*3438. Extra Jus: Польза конфликта

[Дмитрий Скугаревский, Кирилл Титаев, Владимир Кудрявцев]

https://www.vedomosti.ru/opinion/art...rochnie-raboti
Статья опубликована в № 4161 от 15.09.2016 под заголовком: Extra Jus: Проверочные работы

Экономист, социолог и политолог о том, как снизить ущерб компаний от плановых проверок
15 сентября 00:44

На долю МЧС, которое по преимуществу проверяет пожарную безопасность, приходится не менее четверти всех плановых контрольно-надзорных мероприятий
ТАСС

Контрольно-надзорными функциями (проще говоря, правом проводить проверки) в России обладают десятки ведомств. В год в стране проходит более 2 млн проверок. Является ли эта деятельность непроизводительной? Создается ли в стране меньше добавленной стоимости из-за активной деятельности проверяющих? Институт проблем правоприменения провел пилотное исследование, которое предварительно показывает, что в год проверки экономические показатели предприятия ухудшаются.

Современная российская система учета контрольно-надзорной деятельности требует согласования с прокуратурой проверок фактически всех ведомств (из крупных проверяющих только налоговые органы не обязаны ставить прокуратуру в известность о своих проверках). Мы проанализировали данные о плановых проверках в шести субъектах РФ. В этих регионах благодаря координирующей роли местных прокуратур доступна информация о проверках с 2011 по 2014 г. Предварительные результаты исследования показывают, что при прочих равных (учитывались регион, отрасль, основные показатели работы компании – размер, выручка, прибыль, число занятых) результаты деятельности тех компаний, в которых прошла проверка, были хуже, чем у тех, в которых проверка не проходила. Более того, если сравнивать между собой не разные предприятия, а результаты работы одной и той же компании в тот год, когда проверка была, и в тот, когда ее не было, то видно, что факт проверки статистически значимо связан со снижением экономических показателей.

Эти результаты можно было бы трактовать и в пользу контрольно-надзорных органов – мол, контролеры ходят на проблемные предприятия и не ходят на здоровые, потому и результаты ухудшаются к концу года, проверка не одна из причин ухудшения показателей, а симптом. Но на это есть следующее возражение. Исследование опиралось на данные о плановых проверках, значительное количество которых проводится не потому, что появилась информация о проблемах на предприятии, а потому что подошли сроки.

Почему тогда следует ожидать ухудшения экономического положения компании в год плановой проверки? Если компания знает о ней, она может учесть риски выявленных нарушений до ее проведения. Однако любая проверка отвлекает сотрудников от содержательной работы: надо встретить проверяющего, показать ему то, что он пожелает, подготовить многочисленные документы. Сил требует не только устранение выявленных нарушений, но и доведение информации об этом до проверяющего. Нельзя исключать и коррупцию, которая может возникать в ходе проверок.

Мы не пытаемся сказать, что все проверки бесполезны, а выявленные нарушения фиктивны. Проведенное пилотное исследование показывает, что Единый реестр проверок, поддерживаемый Генпрокуратурой, если он начнет работать адекватно (сейчас в нем далеко не все проверки и, например, свыше 100 разных способов указать, была ли проверка выездной или документарной), позволит измерить снижение производительности экономики страны из-за проверяющих и соотнести его с теми рисками, которые были устранены благодаря их активности. В будущем станет возможным разделить отрасли и виды деятельности на те, где проверки не нужны, но их легко проводить, и те, где они необходимы, но требуют большого количества усилий, чтобы более целесообразно использовать этот инструмент регулирования.
Просьба президента Медведева «перестать кошмарить бизнес» воплотилась в конкретные меры Генпрокуратуры и пожарного надзора

Стандартная отговорка сотрудников контролирующих органов состоит в том, что их дискреция в выборе форм и объемов контрольно-надзорной деятельности очень мала – они просто выполняют требования существующего законодательства. Это не так. Сравнение между собой разных регионов с контролем географических, инфраструктурных и экономических характеристик показывает, что при прочих равных контрольно-надзорные органы в разных регионах ведут себя по-разному. При вполне схожих социально-экономических характеристиках Мордовии, Удмуртии и Брянской области в поволжских республиках проверяющие органы и прокуратура практически не проводят документарных проверок, концентрируясь на выездных, а в Брянской области количество документарных проверок значительно выше и находится на том же уровне, что в Приморском крае или Свердловской области. Большая доля проверок без выезда в последних регионах может быть объяснена географическими особенностями, но такое объяснение неуместно для Брянской области (Свердловская область больше в 5,5 раза).

То же самое касается и отдельных органов. На долю МЧС, которое по преимуществу проверяет пожарную безопасность, приходится не менее четверти всех плановых контрольно-надзорных мероприятий. Поскольку МЧС проверяет практически всех, разумно ожидать одинаковой активности проверяющих из этого ведомства по регионам. На практике же при прочих равных активность МЧС в Приморском крае и Свердловской области выше, чем в Ивановской и Брянской областях. Неоднородна и структура проверок по отраслям экономики. В Приморском крае менее 20% всех проверок приходится на образование и здравоохранение (самый проверяемый сектор экономики), а в Мордовии уже 34,9%. Нет стабильности и по годам. Например, с 2013 по 2014 г. количество плановых проверок отелей и ресторанов в изученных регионах упало почти в 1,5 раза, а количество проверок телекоммуникационных компаний выросло почти на 40% с 2011 по 2012 г.

Все это говорит о том, что контрольно-надзорные органы в реальности обладают широкой дискрецией в управлении своей работой, а тот факт, что чиновникам кажется, что они просто исполняют закон и не могут повлиять на количество и структуру проверок, объясняется тем, что в каждом регионе сформировались свои правоприменительные практики, которые и воспринимаются как закон. Соответственно, речь должна идти не столько о переписывании законов – к чему у нас нередко сводится любая реформа, – сколько об изменении практики работы конкретных контрольно-надзорных органов в конкретных регионах через постепенное реформирование их внутренней и кадровой политики и, возможно, при координирующей роли прокуратуры в качестве проверяющего над проверяющими.

Авторы – научные сотрудники Института проблем правоприменения при Европейском университете в Санкт-Петербурге

[Кирилл Титаев]

http://www.vedomosti.ru/opinion/arti...62545-poryadok
Статья опубликована в № 4191 от 27.10.2016 под заголовком: Extra Jus: Порядок в хаосе

Социолог о приоритетах законотворчества в правке Уголовного кодекса
26 октября 23:35

Судьи склонны по одним статьям чаще назначать сроки, близкие к минимуму, а по другим – к максимуму
Сергей Николаев / Ведомости

Одним из главных занятий прошлого состава Государственной думы было переписывание уголовного и уголовно-процессуального закона. Оно происходило хаотично и без какого-либо эмпирического обоснования, что вызывало возмущение профессионального и судейского сообщества и определило практическую безрезультатность этой работы (см. статью «Предпринимательские грабли 2.0», «Ведомости» от 29.04.2016). Часто коррекции подвергались «мертвые» нормы – статьи, по которым осуждают несколько человек в год (см. статью «Мертвые поправки», «Ведомости» от 6.10.2016), или же нормы, по поводу которых в профессиональной среде существовало устойчивое мнение, что их не нужно менять.

С другой стороны, отрицать необходимость совершенствования законодательства нелепо, поскольку оно должно соответствовать потребностям и установкам общества. Есть ли надежные методы определения проблемных норм, которые могли бы сделать законотворчество менее хаотичным и более рациональным?

Собираемая судебным департаментом при Верховном суде статистика позволяет понять, насколько судейское видение конкретных дел «на земле» совпадает с тем, что установил законодатель. Ведь судьи имеют дело не с абстрактными «составами», а с живыми людьми и конкретными делами. И имеют довольно широкую дискрецию в рамках каждой статьи УК. Институт проблем правоприменения проанализировал приговоры в отношении всех совершеннолетних, осужденных за 2009–2013 гг. Так, за обычное убийство (ч. 1 ст. 105 УК) средний осужденный получает 8 лет и 6,5 месяца (почти 40 000 осужденных, здесь и далее – за пять лет c 2009 по 2013 г.) при санкции от 6 до 15 лет. Судьи назначат среднему осужденному на 2,5 года больше минимума и на 6,5 года меньше максимума, заданного законодателем. В мире, где мудрый законодатель создает идеальное право, а судьи его применяют, логично ожидать, что средний осужденный получит наказание в 10,5 года лишения свободы на равном удалении от минимума и максимума. Тот же аргумент применим и к выбору вида наказания. Например, по ч. 3 ст. 290 (получение взятки должностным лицом за незаконные действия) при очень жесткой санкции (от 3 до 8 лет) лишь 44% осужденных получали наказание, связанное с реальным лишением свободы.

Иметь право на ошибку

В реальном (а не идеальном) мире велика роль правоохранителей (следователей и прокуроров), которые осуществляют юридическую квалификацию конкретного деяния. В случае с убийством может оказаться, что правоохранители квалифицируют только самые нетяжкие события, повлекшие смерть, как обычное убийство (ч. 1 ст. 105 УК), а более серьезные преступления – как ч. 2 той же статьи, где санкция уже до 20 лет. Поэтому наказание среднего осужденного за обычное убийство больше тяготеет к нижнему пределу. Объяснение работает и в обратную сторону: у статьи, где мелкие случаи правоохранителям невыгодно регистрировать (например, из-за низких перспектив раскрытия), в суд попадают только очень серьезные правонарушения и наказания будут тяготеть к верхней планке.

Но даже первичный анализ показывает интересную картину. За преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 286 УК (превышение должностных полномочий, с применением насилия <...>), законодатель установил санкцию от 3 до 10 лет. Судьи же назначат среднему подсудимому по этой статье наказание в размере 3 лет и 4 месяцев. Более того, три четверти осужденных получают срок, равный или меньший, чем 4 года. То же самое касается ч. 1 ст. 322.1 (организация незаконной миграции) – максимальная санкция – 5 лет, но к реальному лишению свободы приговариваются лишь 13%, а средний срок лишения свободы составляет 1 год и 2,5 месяца и ч. 2 ст. 322 (пересечение госграницы теми, кому въезд заведомо запрещен), хотя к реальному лишению свободы и осуждается более 91%, но реальная санкция составляет лишь год из четырех возможных.

Можно возразить, что по каждой из приведенных статей осуждается меньше 4000 человек в год. Однако даже если мы посмотрим на широко применяемые статьи, то снова обнаружим те, где практика наказания приближается к нижнему пределу. Так, по ч. 2 ст. 228 (незаконное хранение, приобретение6 изготовление <...> наркотиков <...> в крупном размере) осуждено почти 138 000 человек, в том числе чуть более 400 – к наказаниям, не связанным с лишением свободы. Однако средний срок наказания составляет 3 года и 5,5 месяца, и три четверти осужденных опять же получили срок меньший или равный 4 годам, при том что санкция по статье составляет от 3 до 10 лет – фактически судьи назначают наказание по нижней границе.

Оказывается, что судьи иногда считают наказание, предусмотренное законодателем, слишком суровым и учитывают это в своей практике. Есть и обратные примеры, когда судьям недостаточно санкции, предусмотренной законодателем. Например, за побег из мест лишения свободы более двух третей осужденных получают наказания из верхней трети санкции (с учетом рассмотрения дел в особом порядке) – в среднем 2 года и 9,5 месяца при предельной санкции 4 года (815 осужденных по статье всего). Из массовых составов к похожей категории принадлежит ч. 1 ст. 264 (нарушение ПДД, повлекшее тяжкий вред здоровью) – более половины осужденных получают наказание из верхней трети (с учетом особого порядка). В этих случаях судьи назначают практически максимальное наказание в возможных рамках. В их сознании такие преступления (точнее, то, как формальные составы из УК квалифицируются правоохранителями) несут гораздо большую общественную опасность, чем это полагает законодатель.

Именно на такие «крайние случаи» в массовых статьях и должно быть обращено внимание законодателя. Если в судебной практике используется лишь небольшая часть из представленных законодателем опций, это говорит о проблеме. С одной стороны, правоохранители могут передавать в суд под видом этих преступлений что-то не совсем то (хотя и подходящее формально), либо же представление общества об опасности этих деяний гораздо ниже, чем полагал законодатель. И таких индикаторов множество – частота переквалификаций в суде, вариация используемых наказаний, частота примирений на судебной стадии. Современные статистические инструменты и данные, собираемые судами и правоохранителями, дают возможность точно, аккуратно и обоснованно развивать уголовную политику государства. Работать там, где есть проблемы на практике, а не в воспаленном воображении депутата, и не тратить время на пустые и нерабочие нормы.

Автор – ведущий научный сотрудник Института проблем правоприменения при Европейском университете в Санкт-Петербурге

[Алексей Кнорре, Арина Дмитриева]

http://www.vedomosti.ru/opinion/arti...dschet-ubiistv
Статья опубликована в № 4196 от 03.11.2016 под заголовком: Extra Jus: Подсчет убийств

Социологи о том, что без единой статистики невозможно оценить уровень безопасности в стране
02 ноября 23:25

В российских условиях на месте преступления в качестве орудия обнаруживается чаще всего какой-нибудь предмет, который можно найти на кухне, – нож, топорик для разделки мяса или сковорода
Freeimages.com

Как понять, насколько безопасно общество? Можно спросить граждан, чувствуют ли они себя безопасно на улице по вечерам, – тогда мы попадаем в сферу субъективного. Можно опереться на экономические показатели и оценить государственные и частные расходы на безопасность. Наконец, можно попытаться найти объективные показатели, которые покажут уровень преступности в обществе. Одним из таких показателей в криминологии является статистика убийств. Этот показатель отражает не только уровень жестокости общества, но и является гораздо более открытым для измерения по сравнению с такими показателями, как кражи, грабежи, изнасилования. Действительно, манипулировать фактами при наличии трупа гораздо сложнее, чем умолчать, например, о краже. Поэтому данные о количестве убийств стали основным показателем, используемым для оценки сравнительной безопасности общества. Насильственная преступность – это сложный феномен, который тем не менее тесно связан с уровнем экономического развития общества и качеством социальных институтов.

Если мы попытаемся разобраться в том, сколько убийств происходит в России, то столкнемся с тревожным фактом: данные, предоставляемые разными источниками, расходятся на десятки процентов. Например, Управление по наркотикам и преступности ООН в своем отчете за 2011 г. опубликовало цифру в 13 826 убийств, а Всемирная организация здравоохранения в том же году насчитала 16 795 убийств. При этом международные организации опираются на данные, которые собираются национальными службами в каждой из стран – правоохранительными органами и национальными службами здравоохранения соответственно. В середине 2000-х расхождение было даже больше.

Эти отличия связаны с тем, как учитываются убийства в России. В межстрановых исследованиях убийство (intentional homicide) определяется как «осознанное причинение физического вреда человеку, повлекшее его смерть». В российском Уголовном кодексе (УК) под убийством (ст. 105) понимается «умышленное причинение смерти другому человеку». Следователь, обнаруживший на месте преступления орудие – в российских условиях это чаще всего какой-нибудь предмет, который можно найти на кухне, – нож, топорик для разделки мяса или сковорода, – считает, что умысел был и квалифицирует преступление как убийство. Ну а что если два «приятеля» подрались, пустили в ход кулаки-ноги и в результате один из них умер? В данном случае у следователей тоже нет никаких сомнений – преступление квалифицируется по ст. 111 ч. 4 УК РФ «Умышленное причинение тяжкого вреда здоровью <...> повлекшее по неосторожности смерть потерпевшего». Для жертв и их близких в обоих случаях исход одинаков и нет сомнения, что в обоих случаях человека убили. Но для статистики это не так. В статистические сборники попадет только первая жертва, но не попадет вторая. Что интересно, в случае применения ст. 105 ч. 1 в статистику попадет и попытка убийства, а если погибли два или больше человека, то это будет учтено как одно убийство. Кроме того, другие статьи УК, например убийство ребенка матерью, изнасилование и насильственные действия сексуального характера, повлекшие смерть потерпевшего, еще больше запутывают ситуацию. Казалось бы, все просто: ответственные за сбор и анализ данных об убийствах ведомства должны просто учесть специфику российского законодательства и считать убийством любой факт смерти человека после нападения, как это прописано в международных инструкциях. Но на деле это не так.

Во всех статистических сборниках, которые публикуют МВД и Генеральная прокуратура, нет отдельного показателя убийств как насильственных смертей. Вместо этого там указана сумма всех зарегистрированных преступлений по ст. 105 УК РФ «Убийство» и еще по нескольким статьям, связанным с покушениями на убийство. Нанесение тяжких телесных повреждений, в том числе повлекших смерть, как и изнасилование, жертва которого погибла, прячутся внутри агрегированных показателей. Как именно происходит подсчет реального количества криминальных смертей в стране, нигде не описано, и те данные, которые в итоге поступают в международные организации, непрозрачны. По всей видимости, со стороны правоохранительных органов убийством считается ровно то, что квалифицируется по одной-единственной статье УК РФ – «Убийство». В результате мы не только имеем большие расхождения в оценке убийств на уровне международных организаций, но и в принципе не можем быть уверены в том, сколько же человек погибает в России каждый год в результате насильственных преступлений. Мы имеем только набор запутанных и непрозрачных статистических показателей. А поскольку эти же данные используются ООН для составления международного рейтинга стран по количеству убийств на 100 000 человек населения, то и позиция России в этом рейтинге должна быть другая. Сейчас Россия занимает в нем место между Того и Габоном, но с учетом составов преступлений, которые по факту являются убийствами, но не учитываются статистически, наша страна могла бы свалиться на место между Центральноафриканской Республикой и воюющим Южным Суданом.

Из этой неопределенности есть два взаимодополняющих выхода. Первый – изменение системы учета преступлений в направлении большей открытости и понятности, описание всех процедур сбора данных криминальной статистики и разъяснение, что же мы считаем убийством и почему. Второй путь – это открытая публикация данных первичного учета преступлений, которая позволила бы всем заинтересованным сторонам самостоятельно разобраться и рассчитать, сколько же убийств происходит каждый год в России. Пока этого не произойдет, мы не имеем возможности оценить уровень безопасности в стране.

Авторы – младший научный сотрудник и научный сотрудник Института проблем правоприменения при Европейском университете в Санкт-Петербурге

[Кирилл Титаев]

https://www.vedomosti.ru/opinion/art...moschnika-sudi
Статья опубликована в № 4215 от 01.12.2016 под заголовком: Extra Jus: Сущность помощника

Социолог о проекте создания государственной судебной службы
01 декабря 01:03

Работник аппарата суда в России – очень важная должность
Е. Разумный / Ведомости

Верховный суд подготовил к внесению в Государственную думу пакет законопроектов для создания государственной судебной службы (законопроекты утверждены пленумом 15 ноября). Государственная судебная служба – это не новое ведомство, это новая форма найма работников аппарата суда. Работник аппарата суда в России – очень важная должность. Поскольку судьи чрезвычайно перегружены (на одного судью в день приходится в среднем более пяти дел и материалов), представить работу судов без помощников и секретарей невозможно. Но кроме решения технических задач помощники нередко готовят для судей проекты решений, анализируют законодательство и судебную практику. И самое главное – именно из этой группы рекрутируется сегодня судейский корпус. Около половины назначаемых судей имеют карьерную траекторию секретарь – помощник – судья. Другого опыта у них нет.

Парадокс этой должности состоит в том, что, несмотря на очень высокие квалификационные требования (секретарь должен иметь высшее юридическое образование, а помощник – еще и юридический стаж), уровень оплаты сотрудников составляет около 15 000 руб. в месяц. Понятно, что в таких условиях нанять сколь-либо квалифицированных юристов невозможно. Единственный стимул для кандидата – перспектива занять судейское кресло. И председатель суда вынужден обеспечивать своему аппарату такую карьеру, даже если у него есть более перспективные кандидаты, так как, если он перестанет обеспечивать для части сотрудников аппарата такую мобильность, остальные попросту разбегутся. Во всем мире профессии судьи и судебного клерка строго разделены; российская специфика состоит в том, что они совмещены в одном карьерном треке, и это негативно сказывается на качестве кадров.

Верховный суд понимает эту проблему и давно о ней говорит. Вот только решение выбрано странное. Как написано в пояснительной записке к законопроекту, ключевая проблема – низкая оплата труда. Но как только речь заходит о том, какие меры надо принять, о главной проблеме забывают. Да, новый закон добавляет сотрудникам аппарата социальных гарантий – увеличенные отпуска, дополнительное социальное страхование, льготное трудоустройство при сокращении и т. д. Но параллельно накладывает много дополнительных ограничений: запрещает представлять интересы других людей в суде, заниматься предпринимательской деятельностью, а также усложняет процедуры найма, обязывает носить форменную одежду. И все это почему-то трактуется как повышение престижа службы.

Логика выглядит странной – сейчас к нам никто не идет на работу, потому что мы мало платим. Давайте осложним жизнь своим работникам – тогда-то новые кандидаты к нам побегут и в очередь выстроятся. Может быть, Верховный суд ожидает, что после переименования должностей и введения классных чинов сотрудникам начнут платить зарплаты, аналогичные тем, что получают сотрудники на аналогичных позициях в прокуратуре или в других органах власти (примерно в 2–2,5 раза больше)? Похоже, что нет, ведь в финансово-экономическом обосновании написано, что «принятие проекта <...> не повлечет дополнительных расходов для федерального бюджета». Где-то ошибка – либо все эти изменения никак не отразятся на зарплатах сотрудников аппарата, либо на федеральный бюджет ляжет дополнительная нагрузка примерно в 18 млрд руб. в год.

Можно предположить, что Верховный суд просто решил не акцентировать вопрос о том, что изменение статуса предполагает увеличение зарплат. Логика примерно такая: сейчас примем закон об изменении статуса, а потом обратим внимание правительства на то, что два человека, имеющие одинаковый классный чин (скажем, юрист 1-го класса), в прокуратуре и в суде должны получать примерно одинаковую зарплату. И деньги придется изыскать. Не нарушать же федеральный закон. А если что, и суды истолкуют разницу в зарплатах как дискриминацию (и правильно сделают) и обяжут правительство платить судейским клеркам столько же, сколько, скажем, работникам прокуратуры. Но зачем идти самым затратным путем и перестраивать систему регулирования должностей в аппарате судов, вводить дополнительные правила и запреты? Для повышения зарплаты аппарата судов достаточно акта Судебного департамента и выделения дополнительных средств из бюджета.

Вместо того чтобы решать организационные проблемы организационными средствами, начинается кампания по принятию пакета законов, переназыванию, созданию нового правового механизма, изобретению новых сущностей. Вспомним не слишком удачную реформу милиции, когда изменение названия и корректировка организационной структуры ничего принципиально не изменили. Ощутимым итогом было повышение зарплаты для низовых сотрудников и удвоение бюджета МВД. И именно это повышение зарплаты позволило добиться многих положительных сдвигов.

Проблема кадрового обеспечения аппарата судов и создания адекватных стимулов для работы поставлена совершенно правильно. Без ее решения невозможно обеспечить эффективное правосудие и решить задачу улучшения качества судейских кадров. Поэтому затраты на повышение зарплаты аппарата судов следует рассматривать как инвестицию в качество институтов. Это исключительно финансовая мера, для реализации которой замысловатые законодательные новации, предложенные Верховным судом, просто излишни.

Автор – ведущий научный сотрудник Института проблем правоприменения при Европейском университете в Санкт-Петербурге

[Екатерина Моисеева]

Статья опубликована в № 4220 от 08.12.2016 под заголовком: Extra Jus: По юристу на адвоката
https://www.vedomosti.ru/opinion/art...ristu-advokata
Социолог о численности юристов в стране и необходимости учитывать их мнение при реформе рынка
07 декабря 23:22

Сейчас основными субъектами оказания юридической помощи являются адвокатские образования и юридические фирмы
Д. Гришкин / Ведомости

В 2015 г. Министерство юстиции подготовило проект Концепции регулирования рынка профессиональной юридической помощи, который предполагает ограничение доступа на рынок для недобросовестных участников и постепенное объединение субъектов оказания юридической помощи в единую профессиональную корпорацию. Адвокатура признается в качестве оптимального института для такого объединения. Однако вопрос передачи адвокатуре исключительного права на судебное представительство окончательно не решен. Альтернативой адвокатской монополии может быть создание отдельной системы лицензирования для представителей юридического бизнеса (похожий вариант разделения юридической профессии существует в Польше).

Сейчас основными субъектами оказания юридической помощи являются адвокатские образования и юридические фирмы. Первые официально относятся к некоммерческому сектору, в них могут осуществлять деятельность только представители адвокатского сообщества, сдавшие квалификационный экзамен и принесшие присягу. Ко второй группе (также называемой юридическим бизнесом) относятся коммерческие организации и индивидуальные предприниматели, занимающиеся оказанием юридических услуг. Адвокаты обладают исключительным правом (монополией) на представление интересов обвиняемых и подсудимых в уголовных делах. Для работы в гражданском и арбитражном процессах статус адвоката не требуется.

Вокруг расширения адвокатской монополии ведутся серьезные дебаты, которые редко подкрепляются цифрами и фактами. В частности, отсутствует понимание того, что представляет собой рынок юридических услуг, сколько субъектов на нем работает. Официальная информация есть только по адвокатам: на данный момент их около 71 000. Оценка численности практикующих юристов без адвокатского статуса (которых предполагается профессионализировать) варьируется от 100 000 до 1 млн человек. По экспертной оценке Росстата, которая используется для подсчета объема услуг правового характера, представителей юридического бизнеса вдвое больше, чем специалистов правовых служб в государственных органах. И все же точных данных о количестве практикующих юристов не существует. Более того, отсутствуют статистические источники, по которым их можно было бы посчитать.

Чтобы восполнить пробел в информации о количестве юристов, Институт проблем правоприменения обратился к статистике по организациям и лицам, определяющим свою деятельность как юридическую. В базе данных Ruslana (Bureau van Dijk) содержится информация по всем юридическим лицам России, агрегированная из Росстата, Федеральной налоговой службы, Федеральной службы по финансовым рынкам, Вестника государственной регистрации и других источников. Если посмотреть на первичный код деятельности организаций и лиц, то можно составить общее представление о том, кто в России занимается оказанием юридической помощи (имеется в виду Общий классификатор видов экономической деятельности, код 69.10 «Деятельность в области права»). Из выборки были исключены субъекты, не имеющие отношения к рынку юридических услуг, а именно нотариусы, отделы судебных приставов, третейские суды, службы государственной регистрации, саморегулируемые организации арбитражных управляющих, центры судебных экспертиз и проч. Адвокатские образования также имеют код экономической деятельности 69.10. Но далее будет рассматриваться только юридический бизнес, т. е. коммерческие организации (условно их можно назвать юридическими фирмами) и индивидуальные предприниматели.

– На лето 2016 г. в России было зарегистрировано 47 000 юридических фирм, 27 500 индивидуальных предпринимателей и 1800 некоммерческих организаций (не включая адвокатские образования), имеющих первичный код экономической деятельности 69.10. То есть на одного адвоката приходится примерно одно юридическое лицо, которое работает в этой сфере.

– Более 50% юридических фирм и индивидуальных предпринимателей были зарегистрированы в течение последних пяти лет, еще треть – в период 2007–2011 гг. С января 2012 г. по июль 2016 г. было зарегистрировано более 28 000 юридических фирм и 16 000 индивидуальных предпринимателей. Около 4500 юридических фирм, созданных после 2012 г., на данный момент не имеют действующего статуса или находятся в процессе ликвидации (примерно 16%). Иными словами, примерно каждая седьмая юридическая фирма была ликвидирована в течение пяти лет после регистрации. Индивидуальные предприниматели практически никогда не ликвидируются, менее 0,5% не имеют действующего статуса в настоящее время.

– Почти треть (33%) всех юридических фирм зарегистрирована в Москве и Санкт-Петербурге, еще половина – в столицах других субъектов Федерации и около 20% – в нестоличных городах. Индивидуальные предприниматели, напротив, чаще регистрируются в нестоличных городах (47%) и реже в Москве и Санкт-Петербурге (16%).

– В среднем в юридических фирмах работает 6–7 человек. Среднее арифметическое значение в данном случае мало о чем говорит, так как разброс значений крайне велик (от одного до 725 сотрудников). Самый распространенный (мода) численный состав организации, предоставляющей юридические услуги, – два человека (более 60%). Примерно в каждой 14-й фирме работает более 20 сотрудников. Крупный юридический бизнес, или то, что в США называется mega-lawyering (фирмы со 100 и более сотрудниками), составляет 0,2% всех юридических фирм.

– Если включить в анализ адвокатские образования (их 25 000, согласно статистике ФПА) и иные некоммерческие организации (1800), то можно примерно рассчитать плотность юридического рынка по стране. В среднем по России на один субъект юридической помощи приходится около 1500 жителей. На уровне регионов степень насыщенности рынка юридических услуг отличается. Согласно данным базы Ruslana самые плотные региональные рынки юридических услуг в Москве, Ивановской и Тюменской областях, Санкт-Петербурге и Татарстане.

Анализ официальной статистики по экономическим субъектам имеет свои ограничения. Информация, поданная организацией или лицом при регистрации, не обязательно соответствует действительности: став на учет под первичным кодом экономической деятельности 69.10, со временем компания может переключиться на другой вид услуг. Тем не менее, когда отсутствует какая-либо информация о количестве юристов и юридических организаций и когда дискуссия о профессионализации института юридической помощи и расширении адвокатской монополии опирается на догадки и предположения, даже такие данные могут дать представление о структуре и границах рынка юридических услуг. Из них видно, что юридические фирмы и индивидуальные предприниматели составляют значительную часть рынка юридических услуг, поэтому их интересы нельзя игнорировать при проведении реформы юридической профессии. Основные претензии со стороны юридического бизнеса сводятся к кулуарному характеру обсуждения Концепции регулирования рынка профессиональной юридической помощи и неготовности адвокатуры стать более рыночно ориентированной.

Автор – научный сотрудник Института проблем правоприменения при Европейском университете в Санкт-Петербурге

[Тимур Бочаров]

http://www.vedomosti.ru/opinion/arti...82-kak-sobirat
Статья опубликована в № 4230 от 22.12.2016 под заголовком: Extra Jus: Сбор коллекторов

Социолог о сочетании частной и государственной моделей возврата долга
21 декабря 23:10
/ Для Ведомостей

С 1 января коллекторы попадут под надзор Службы судебных приставов
Зураб Джавахадзе / ТАСС

С 1 января 2017 г. надзор за деятельностью коллекторов передается Федеральной службе судебных приставов России (ФССП), соответствующий указ президент подписал 15 декабря. Теперь для того, чтобы заниматься коллекторской деятельностью, участнику рынка будет необходимо зарегистрироваться в публичном реестре, который будет вести ФССП. Этому указу предшествовал июльский федеральный закон № 230-ФЗ, существенно ограничивающий возможности коллекторов по воздействию на должников. Законом были введены лимиты звонков и личных встреч с должником, штрафы за непредусмотренные способы давления, возможность письменного отказа от общения с коллекторами до судебного решения и другие подобные ограничения.

За всей этой историей можно увидеть нечто большее, чем просто патерналистскую заботу государства о должниках, страдающих от недобросовестных коллекторов. По сути, мы имеем дело с конкуренцией двух моделей принуждения к возврату задолженности – частной и государственной. Английский антрополог Дэвид Гребер в своем научном бестселлере «Долг: первые 5000 лет истории» показывает, что возможность насильственного принуждения к возврату была тем фактором, который позволил долговым обязательствам стать основой капиталистической экономики. Если на заре истории это могла быть просто пара крепких ребят за спиной ростовщика, как пишет ученый, то сейчас это уже сложная государственная машина принуждения. В этом смысле ограничения деятельности коллекторов в пользу государственной службы, которые мы наблюдаем сейчас в России, выглядят вполне закономерными. Удивительно, что это не произошло раньше. Монополия на легитимное насилие является ключевым признаком современного государства, согласно классическому определению Макса Вебера. Казалось бы, государство должно в конце концов полностью монополизировать принудительный возврат долгов, вытеснив всех остальных игроков с этого поля. И весной в дискуссиях о законопроекте такие предложения звучали – сделать допустимым возврат просроченной задолженности только через суд и затем только через службу судебных приставов.

Однако здесь есть одна дилемма. Государственное ведомство, выполняя публичные функции на бюджетные средства, имеет объективно меньше заинтересованности в возврате каждого конкретного долга, чем частная организация, работающая за процент от суммы долга. В итоге крупные кредиторы (банки, страховые компании, управляющие компании, мобильные операторы и интернет-провайдеры) зачастую предпочитают передать просроченную задолженность на аутсорсинг коллекторам или же вовсе продать им множество долгов одним портфелем, нежели взаимодействовать с судебными приставами. Коллекторская деятельность сейчас – это не столько люди, царапающие на автомобиле гвоздиком «верни долг» (хотя и они тоже), как любят рисовать масс-медиа, сколько развивающийся рынок с довольно высокими оборотами. С последними законодательными изменениями и ужесточением государственного регулирования этот рынок может сократиться. По предварительным оценкам руководителя ФССП Артура Парфенчикова, которые он привел на пресс-конференции 26 октября, в реестр попадет в лучшем случае каждая 50-я из всех коллекторских организаций. Вероятно, многим кредиторам придется развивать собственные отделы взысканий и плотнее взаимодействовать со службой судебных приставов.

Но возможно ли гармоничное сосуществование частной и государственной моделей возврата долгов? В этом смысле показательна реформа исполнительного производства в Казахстане в 2010 г., когда наряду с государственными судебными исполнителями получили возможность работать и частные. Последние составляют саморегулируемую профессиональную ассоциацию со своим этическим кодексом, системой лицензирования и аттестации. Работают они на коммерческих началах, предлагая свои услуги за определенный процент от суммы долга (по местному закону об исполнительном производстве от 3 до 25% в зависимости от категории дел). Надзорные функции осуществляет Министерство юстиции. После недавних изменений с 1 января 2016 г. положение казахстанских частных исполнителей только упрочилось, поскольку они получили монополию на взыскание долгов с юридических лиц и граждан, а в компетенции государственных исполнителей остались только взыскания в бюджет. Совмещение частной и государственной моделей в рамках одной профессии наблюдается во Франции, где судебный исполнитель (huissier de justice), будучи официальным должностным лицом, ведет свою деятельность на предпринимательской основе.

В России сохранение частной коллекторской деятельности, но под контролем ФССП выглядит обоснованным решением, делающим невозможными хотя бы наиболее одиозные случаи притеснения должников. Однако без повышения эффективности деятельности самой ФССП эти меры могут сыграть против законных интересов кредиторов. Одним из способов ее повышения могло бы стать внедрение в самой ФССП некоторых принципов работы частных сборщиков долгов, а именно материальной заинтересованности в результате. Такой механизм существовал ранее, когда 70% исполнительского сбора (взимается с должника за отказ от добровольной выплаты долга) перечислялись во внебюджетный фонд развития исполнительного производства, часть средств из которого шла на премирование сотрудников и лишь 30% – в федеральный бюджет. Кроме того, действовала норма о поощрении конкретного пристава в размере 5% от фактически взысканной им задолженности. С 2004 г. эти нормы были исключены, весь исполнительский сбор (сейчас это 7% от суммы долга) стал уходить в бюджет. Возврат к отчислению хотя бы части этой суммы на финансовое поощрение сотрудников повысил бы заинтересованность приставов в результатах своей работы.

Автор – младший научный сотрудник Института проблем правоприменения при Европейском университете в Санкт-Петербурге

[Кирилл Титаев]

http://www.vedomosti.ru/opinion/arti...hnaya-realnost
Статья опубликована в № 4244 от 19.01.2017 под заголовком: Extra Jus: Бумажная реальность

Социолог о судебном процессе против академических свобод
19 января 00:38

Для Ведомостей

Разрыв между документарной и реальной жизнью – важнейшая черта современного российского бытия
А. Гордеев / Ведомости

В среду в Кировском районном суде Иркутска прошло заседание по иску Алексея Петрова к Иркутскому государственному университету. Суть иска – незаконное, с точки зрения истца, увольнение. Сама по себе история была бы совершенно неинтересной, если бы в ней не отражались важнейшие парадоксы современного российского правоприменения.

По заявлению активиста организации «Национально-освободительное движение» Сергея Позникова осенью минувшего года прокуратура Кировского района Иркутска провела проверку соблюдения трудового и бюджетного законодательства, а также законодательства об образовании на историческом факультете Иркутского государственного университета. Проверка затронула только одного человека – доцента Петрова. Проверяющие посчитали, что с октября 2013 по март 2016 г. Петров 75 рабочих дней отсутствовал в городе. Соответственно, не мог вести занятия, но это никак не отражено в документах университета (нарушение трудового законодательства), а зарплата ему за эти дни тем не менее была выплачена (нарушение бюджетного законодательства), и в результате студентов не обучали должным образом (нарушение законодательства об образовании). Сам Петров утверждает, что все занятия в должные сроки переносились таким образом, чтобы не наносить ущерба правам и интересам студентов (и 270 студенческих подписей в его поддержку говорят о том, что студенты с ним солидарны). Петров утверждает, что в периоды отсутствия участвовал в научных мероприятиях, т. е. занимался именно той работой, которую ему предписывает трудовой договор и индивидуальный план.

Руководство университета и лично ректор Александр Аргучинцев согласились с позицией прокуратуры. Они посчитали, что по крайней мере четыре из этих 75 дней следует расценивать как прогулы. Петрова уволили, хотя в представлении прокуратуры об этом не было ни слова, а в распоряжении руководства университета были и более мягкие меры дисциплинарного воздействия. Прокуратура оставила судьбу Петрова на усмотрение университета, но требовала (в п. 3 своего предписания), чтобы должностные лица университета, «допустившие нарушения законодательства», были привлечены к дисциплинарной ответственности. Информации о том, был ли кто-либо из них привлечен к такой ответственности, пока не поступало.

Из показаний свидетелей в суде следовало, что поступок Петрова ничем серьезным не отличается от обычной практики преподавателей университета. Все они регулярно переносят занятия. Во внеучебное время они на кафедрах не находятся и считают абсурдной саму мысль о том, что кто-то может заставить преподавателя отсиживать по шесть часов на факультете. В общем, речь, как и нередко в последнее время, идет о том, чтобы представить дисциплинарным нарушением (спасибо, что не преступлением) абсолютно обычную практику.

Сторона ответчика (университет) утверждала, что перед нами серьезное нарушение, а Петров – прогульщик, заслуживающий увольнения. По мнению ответчика, законопослушный профессорско-преподавательский состав каждый рабочий день приходит на работу к 8.30 утра, если иное не предусмотрено локальным нормативно-правовым актом. Ответчики рисовали некую документарную реальность, в которой преподаватели весь день сидят на кафедрах, на каждый отъезд из города и уход с рабочего места собирают кучу документов, каждый из которых должен быть завизирован ректором (только он может отпустить преподавателя). Тут надо уточнить, что в иркутском университете административный корпус расположен довольно далеко от остальных, т. е. чтобы оформить подавляющее большинство документов, нужно уйти с рабочего места. Представители ответчика, кажется, без конца путались в своих же документах.

Такой разрыв между документарной и реальной жизнью – важнейшая черта современного российского бытия. «Бумажная» реальность уже не отражает почти ничего. В небольших организациях, таких как, скажем, типичная районная прокуратура, этот разрыв невелик. Если же где-то учат студентов или строят самолеты, оказывается, что жизнь категорически не укладывается в жесткие рамки административных предписаний, установленных российскими ведомствами или унаследованных от СССР. Но и сами эти формальные правила давно непрозрачны даже для их служителей – они многочисленны, противоречивы, и бесконечные отделы кадров, юридические департаменты и бухгалтерии только еще больше запутывают ситуацию, так как и сами давно работают не по закону, а по своим привычным псевдоправилам.

В четверг в суде начнутся прения, и будет, возможно, вынесено решение. Суду предстоит очень сложный выбор. Он может встать на сторону здравого смысла и признать, что увольнение Петрова, как следует из показаний свидетелей, будет обоснованным только в том случае, если с ним уволить практически весь профессорско-преподавательский состав. А может поддержать администрацию вуза, ссылаясь на букву «закона» и наслоения подзаконных актов, созданных непонятно кем и непонятно как.

Преподавателям остается лишь надеяться на то, что свободный график вне времени, проводимого со студентами, являющийся неотъемлемой частью академических свобод во всем мире, останется с нами и дело «Петров против Иркутского госуниверситета» не убьет российское высшее образование на корню. Этот прецедент важен тем, что заставляет задуматься о «регуляторной амнистии» – отмене всех подзаконных регулирующих актов и постепенном создании новых, опирающихся не на доисторические представления о правильном, а на то, как на самом деле устроена жизнь.

Автор – ведущий научный сотрудник Института проблем правоприменения при Европейском университете в Санкт-Петербурге

[Кирилл Титаев]

https://www.vedomosti.ru/opinion/art...stkost-padshim
Статья опубликована в № 4318 от 11.05.2017 под заголовком: Extra Jus: Иерархия угроз

Социолог о том, какой российские граждане хотят видеть уголовную политику государства
11 мая 00:02

Для Ведомостей

Чем меньше обыватель знает, тем больших наказаний он требует
Екатерина Ширинкина / для Ведомостей

Недавнее обсуждение в Совете Федерации реформы уголовной политики вывело дискуссию по этому вопросу на новый уровень. От разговора об абстрактных правовых категориях эксперты и политики переходят к анализу фактов. Кроме фактического положения дел в уголовной юстиции и системе исполнения наказаний необходимо знать представления граждан о том, какой должна быть уголовная политика государства. Но в силу особенностей их формирования учитывать такие представления надо дифференцированно.

Исследовательская группа «Циркон» по заказу Центра стратегических разработок и НИУ ВШЭ провела пилотный опрос по поводу отношения граждан к существующей уголовной политике государства в целом и о возможностях ее реформирования. Это один из первых опросов, который позволяет на конкретном материале говорить об отечественной правовой культуре. Несмотря на пилотный характер и небольшой охват, эти данные дают возможность увидеть несколько значимых закономерностей, часть из которых совпадает с мировыми, а часть показывает российские особенности.

Как и во всем мире, наши граждане очень суровы по отношению к преступникам. Так, половина полагает, что за семейное насилие (побои) нужно наказывать реальным лишением свободы. По данным 2016 г., наказание, связанное с реальным лишением свободы, получают за это преступление менее чем 2% осужденных. Более того, УК разрешал наказывать за такое преступление реальным лишением свободы только на протяжении второй половины 2016 г. Получается, что кодекс и судьи гораздо гуманнее, чем опрошенные граждане. По мошенничеству ситуация схожая: 58% граждан требуют реального срока, но суды в 2016 г. по всем мошенническим составам дали такое наказание только 27% осужденных. Опять граждане выглядят суровыми и жестокими, а государство – гуманным и разумным. Это известное в мире явление. Практически везде и всегда по результатам опросов оказывается, что граждане более жестоки, чем уголовный кодекс, а кодекс более жесток, чем суд.

Эта загадка имеет очень простую отгадку. Как показывают данные, самые суровые граждане – это граждане наименее информированные. Они в среднем реже сталкивались с преступлениями сами, реже обращались в правоохранительные органы. Они чаще затрудняются в ответах на содержательные вопросы. То есть чем дальше человек от этой стороны жизни, тем более жесткую политику он считает желательной. Тут примерно как с каким-нибудь фастфудом. Если человек живет в большом городе, он, возможно, знает, что фастфуд бывает разным и что объявлять это все вредной и опасной едой – странное решение. Если же перед нами респондент, который слышал про фастфуд только по телевизору, причем часто в контексте «Америка», «нездоровая еда» и т. д., он скорее будет требовать чего-нибудь вроде полного запрета. Тот, кто слышит про коррупцию по телевизору, будет требовать реального срока для всех, а тот, у кого, скажем, шурин на днях был под судом из-за того, что пытался откупиться от сотрудника ГИБДД после пересечения двойной сплошной, будет куда осторожнее в своих высказываниях.

Как и везде в мире, средний обыватель в России очень суров, причем чем меньше он знает, тем больших наказаний он требует. Именно поэтому строить политику жестокости наказаний исходя из того, что думает средний человек, нельзя категорически – это политика на основании мнения тех, кто почти ничего не знает. И поэтому же нормальное просвещение по поводу того, как работает система уголовной юстиции и уголовная среда (не романтизация, а просвещение), – это очень важная задача, если мы думаем о развитии общества.

Но есть и еще одна очень важная для России история, на первый взгляд парадоксальная. Те, кто меньше доверяет государству, требуют от него большей жесткости, особенно в том, что касается бытовых преступлений. Среди тех, кто одобряет деятельность президента, 45% считают нужным наказывать за побои реальным лишением свободы, а среди тех, кто не одобряет, – 62%. Одобряющие деятельность правоохранительных органов требуют такого наказания за семейное насилие в 42% случаев, не одобряющие – в 60%. Среди тех, кто считает, что российские законы в целом плохие, гораздо больше сторонников тотальной изоляции (вплоть до тюремного заключения) тех, кто употребляет наркотики, – 44% против 27% в среднем. То есть человек, которого в целом все не устраивает и который считает, что существующая власть в целом плоха, придерживается позиции, что вообще-то государство должно действовать жестче.

Представьте, что у нас с вами есть плохо работающий инструмент – ручная дрель плохо делает дырки в бетонной стене. В бытовой ситуации выход очевиден: нужно взять электрический перфоратор, и дело пойдет лучше. Но когда ситуация далека от обычного человека (как проблемы уголовной юстиции), первый и очевидный выход совершенно другой: нужно интенсивнее использовать нашу дрель. Крутить быстрее. В ситуации дефицита информации решение проблемы всегда будет состоять в экстенсивном расширении чего бы то ни было. Выход – опять же просвещение и отказ от принятия решений с опорой только на общественное мнение.

Значит ли это, что мнение граждан вообще не надо учитывать? Нет, не значит. Очень важной характеристикой правовой культуры страны является иерархия преступлений. Законодатель ни в коем случае не должен ориентироваться на конкретные пожелания людей по срокам и видам наказания, но очень важно иметь в виду то, как соотносится между собой тяжесть преступлений в понимании общества. В приведенном опросе есть один ярчайший пример. С точки зрения граждан мошенничество и побои в семье – это преступления почти одинаковой тяжести. Законодатель же одно фактически декриминализует, а другое объявляет тяжким преступлением (до 10 лет лишения свободы при определенных условиях). Суды также широко применяют лишение свободы для мошенников, но не для виновных в домашнем насилии.

Это отражает один из важнейших трендов – гиперпенализацию (т. е. избыточную тяжесть наказания) для ненасильственных преступлений в России. Например, мошенничество c причинением гражданину ущерба на сумму более 10 000 руб. – такое же тяжкое преступление, как разбой (нападение с применением опасного для жизни и здоровья насилия или угрозы такого насилия). Об этом отсутствии разрыва между насилием и ненасилием давно говорят эксперты, но теперь мы видим, что для граждан эта ситуация также выглядит странной. Именно в таких ситуациях мнение граждан о сравнительной тяжести преступлений может быть важным аргументом при выстраивании уголовной политики. В конце концов, эта политика направлена в первую очередь на защиту интересов граждан. И неплохо бы учитывать, как они выстраивают иерархию угроз, от которых их стоит защищать.

Автор – ведущий научный сотрудник Института проблем правоприменения при Европейском университете в Санкт-Петербурге

[Вадим Волков]

https://www.vedomosti.ru/opinion/art...yatijnoe_pravo
28 апреля 2011 00:19

Ведомости

Extra Jus (за пределами права) – цикл статей о праве и правоприменении в России, совместный проект Европейского университета в Санкт-Петербурге и газеты «Ведомости»

Когда мы говорим о верховенстве права, какое право имеется в виду? Скорее всего по умолчанию предполагаются законы, устанавливаемые государством и применяемые судами. Это действительно так, если формальное право укоренено в обществе и граждане принимают его в расчет при ведении дел или решении конфликтов. Но если в обществе наблюдается правовой плюрализм, т. е. сосуществование или даже конкуренция различных правовых порядков, то реализация верховенства права затруднительна, а сам принцип логически несостоятелен.

В явном виде правовой плюрализм установился в России в 1990-е гг. в связи с распространением так называемых «понятий» в качестве инструмента регулирования гражданских споров и имущественных отношений в рыночном секторе. Тот факт, что «понятия» ассоциируются с тюремной субкультурой, отражает специфику советской истории, а никак не черту, присущую этому правовому порядку как таковому. Действительно, понятия развивались в уголовной среде 1930-х гг., отрицавшей советский строй, его законы, трудовую повинность, и представляли собой независимый от государства способ регулирования отношений. Если есть сообщество, которое не признает государственный строй, то наиболее последовательным выражением этого непризнания, своего рода «суверенитета», становится саморегулирование, т. е. автономный от государства правовой порядок. Он должен включать в себя некоторую совокупность норм, которым обязаны подчиняться члены сообщества; способы решения споров через установление фактов в терминах этого правового порядка; авторитетных судей, чья роль состоит в толковании понятий и их применении к конкретным ситуациям; людей, ответственных за исполнение приговоров; а также механизмы уточнения и изменения норм. Система понятий и институт толкователей, известный как воры в законе, сложились в ГУЛАГе прежде всего как механизм коллективного выживания для тех, кто отрицал советскую систему. И если социалистическая законность, равно как и вся работа пенитенциарной системы, основывалась на писаных законах и документах, то понятийное право было устным и держалось на навыках живого толкования, дававшего безусловное преимущество сообществу блатных и его элите при разрешении споров.

Несмотря на генетическое родство с уголовным миром, «понятия» представляют собой не более чем разновидность обычного права, апеллирующего к естественным понятиям справедливости и обыденной рациональности, но подкрепленного навыками и авторитетом судьи, власть которого признается сообществом (в этом смысле «коронация», дающая вору статус «в законе», аналогична выборам верховного судьи). Именно гибкость «понятий» как обычного права в сочетании с отсутствием избыточных процессуальных норм позволяла адаптировать их сначала к советской теневой экономике 1980-х, а потом, когда рухнуло государство вместе со всей системой социалистической законности, и к рыночным отношениям 1990-х. В условиях слабости государства, дефицита законов, неэффективной судебной системы, но при колоссальном спросе на регулирование понятийный правовой порядок стремительно укоренился в новой рыночной экономике.

Вместе с укреплением государства в 2000-е гг. активизировалась судебная система, а рост законодательной активности легислатур повысил плотность формального законодательства. Правовой плюрализм стал более выраженным: дилемма «по понятиям или по закону?» стала рутинным элементом деловых переговоров. Но чаще отношения выстраивались по понятиям, а формальное право и государственная судебная система становились лишь удобным способом легитимации понятийного порядка – вспомним печальную судьбу закона «О несостоятельности (банкротстве)» образца 1998 г. Воры в законе ненадолго пережили социалистическое государство, которое их породило, но понятийное право осталось, и роль судей могут теперь играть любые лица, наделенные неформальной властью и возможностью обеспечивать исполнение решений, – это могут быть как действующие госслужащие, так и неформальные «решальщики», имеющие возможность конвертировать понятийные договоренности в букву судебных решений.

Должно ли государственное правосудие бороться с понятийным правом, учитывать его или вобрать в себя наиболее важные его элементы? Или, может быть, понятийное право должно получить формальное признание и дальнейшее развитие, раз уж люди продолжают решать вопросы, руководствуясь «понятиями»?

Когда обычное право упорядочивается с помощью систематизации прецедентов, роль судей профессионализируется, и такое право признается государством, возникает то, что известно как общее право, common law. Оно обходится без кодексов и отводит тексту закона подчиненную роль по сравнению с решениями судьи. Из-за гибкости и возможности учитывать действительные условия хозяйственной деятельности оно стало чрезвычайно востребованным: благодаря глобальной сети офшорных юрисдикций Англия превратила судебные услуги в одну из основных статей экспорта. Инкорпорируясь на BVI или Кайманах, бизнесмены пишут акционерные соглашения («понятийки») из расчета, что «разводить» их будет Лондонский суд. Одна из причин массовой перерегистрации российского бизнеса через офшоры в 2000-е была в том, что российские суды не принимали акционерные соглашения, написанные в свободной форме (т. е. по «понятиям»), равно как и в том, что конфликты акционеров часто решались с помощью уголовных дел. В результате внесения поправок в ряд законов в 2008–2009 гг. акционерные соглашения были признаны в российской правовой системе, но это были весьма ограниченные меры, которые пока не привели к существенному изменению практики регулирования. Сталкиваясь с международной конкуренцией, российская арбитражная система будет вынуждена все дальше уходить от традиционного советского легализма в сторону учета действительных правовых установок участников рынка.

В дилемме «понятия или законы», в противоречиях между ними скрыты и более важные проблемы развития России. Там, где есть понятийный правовой порядок, есть и неформализованные права собственности, т. е. правомочия по распоряжению экономическими активами, которые по тем или иным причинам не оформлены юридически, но реализуемы в силу доступа к политическим ресурсам. Воспроизводство или изменение понятийного контроля над активами зависит от стабильности правящей коалиции. При ее изменении с неизбежностью происходит перераспределение прав, как это имело место в результате смены правительства Москвы. Соответственно, юридическое признание и защита законом прав собственности, которые были до сих пор легитимированы только понятийным правом, есть важнейшее условие возникновения консенсуса за смену политического режима. Юридическое признание всевозможных понятийных соглашений помогает избежать разрушительных последствий такой смены, поскольку источником защиты прав в этом случае становится не мутный договор предшественника с преемником, а формализованные права, подкрепленные авторитетом судебной власти как независимой стороны.

[Арина Дмитриева]

https://www.vedomosti.ru/opinion/art...dlya_interneta
Extra Jus (за пределами права) – цикл статей о праве и правоприменении в России, совместный проект Европейского университета в Санкт-Петербурге и газеты «Ведомости»
21 апреля 2011 00:04

Ведомости

Регулирование авторских прав в интернете – очень острый вопрос. С одной стороны, все согласны, что свободный и открытый доступ к информации является важнейшим условием развития общества в современном мире. С другой – и с этим тоже не поспоришь – авторские права в интернете нарушают если не все поголовно, то регулярно и повсеместно. Регулирование авторских и смежных прав за последние полтора десятилетия должно было бы измениться столь же радикально, сколь и вся сфера производства и передачи текста, изображения, звука. Но этого не произошло, мы продолжаем жить в начале XXI в. по законам, адекватным технологии середины XX в.

Если раньше правообладатели могли получать доходы от создания и продажи материальных копий, а копирайт был направлен на защиту интересов предпринимателей, купивших право на создание копий, от посягательств других, то с развитием интернета пользователи получили возможность практически неограниченно обмениваться друг с другом информацией без посредников. Как следствие, возникает вопрос о том, кто должен нести ответственность за нарушение авторских прав.

Самый очевидный ответ – те, кто нарушает авторские права, и должны отвечать, т. е. пользователи. Правообладатели регулярно выдвигают предложения об усилении административной и уголовной ответственности пользователей за нарушение авторских и смежных прав. Интернет-провайдер при этом не несет ответственности за размещаемый пользователями контент, но должен сообщать правоохранительным органам данные о пользователе.

Реализация этого варианта затруднена и малоэффективна. Во-первых, провайдер далеко не всегда владеет информацией о пользователе, а следовательно, неизбежен произвольный характер правоприменения. Кроме того, усиление ответственности пользователей может приводить к обратному эффекту, как, например, это произошло во Франции после принятия закона HADOPI, где пользователи перестали относиться к скачиванию из интернета как к аморальному действию.

Поскольку моральные установки являются более сильными детерминантами поведения, чем формальные санкции, то необходимо научиться их использовать. Исследование, проведенное Институтом проблем правоприменения, показало, что пользователи не являются принципиальными нарушителями авторских прав, которые стремятся получить как можно больше контента даром. Скорее истинной причиной широкого оборота нелегального контента в России являются слишком высокие цены на легальные продукты, обилие среди них некачественных продуктов, за которые не хочется платить, плохое развитие интернет-инфраструктуры, платежных систем.

С другой стороны, успех стремительно развивающихся в последнее время пользовательских сервисов, предоставляющих легкий и моментальный доступ к легальному контенту, свидетельствует о том, что интересы правообладателей и пользователей можно совместить при помощи новых бизнес-моделей. Во-первых, на легальных ресурсах пользователь получает удобный доступ к контенту заранее известного качества. Во-вторых, правообладатели обретают возможность получить вознаграждение за размещенные в сети произведения. Интернет при таком развитии событий перестает быть угрозой, а становится еще одним медиаканалом – наряду с ТВ, радио и печатными книгами.

Правообладателями предлагается и другой вариант регулирования авторских прав: возложение полной ответственности за нарушение авторских прав на посредников – интернет-платформы. Пользователи анонимны, и, даже если их удается обнаружить, получить с них компенсацию вреда сложно. Интернет-платформы, напротив, легко идентифицировать, к ним легко применить санкции. Именно поэтому поставщики интернет-услуг, хотя по сути и не совершают виновных действий, становятся объектами судебных исков. Претензии правообладателей сводятся к двум тезисам: либо обеспечьте проверку всех пользовательских материалов на легальность, либо платите компенсацию за то, что на вашем ресурсе появляется нелегальный контент. У этого требования, на первый взгляд оправданного, существуют долгосрочные негативные эффекты. Чтобы снизить риски судебного преследования, интернет-платформы будут вынуждены инвестировать огромные ресурсы в технологии контроля. Проверка всего пользовательского контента потребует отвлечения столь масштабных ресурсов, что может радикально затормозить развитие серьезных интернет-сервисов и привести к снижению темпов роста российской интернет-экономики.

Компромиссным является выбор третьего варианта – закрепление ограниченной ответственности интернет-платформ за действия пользователей. При этом варианте интернет-платформы освобождаются от ответственности за нарушение авторских прав при определенных условиях. Например, такими условиями могут быть требования, чтобы провайдер не выбирал контент и получателей самостоятельно и существовала процедура, позволяющая восстановить нарушенное право правообладателя.

Введение этих условий также будет влиять на поведение и уровень компетентности пользователей, поскольку они будут получать представления о том, какие их действия в сети являются легальными, а какие нет. По этому пути пошли США, которые в 1998 г. ввели Digital Millennium Copyright Act, и Европейский союз, утвердивший в 2001 г. E-Commerce Directive. Даже эти условия, как и почти десятилетняя практика регулирования, не являются совершенными и требуют дальнейшего пересмотра авторских и смежных прав, однако они являются на данный момент наиболее проработанными и обоснованными.

В каждой стране вопросы распределения ответственности за нарушение авторских прав решаются в той пропорции, на которую данное общество согласно. Установление того, что интернет-провайдер (платформа) не несет ответственности за технические операции, совершаемые с данными, и ограничение ответственности за неправомерные действия пользователей представляются оптимальными мерами, позволяющими обеспечить развитие интернет-экономики и повысить уровень защиты авторских прав.