегося вещью; равным образом в целях извлечения плодов он имеет и пользование вещью.

1. Важно, предоставлен ли тебе в силу легата узуфрукт на вещи или на стоимость вещей: ведь если предоставлен на вещи, с удержанием предоставленного тебе ранее, то ты получаешь узуфрукт из остального имущества, если же узуфрукт предоставлен на стоимость, то оценивается также и то, что было предоставлено тебе ранее. Чаще всего завещатель не расширяет таким образом легат, мы же можем расширить легат введением оценки вещи.

43. Ульпиан в 7-й книге «Правил». В силу легата может быть предоставлен узуфрукт на часть имущества. Если, однако, не имеется специального упоминания о (размере) части, то разумеется половина имущества.

44. Нераций в 3-й книге «Пергаментов». Узуфруктуарий не может покрывать новой штукатуркой стены, которые были не оштукатурены, так как, хотя он и улучшил бы этой работой здание собственника, но он не может сделать этого в силу своего права: одно дело - поддерживать то, что он получил, и другое дело - создавать новое.

45. Гай в 7-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Вполне естественно, что так же, как расходы на содержание раба возлагаются на того, кому принадлежит узуфрукт на него, на это же лицо ложатся и расходы, вызванные болезнью раба.

46. Павел в 9-й книге «Комментариев к Плавцию». Если после назначения постороннего и эманципации предыдущего наследников матери покойного предоставляется в силу легата собственность