*4381. Мои Дигесты

[Юстиниан]

КНИГА ДЕСЯТАЯ.
529

9. Африкан в 7-й книге «Вопросов». Если после того, как сособ-ственник был осужден на выплату полной стоимости по иску, касающемуся пекулия на общего раба, у его компаньона пропало имущество, относящееся к пекулию, тогда будет дан производный иск о разделе общего имущества для возмещения части денег; иначе было бы несправедливо возлагать на компаньона, принимающего иск, всю тяжесть потери, тогда как риск, связанный с имуществом в пекулии, должен ложиться на обоих компаньонов. Ведь тот, кто взял на себя защиту раба по поручению его господина, также вернет все, что он уплатил по доброй воле, даже если пекулий впоследствии был потерян. Так будет, только если ни одна из сторон не виновна; потому что считается, что когда господин, которому предъявлен иск по пекулию, готов выдать имущество в пекулии истцу, то его нужно выслушать, если, конечно, он это сделал без злого умысла и обмана.

10. Павел в 23-й книге «Комментариев к эдикту». Опять же, хотя иск по Аквилиеву закону не относится к наследнику, но если покойный причинил ущерб общей собственности, на основании которого возможен иск по Аквилиеву закону, тогда его наследник должен взять на себя ответственность по этому иску.

1. Если у нас есть только право пользования, которое нельзя ни продать, ни передать, давайте рассмотрим, каким образом можно провести раздел в иске о разделе общего имущества. Однако претор вмешается и исправит дело так, что если бы судья присудил право пользования одному, то казалось бы, что другой, которому достались деньги, пользуется этим правом, ибо он сделал больше, чем тот, который, по-видимому, извлекает из этого доход, так как он сделал это по необходимости.

2. В иске о разделе общего имущества судья должен будет оценить имущество по его истинной стоимости, и также должно быть дано обеспечение относительно эвикции вещи.

11. Гай в 7-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Наконец, мы должны вспомнить, что если после уничтожения общего имущества тот, кому нужно выплатить что-то из общего имущества, хочет на этом основании предъявить иск, то дается производный иск по разделу общего имущества; если истец израсходовал часть общего имущества или если его компаньон один кажился на общем имуществе, например присвоил себе труды раба или его жалованье, то такой иск относится ко всем этим случаям.

12. Ульпиан в 71-й книге «Комментариев к эдикту». Если дом или стена являются общими и нуждаются в переделке или в сносе или же нужно что-то в них вставить, тогда должен быть иск о разделеКНИГА ДЕСЯТАЯ 531

общего имущества 'или мы решаем на основании интердикта uti possidetis>26.

13. Он же в 75-й книге «Комментариев к эдикту». В иск о разделе общего имущества входят все вещи, разве что с общего согласия специально исключено что-либо.

14. Павел в 3-й книге «Комментариев к Плавцию». Под этот иск подпадают действия, которые были совершены или должны были быть совершены от общего имени тем, кто сознавал, что у него есть компаньон.

1. Я сделал расходы, считая земельный участок своей собственностью; если бы часть земельного участка была предметом виндикационного иска, то я бы мог удержать (сумму) с помощью эксцепции о злом умысле; но необходимо рассмотреть, могу ли я удержать (сумму) по справедливости самого судебного дела, если против меня предъявлен иск о разделе общего имущества. Я считаю, что также смогу, так как иск о разделе общего имущества - это иск о добросовестности; но это только в том случае, если иск предъявляется против меня. Однако, если я буду отчуждать свою часть, не будет никакого основания для удержания мной (суммы). Нужно рассмотреть, может ли человек, купивший у меня имущество, удержать эту (сумму); потому что, конечно, если бы он потерял часть в виндикаци-онном иске, то здесь мог бы удержать ее, чтобы покрыть сделанные мной расходы так же, как мог и я; а лучшее мнение заключается в том, что в рассматриваемом иске расходы также удерживаются. Поскольку это так, то совершенно справедливо будет сказать, что я должен получить производный иск против моего компаньона по поводу расходов, даже если общая собственность продолжает существовать. Ведь совсем иначе дело обстоит, когда я потратил деньги, как если бы они были моими собственными, тогда как в действительности они были чужими или общими; потому что в случае, когда я потратил деньги, как свои собственные, у меня есть только право удержания, потому что я не намеревался связать кого-либо с собой обязательством. Но если я считал, что вещь принадлежит Тицию, тогда как в действительности она принадлежит Мевию, или я считал, что обладаю ей вместе с кем-то другим, но не истинным сособственником, тогда я предъявляю иск, чтобы связать кого-либо с собой обязательством; тогда в данном иске нужно поступать так же, как когда мне дается иск о ведении чужих дел против лица, чьими делами я распоряжался, считая их принадлежащими кому-то другому. Итак, если я буду отчуждать землю, поскольку у меня были основания добиться иска, то мне нужно дать иск о ведении чужих дел, как об этом пишет

26 Согласно А Пернисе, интерполяция Юстиниана Название иска дается по первой фразе преторского интердикта о защите владения, которая дословно означает «Как ты владеешь » (примеч ред)

КНИГА ДЕСЯТАЯ.
533

Юлиан.

2. 'Если было соглашение о том, что раздел вообще не должен производиться, то представляется совершенно ясным, что такой договор не имеет никакой силы; если же соглашение касалось (непроизводства раздела) в течение определенного времени и это идет на пользу качеству самой вещи, то соглашение действитель-но>27.

3. Если между участниками товарищества обусловлено, что в течение определенного времени товарищество не подлежит разделу, то, несомненно, лицу, связанному таким соглашением, не разрешается совершать продажи; поэтому если покупатель предъявит иск о разделе общего имущества, то он устраняется тем же возражением, что и его праводатель.

4. Если участник товарищества по соглашению обязуется не требовать своей части, то в силу этого товарищество прекращается.

15. Он же в 5-й книге «Комментариев к Плавцию». Если сособст-венник вызван в суд и осужден за общего раба, то он может предъявить иск о разделе общего имущества даже до того, как заплатит; потому что, если ноксальный иск предъявлен против одного сособст-венника, тот может немедленно предъявить против своего компаньона иск об уплате его части, хотя и должно быть дано обеспечение, с тем чтобы он вернул деньги, если не выдаст раба.

16. Он же в 6-й книге «Комментариев к Плавцию». Когда сособ-ственники делят общее имущество, обычно даются обеспечения, касающиеся долгов, с которыми связано выполнение определенных условий.

17. Модестин в 9-й книге «Правил». Если имеющий сонаследников выкупит у кредитора земельный участок, заложенный его завещателем, то другие сонаследники не должны предъявлять против него иск о разделе общего имущества.

18. Яволен во 2-й книге «Писем». Третейский судья не может обременить имение, входящее в наследство, сервитутом, связанным с участком, не входящим в наследство, так как власть судьи не простирается за пределы полномочий этого иска.

19. Павел в 6-й книге «Комментариев к Сабину». Дерево, выросшее на границе, а также камень, который лежит на обоих участках, принадлежит, пока эти предметы соприкасаются с землей, обоим (собственникам) в пределах границ каждого, и на них не распространяется иск о разделе общего имущества; но когда камень вынут или дерево выкопано или срублено, то эти предметы становятся нераздельным общим имуществом и являются предметом иска о разделе общего имущества; так как то, что раньше имело определенные границы'», их утратило. Поэтому если сплавлены два куска (металла)

11Согласно С Риккобоно, интерполяция Юстиниана (примеч. ред) 2* Входило в границы участка каждого из соседейКНИГА ДЕСЯТАЯ535

двух собственников, то весь слиток является общим, хотя бы что-либо из прежнего сохранилось в отдельности; также при отделении от почвы дерева и камня право собственности соединяется.

1. Третейский судья не может быть назначен для вынесения решения о разделе площадки перед домами, которая является общей для двух зданий, без согласия обоих собственников, так как тот, кто принужден просить о (выделении ему части) площадки, нередко был бы вынужден, не имея другого входа, внести цену всех зданий.

2. Если у нас есть право на дорогу через то же самое место и на нее были издержаны средства, то, как более сурово считает Помпоний, мы можем иметь иск о разделе общего имущества или иск из товарищества. Ведь как можно понять общность права, которым мы пользуемся раздельно? Скорее у нас должен быть иск о ведении чужих дел.

3. Судья по делу о разделе общего имущества, а также о разделе наследства, разбирая дело о находящемся в бегах рабе, должен распорядиться, чтобы те, судьей которых он был назначен, предложили провести оценку раба, и затем присудить раба тому, кто даст наивысшую цену, чтобы на основании сенатусконсульта не подвергнуться опасности наложения штрафа по Фабиеву закону.

4. Лабеон говорит, что водный путь не входит в иск о разделе общего имущества, так как он либо относится к самому земельному участку и тем самым не проходит по иску, либо он не связан с земельным участком, но разделен по длине или количеству времени. Но иногда могут быть права, не связанные с землей и не разделенные по длине или количеству времени, как, например, когда их обладатель оставил нескольких наследников. Когда такое случается, целесообразно разбирать эти права третейским судом о разделе наследства; Помпоний считает, что это относится скорее к разделу общего имущества, чем к разделу наследства. Поэтому в случаях такого рода можно также использовать иск о разделе общего имущества, с тем чтобы вышеупомянутые права делились в соответствии или с длиной, или с количеством времени.

20. Помпоний в 13-й книге «Комментариев к Сабину». Если тот, вместе с кем ты имеешь общий земельный участок, не смог ответить на обвинение в деликте, из-за чего по указанию 'судьи5129 был снесен дом или вырублена роща, то твой ущерб будет тебе компенсирован по иску о разделе общего имущества, потому что этому иску подлежит все, что было потеряно по вине компаньона.

21. Ульпиан в 30-й книге «Комментариев к Сабину». Следует, чтобы при разделе недвижимости судья стремился к наиболее выгодному для всех решению или к тому, что предпочтут тяжущиеся.

22. Помпоний в 33-й книге «Комментариев к Сабину». Если я построил стену как от своего имени, так и от имени соседа, имея намерение взять с него часть расходов или сделать ему подарок, то стена будет общей.

29 О Ленель предполагает здесь интерполяцию Юстиниана (примеч. ред.).

КНИГА ДЕСЯТАЯ537

23. Ульпиан в 32-й книге «Комментариев к эдикту». Если ты с твоим компаньоном договорились поочередно через год собирать урожай и в положенный тебе год компаньон не разрешил тебе собрать урожай, то нужно посмотреть, будет ли здесь иск по найму или иск о разделе общего имущества. Тот же вопрос возникает, когда компаньон, согласившийся поочередно через год собирать урожай, пустил на землю свой скот, в результате чего урожай следующего года, который должен собрать его компаньон, испортился. Я считаю, что к данному случаю больше подходит иск о разделе общего имущества, чем иск по найму (какой же это вид найма, если не установлено никаких платежей?), «или во всяком случае нужно допустить цивильный иск на неопределенную сумму'30.

24. Юлиан в 8-й книге «Дигест». Если общий раб извлек из имущества одного из своих господ прибыль, то она отнюдь не является общей, но тот, из чьего имущества была извлечена прибыль, может вернуть эту сумму по иску о разделе общего имущества; потому что, как это следует по иску доброй совести, каждый сособственник должен иметь первоочередное право на прибыль, извлеченную общим рабом из его имущества.

1. Когда я захотел предъявить против тебя иск о разделе общего имущества, ты передал свою часть Тицию для того, чтобы изменить характер иска. Я могу предъявить против тебя преторский иск, так как ты сделал так, чтобы помешать мне предъявить против тебя иск о разделе общего имущества.

25. Он же в 12-й книге «Дигест». Если у Стиха, моего и твоего общего раба, есть викарий Памфил, стоящий 10 золотых, а, когда против меня будет предъявлен иск о пекулии, я заплачу 10 золотых, то, даже если Памфил после этого умрет, ты должен будешь уплатить мне 5 тысяч31 по иску о разделе общего имущества или по иску из товарищества, так как я избавил тебя от долга. У меня еще больше оснований (сделать это), если Стих после смерти Памфила приобрел себе другого викария.

26. Алфен Вар во 2-й книге «Дигест». Общий раб двух господ, когда был у одного из них, сломал себе голень во время работы; встал вопрос, какой иск может предъявить второй господин против того, у кого был раб? Я ответил, что, если общей собственности был нанесен ущерб скорее по его вине, чем по случайности, тогда возмещения можно добиваться через третейского судью, назначенного для раздела общего имущества.

30 Согласно А Пернисе, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

31 Имеется в виду, вероятно, пять золотых монет, т.е. причитающаяся половина стоимости Памфила (примеч. ред.).

КНИГА ДЕСЯТАЯ539

27. Павел в 3-й книге «Извлечений из дигест Алфена». Один из членов товарищества не может по праву подвергать общего раба допросу под пыткой, если это не производится для общего дела.

28. Папиниан в 7-й книге «Вопросов». Сабин говорит, что в отношении общего имущества ни один из собственников вопреки воле другого не может правомерно делать что-либо. Отсюда ясно, что имеется право воспрещения: ибо установлено, что при равных условиях запрещающий занимает лучшее положение. Хотя в отношении общего имущества один из участников может запрещать другому что-либо делать, однако он не может принуждать, чтобы тот уничтожил уже сделанное, если он ранее мог воспретить, но не воспретил; поэтому он может путем иска о разделе общего имущества требовать возмещения ущерба. Если же он дал согласие на действия другого, то он не имеет иска об ущербе. Если один из собственников сделал что-либо в отсутствие другого собственника к ущербу для последнего, то сделавший может быть принужден уничтожить сделанное им.

29. Павел во 2-й книге «Вопросов». Некто думал, что имение принадлежит ему вместе с Мевием, а (в действительности) имение принадлежит ему вместе с Тицием; и он произвел (на имение) расходы; правильно указывается, что ему достаточно осуществить иск о разделе общего имущества, ибо такое положение имеется тогда, когда я знаю, что вещь является общей, но не знаю, кто является моим товарищем: ведь я не веду дел моего товарища, но охраняю мою вещь, и иск возникает скорее из вещи, на которую произведены расходы, чем из личности товарища. Мы утверждаем, что по этому иску и несовершеннолетний присуждается к возмещению издержек по распоряжению судьи.

1. Помпоний писал, что любой из сособственни-ков может требовать судьи, но даже если один из сособственников будет молчать, ему может быть по справедливости предъявлен иск о разделе общего имущества.

30. Сцевола в 1-й книге «Ответов». Можно правильно предъявить иск о разделе общего имущества, если ни один (из участников) или только один из них не владеет имением.

31. Павел в 15-й книге «Ответов». Два раба, которые по приказу претора были выделены из отцовского наследства для услужения мальчикам-сиротам, по-видимому, не являются отделенными, но остаются в общей собственности всех.
Титул IV. (Об иске) о предъявлении

1. Ульпиан в 24-й книге «Комментариев к эдикту». Этот иск весьма необходим; сила его в том, что он применяется ежедневно, и он введен главным образом для виндикации

КНИГА ДЕСЯТАЯ541

2. Павел в 21-й книге «Комментариев к эдикту». «Предъявление» означает предъявить вещь публично, чтобы тому, кто предъявляет требование, была предоставлена возможность осуществить свое требование.

3. Ульпиан в 24-й книге «Комментариев к эдикту». При этом иске истец должен знать (о вещи) все и сообщить признаки вещи, о которой предъявлен иск

1. Предъявление иска о предъявлении не рассматривается как утверждение предъявляющего иск, что он собственник, и предъявляющий иск не должен доказывать этого, так как существуют многие основания для начала иска о предъявлении

2. Кроме того, по поводу этого иска следует заметить, что упорствующий ответчик может быть осужден в силу данной на суде истцом присяги, причем судья определяет размер суммы, подлежащей уплате*52.

3. Иск же этот является личным и подходит тому, кто собирается затевать тяжбу о вещи путем любого (вида) вещного иска, в том числе Сервиева залогового или ипотечного иска", которые подходят кредиторам.

4. Помпоний же говорит, что иск о предъявлении подходит и тому, кто собирается требовать узуфрукт.

5. Но также следует выслушать и того, кто в интердиктном производстве желает, чтобы вещь была предъявлена.

6. Также если я хочу выбрать раба или любую другую вещь, выбор которой мне был отказан (по завещанию), то понятно, что я могу внести иск о предъявлении, чтобы когда (все вещи) будут предъявлены, я мог истребовать (выбранную вещь).

7. Если кто-либо хочет предъявить ноксальный иск, то ему необходим иск о предъявлении; ибо как быть, если «собственник готов к защите34, но истец»" не может определить (кто из рабов причинил ему ущерб), если (рабы) не присутствуют, «так как он не знает (причинившего вред) раба или не удержал в памяти его имени>36. Не является ли справедливым предъявить ему всех рабов, чтобы он установил, какой раб причинил ущерб? Так должно происходить, если этого требуют обстоятельства дела, чтобы после осмотра рабов указать того, о чьей личной вине подается иск.

8. Если кто-либо кроме наследника хочет, чтобы ему были предъявлены таблички с завещанием, или приложения (к завещанию), или что-либо еще, касающееся завещания, то следует сказать, что (в этом случае) не стоит давать ход иску (о предъявлении), «так как вполне достаточно интердиктов, относящихся к этому делу>37. Так (считает) и Помпоний.

9. «Надо знать,

32 Согласно А Фаберу, интерполяция Юстиниана (примеч ред)

33 Виды исков со стороны кредитора, которому должник предоставил некую вещь в залог, против третьего пица, держащего эту вещь

34 Не удовлетворяет требования истца о выдаче раба

35 Согласно Ж Наберу, интерполяция Юстиниана (примеч ред)

36 Согласно Ж Наберу, интерполяция Юстиниана (примеч ред)

37 Согласно О Граденвитцу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред)

КНИГА ДЕСЯТАЯ 543

что не только упомянутым нами лицам принадлежит иск о предъявлении, но и тому, кто имеет интерес в предъявлении. Судья должен выяснить суммарным образом, имеет ли (данное лицо) интерес, а не вопрос о принадлежности ему вещи, - и либо приказать предъявить, либо отказать, если нет никакого интереса»38.

10. Больше того, как говорит Юлиан: если я не имею (еще) виндикационного иска, то тем временем я могу предъявить иск о предъявлении, так как имею интерес в предъявлении; например, если мне в силу легата предоставлен раб по выбору Тиция, я предъявляю иск о предъявлении, так как я заинтересован в предъявлении для того, чтобы Тиций мог произвести выбор, и (затем) я предъявляю виндикационный иск, хотя я и не мог произвести выбор при предъявлении.

11. Если против меня подан иск о предъявлении, то я, поскольку выступаю ответчиком по иску о предъявлении, сам не могу предъявлять иск о предъявлении39, несмотря на то, что, очевидно, мне это важно, так как я обязан возвратить (вещь)40. Но этого недостаточно (для предъявления такого иска), а иначе и тот, кто действует со злым умыслом, мог бы, хотя он и не владеет, предъявлять иск о предъявлении, несмотря на то что он не собирается (затем) предъявлять ни виндикационный, ни интердикт-ный иск, да и вор или грабитель мог бы предъявить его, что уж совсем никуда не годится. Так что по не лишенному изящества определению Нерация, судья (при рассмотрении иска) о предъявлении расследует (обстоятельства дела) только на предмет того, насколько (у истца) законные и весомые основания (иска)41, по которым он желает, чтобы (вещь) была ему предъявлена.

12. Помпоний пишет, что несколько лиц могут правильно заявить иск о предъявлении одного человека (раба), если человек принадлежит первому, а второму принадлежит на него узуфрукт, третий предъявляет требование о владении, четвертый утверждает, что этот человек дан ему в залог; всем принадлежит иск о предъявлении, так как все заинтересованы в предъявлении этого человека.

13. Там же он прибавляет, что судья, которому поручено решение по этому иску, должен учесть также и эксцепции, заявленные владельцем вещи, и если по какой-либо из них он убедительно опровергает (доводы) истца, то иск (о предъявлении) должен быть отклонен от владельца; если же (эксцепция) не очевидна или заключает в себе вопросы, выходящие за рамки (этого иска), то

зй Согласно А. Пернисе, интерполяция Юстиниана (примеч. ред).

39 Против третьего лица, держателя вещи, так как не я претендую на право собственности, а истец по предъявленному мне иску.

411 То есть рискую быть присужденным к штрафу по arbitrium de restituendo в случае, если я не смогу представить вещи.

41 То есть собирается ли он затем подавать иск о виндикации или т.п.

ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ДЕСЯТАЯ 545

следует передать ее на рассмотрение основного суда42, постановив предъявить вещь. С некоторыми же видами эксцепций тот, кто рассматривает иск о предъявлении, должен в любом случае разбираться сам, как-то: эксцепций о добавочном соглашении, о злом умысле, о клятве и о предыдущем судебном решении.

14. Иногда к предъявлению приводят требования справедливости: хотя лицо не может предъявить иск о предъявлении, ему дается иск по факту содеянного; это разбирает Юлиан. Он говорит, что раб моей жены вел мои счета и эти счета находятся в твоем владении; я требую их предъявления. Юлиан говорит, что если эти счета написаны на моей бумаге, то этот иск имеет место, так как я могу их виндицировать. Но если бумага не была моей и, следовательно, я не могу ее виндицировать, то я не могу и предъявлять требования о предъявлении; таким образом, мне ¦принадлежит»43 иск по факту содеянного.

15. Нужно знать, что этот иск может быть предъявлен к владельцу: не только к тому, кто владеет цивильным образом44, но и к тем, кто владеет естественным образом; например, признано, что кредитор, который принял вещь в качестве залога, отвечает по иску о предъявлении,

4. Помпоний в 6-й книге «Комментариев к Сабину», ибо может быть предъявлен иск и к тому, у кого вещь находится на хранении или кому она дана в ссуду или внаем.

5. Ульпиан в 24-й книге «Комментариев к эдикту». Цельс пишет: если кто-либо нанялся вывезти товары и сложил эти товары на складе, то против нанявшегося может быть предъявлен иск о предъявлении; также если после смерти нанявшегося остался наследник, то следует предъявить иск наследнику; но если нет наследника, то хозяину склада; ибо, сказал Цельс, если никто не владеет (товаром), то ясно, что хозяин склада является или владельцем, или во всяком случае тем, кто может предъявить. Он же говорит: каким же образом владеет тот, кто нанялся вывезти товары? Не потому ли, что он имеет залоговое право?45<Этот случай показывает, что те, которые имеют возможность предъявить, отвечают по иску о предъявлении*46.

1. А Юлиан пишет, что по иску о предъявлении отвечает тот, кто осуществляет владение ради надзора за вещами или отказами, и даже тот, кто держит вещь от имени узуфруктуария, хотя он-то уж не владеет (вещью). На этом основании Юлиан спрашивает, насколько они обязаны предъявить (вещь)? И он говорит насчет первого, что он имеет во владении (имущество) как управляющий, а второй, с кем ведется

42Directum iudicium, т.е. суда по иску о виндикации и т.п., который должен последовать после иска о предъявлении

43 Согласно П. Крюгеру, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

44 На основании ius civile.

45Pignus tenet - букв, «держит залог».

46 Согласно И.С Перетерскому, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

18 — 7136КНИГА ДЕСЯТАЯ547

тяжба, - (лишь) пользуется и извлекает доходы.

2. Тот же Юлиан пишет, что покупатель, не восстановивший вырытого и вырубленного (на купленном участке)47, будет отвечать по иску о предъявлении в том размере, о котором я присягну на судебном засвидетельствовании спора, но он тут же добавляет, что это (относится к тому случаю), когда покупатель владеет или с умыслом перестал владеть.

3. Также Цельс пишет, что если ты свез на мое поле навоз, то ты можешь, чтобы вывезти его, добиваться (его выдачи) посредством иска о предъявлении, но только (с тем условием) чтобы ты вывез его весь (сразу), а иначе не можешь.

4. Но если и лодка была силой течения реки унесена на чужой участок, то можно предъявить (хозяину участка) иск о предъявлении, пишет Нераций. По этому поводу Нераций ставит вопрос: должен ли хозяин участка дать гарантии только на случай возможного (будущего) ущерба, или же на нем лежит ответственность и за уже возникший ущерб48? - и говорит, что нужно возместить и возникший ущерб.

5. Но если вследствие падения (постройки) что-либо упало на твой участок или на твои постройки, то ты будешь отвечать по иску о предъявлении, даже если ты и не владеешь ими.

6. Если лицо не имеет возможности предъявить, хотя бы оно владело, то это лицо не отвечает по иску о предъявлении, например если раб в бегах; это лицо обязано только предоставить обеспечение в том, что оно предъявит в случае, если раб поступит в его власть. Но если раб и не является беглым, но ты разрешил ему находиться там, где он желает, то следует сказать то же: или ты отправил его в путешествие, или он работает в твоих имениях, (в этих случаях) к тебе может быть предъявлено требование лишь об обеспечении.

6. Павел в 14-й книге «Комментариев к Сабину». Драгоценный камень, вставленный в оправу из чужого золота, или украшение, приделанное к подсвечнику, не могут быть виндицированы, но в целях их отделения может быть предъявлен иск о предъявлении; иначе, если бревно вошло в состав (чужого) строения, об этом бревне не может быть предъявлен и иск о предъявлении, так как закон XII таблиц запретил разрушать (чужое строение); но на основании этого закона может быть предъявлен иск о двойной стоимости вошедшего в состав чужого строения бревна.

7. Улъпиан в 24-й книге «Комментариев к эдикту». Мы признаем, что слово «бревно» в законе XII таблиц относится ко всякому материалу, как это правильно признается некоторыми.

1. Но если ты приделаешь мое колесо к (твоей) повозке, то ты являешься ответ-

47 Видимо, речь идет об акте emptio-venditio с правом «обратной покупки», выкупа.

48 В первом случае речь идет о cautio damni futuri, т.е. хозяин участка несет ответственность за ущерб, возникший после предоставления гарантийной стипуляции, во втором (cautio damni praeteriti) - за ущерб, возникший уже во время разбирательства по иску о предъявлении.

18*КНИГА ДЕСЯТАЯ 549

чиком по иску о предъявлении - так пишет Помпоний, - хотя ты не являешься владельцем по цивильному праву.

2. Так же, если ты используешь для твоего шкафа или корабля мою доску, или приделаешь мою ручку к твоему кубку, или приделаешь к твоей чаше мои украшения, или воткешь (мою) пурпуровую нить в (твою) одежду, или присоединишь к (моей) статуе руку (от твоей статуи).

3. Граждане муниципии49 могут быть ответчиками по иску о предъявлении, так как они обладают возможностью предъявить: ибо известно, что они могут и владеть, и приобретать по давности; то же следует сказать о коллегиях и прочих союзах.

4. Если кто-либо во время судебного засвидетельствования спора не является владельцем, но потом, до вынесения решения, стал владельцем, то мы считаем, что следует присудить его к предъявлению, если он не предъявит (сам).

5. Если кто-либо владел во время вступления его в процесс, а затем перестал быть владельцем без злого умысла, то следует освободить его от ответственности, хотя, как говорит Помпоний, ему должно быть вменено то обстоятельство, что он не возвратил сразу, но довел тяжбу с собой до судебного засвидетельствования спора.

6. Он же пишет, что если кто-либо владел (вещью) во время судебного засвидетельствования спора, потом перестал владеть, а затем снова начал владеть или на том же основании, или на другом, то его следует присудить (к предъявлению), если он сам не выдаст (вещь).

7. Здесь же Помпоний присовокупляет, что в интересах того, кто предъявил иск о предъявлении (вещи), может быть, чтобы она была представлена дважды - во время судебного засвидетельствования спора и во время вынесения приговора; так считает и Лабеон.

8. Юлиан в 9-й книге «Дигест». Если иск о предъявлении возбуждается против того, кто никогда не владел (спорной вещью) и никогда со злым умыслом не отказывался от владения, и когда он умер, его наследник стал владеть вещью, то его (наследника) следует принуждать к предъявлению. Ведь если я требую (по суду) участок или раба и наследник вступает в наследство при тех же обстоятельствах, то он принуждается к предъявлению.

9. Ульпиан в 24-й книге «Комментариев к эдикту». Юлиан пишет: если кто-либо убил человека (раба), который находился в его владении, или передал владение этим человеком другому лицу, или так испортил вещь, что ее более не существует, то он является ответственным по иску о предъявлении, так как он не является владельцем вследствие своих умышленных действий; поэтому если он разольет или испортит вино, или оливковое масло, или что-либо другое, то он отвечает по иску о предъявлении.

1. Желуди с твоего дерева упали на мой участок, и я, согнав скот, скормил их ему - по какому иску я

' Имеется в виду совокупность граждан, т.е. сама муниципия

КНИГА ДЕСЯТАЯ551

должен отвечать? Помпоний пишет, что если я согнал скот с дурным умыслом, чтобы он пожрал желуди, то - по иску о предъявлении, ведь если желуди остались целы, но ты не позволил мне собрать их с (твоего участка)50, то отвечаешь по иску о предъявлении, так же как и если бы кто-нибудь не позволял мне вынести мой строевой лес, который был заброшен на его участок. И мы согласны с мнением Помпония, что тут не важно, целы ли желуди или съедены. Но если они целы, то я могу пользоваться интердиктом о сборе желудей, (который гласит о том), что мне должна быть предоставлена возможность каждый третий день собирать желуди, (упавшие с моего дерева на твой участок).

2. Если кто-либо сделает так, чтобы вещь перешла во владение другого, то он считается со злым умыслом отказавшимся от владения, 'если только сделал это для обмана*51.

3. Но если кто-либо предъявил вещь испорченной, то, как говорит Сабин, он отвечает по иску о предъявлении. Однако это действительно, если только вещь умышленно приведена им в иной вид, например если из кубка сделан слиток; так что, даже если он и предъявит слиток, все равно будет отвечать по иску о предъявлении, ведь изменение формы часто ведет к уничтожению сущности вещи.

4. Марцелл пишет, что если тебе по легату отказаны под условием 10 монет, а мне узуфрукт на эти 10 (монет) безусловно, а потом, когда выполнение условия еще было возможно, наследник, не потребовав обеспечения, отдал 10 (монет) мне, как узуфруктуарию, то он отвечает по иску о предъявлении, поскольку он сделал это, как бы со злым умыслом отказавшись от владения, а умысел был в том, что он не потрудился заручиться обеспечением от узуфруктуария <к добился того, что легат твой пропал, так как ты уже не можешь истребовать деньги*52. Только в том случае может иметь место иск о предъявлении, если при легате было поставлено условие. Однако ты мог и позаботится о получении (от наследника) стипуляции насчет (должного исполнения) легата53, и если (ты об этом) позаботился, то у тебя не будет надобности в иске о предъявлении. Если же наследник не потребовал от фруктуария достаточного (обеспечения) по незнанию (условий) твоего легата, то, как говорит Марцелл, иск о предъявлении теряет силу, так как (с его стороны) нет умысла. Он говорит, что, тем не менее, легатарию следует возбудить против фруктуария иск по факту содеянного.

5. Что же касается этого иска, то «предъявить» здесь значит доставить (вещь) в том же состоянии, в котором она была в момент начала процесса, чтобы тот, кто имеет права на эту вещь, мог бы добиваться ее с по-

50 Неожиданная замена «я» на «ты».

51 Согласно А. Пернисе, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

52 Согласно А. Пернисе, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

53 Имеется в виду cautio legatorum nomine.

КНИГА ДЕСЯТАЯ553

мощью того иска, который он определил, и ни в коем случае не требовал бы испорченной вещи, так как (этот) иск подается не о ее восстановлении (в первоначальном виде), а о ее предъявлении.

6. А значит, если кто-либо вещь, которой он владеет по давности, предъявил после судебного засвидетельствования спора, то это не считается предъявлением, поскольку истец уже лишился своей интенции54, и поэтому (ответчика) не следует освобождать (от ответственности), если только он не готов в повторный день принять интенцию так, чтобы прибыль согласно закону могла быть оценена.

7. Однако поскольку в этом деле для истца устанавливается «кауза» (следующего дела), то Сабин считает, что следует предъявлять и приплод, если какая-либо рабыня была беременна или зачала позднее; это мнение одобряет и Помпоний.

8. Кроме того, и выгоды, если какие были упущены из-за того, что (ответчиком) не было предъявлено или было предъявлено слишком поздно, должны быть оценены судьей, и поэтому Нераций говорит, что должна быть оценена выгода истца - не сколько стоит вещь, а какая от нее выгода, говорит он, и такая выгода иногда стоит меньшего, чем сама вещь.

10. Павел в 26-й книге «Комментариев к эдикту». Если выбор (по легату) был дан в положенное время, а судебное разбирательство в это время было отложено, так что (вещь) предъявлена была напрасно, то выгода истца сохраняется, и если эта задержка была не по вине наследника, то наследника следует освободить от ответственности.

11. Ульпиан в 24-й книге «Комментариев к эдикту». Но если наследство было упущено из-за того, что (отказанный) раб не был предъявлен, то в высшей степени справедливо, чтобы в соответствии с обязанностями судьи был оценен ущерб наследству.

1. Посмотрим, в каком месте следует произвести предъявление вещи и кто несет издержки (по доставке вещи). Лабеон говорит, что вещь должна быть предъявлена там, где она находилась во время судебного засвидетельствования спора, причем она должна быть привезена или приведена под ответственность и за счет истца в то место, где производится дело. (Лабеон) говорит, что кормить, одевать и лечить раба должен владелец. А я считаю, что иногда об этом следует позаботится и истцу, если обычно сам раб содержит себя своими трудами или искусством, а теперь он находится в (вынужденной) праздности. Так что если он находится в суде для предъявления, то его должен снабжать хлебным пайком тот, кто потребовал его предъявления, раз уж не в обыкновении владельца его кормить, но если (владелец) обычно кормит его, то он не может отказать и в пайке. Иногда он (ответчик) должен

54 После litis contestatio интенция считается погашенной и теряет силу, и, значит, нельзя второй раз изъявлять ту же интенцию

КНИГА ДЕСЯТАЯ555

предъявлять (раба) в том месте, (где производится дело), за свой счет, например если он сознательно переместил вещь в отдаленное место, чтобы сделать предъявление более затруднительным для истца; ибо в этом случае он должен выдать вещь за свой счет и за свой риск в том месте, где производится дело, чтобы ответчику не пошло на пользу его коварство.

2. Если кто-либо ведет дело о многих вещах и во время судебного засвидетельствования спора вступил во владение всеми ими, то хотя бы он после того и потерял владение некоторыми, то даже если он владеет без злого умысла, его следует присудить, если он не представит те из вещей, которые может представить.

12. Павел в 26-й книге «Комментариев к эдикту». Этому иску есть место и в тех случаях, когда кто-либо хочет вести дело о виндикации свободы.

1. Этим иском охватывается и подвластный сын, если он имеет возможность предъявления.

2. Юлиан говорит, что тому, кто чаще (одного раза) подает иск о предъявлении, если этот иск касается все того же основания, будет противостоять эксцепция; но что вмешивается новое основание в том случае, если он подал иск о виндикации и (уже) после начала процесса получил его (основание) из-за чьих нибудь действий, и поэтому (в таком случае) эксцепции против него не возникает. Так же, как если кто-либо, собираясь подавать иск о краже, (перед этим) подал иск о предъявлении и у него опять украли. И наконец, если кто-либо подал иск о предъявлении для осуществления выбора (вещи по легату) и после судебного засвидетельствования спора ему был дан выбор по легату от другого завещания, то он может (снова) подавать иск о предъявлении.

3. Если кто-либо сделает из моего винограда напиток, или из оливков масло, или из шерсти платье *и если он знал, что это чужое>5\ то он отвечает по поводу обоих предметов56 путем иска о предъявлении, так как можно правильно сказать, что сделанное из нашей вещи является нашим.

4. Если после начала тяжбы раб умрет, хотя бы и без злого умысла и вины его владельца, тем не менее иногда его следует присудить настолько, насколько это имеет значение для истца в связи с неосуществлением, так как раб не был предъявлен уже после того, как тяжба началась, тем более если выяснится, что раб умер из-за несчастного случая, который он (все равно) не предотвратил бы, если бы раб был тогда предъявлен.

5. Если по уважительной причине вещь сразу не может быть предъявлена, то по приказу судьи (ответчик) должен будет дать обеспечение в том, что в такой-то день она будет предъявлена.

6. Наследник в качестве ненаследника, но от своего имени может пользоваться этим иском; также от своего имени привлекается по этому иску наследник владельца (вещи); так что нет

55 Согласно И С. Перетерскому, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

56 И по поводу материалов, и по поводу изделия.

ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ДЕСЯТАЯ557

нужды выяснять, дается ли иск наследнику или против наследника. Разумеется, этот иск дается и против наследника в связи с злоумышленными действиями умершего (завещателя), если сделанное от его имени наследство возросло, например если от этого возросла стоимость вещи.

13. Гай в книге «Комментариев к эдикту городского претора», в титуле «Об иске, касающемся свободы». Если известно, что кто-либо держит свободного человека (в заточении), то против него можно применить интердикт о предъявлении того, (кого он удерживает), а иск о предъявлении здесь кажется бесполезным, так как считается, что этот иск подходит тому, кто имеет денежный интерес.

14. Помпоний в 14-й книге «Комментариев к Сабину». Если муж деньги, подаренные ему женой, зная при этом, что они не стали его собственностью, заплатит за купленную им вещь, то (считается), что он со злым умыслом отказался от владения, и поэтому он отвечает по иску о предъявлении.

15. Он же в 18-й книге «Комментариев к Сабину». Мое сокровище зарыто на твоем участке, и ты не позволяешь мне его выкопать. Лабеон правильно говорит, что, пока ты не сдвинул его с места, я не могу подавать ни иск о краже, ни о его предъявлении, так как ты ни владеешь им, ни с дурным умыслом избегаешь владения, ведь может быть так, что ты и не знаешь, что на твоем участке есть это сокровище. Однако, пожалуй, справедливо будет в случае, если я поклянусь, что требую этого не для каких-либо каверз, дать мне интердикт или определенный иск с тем, чтобы я, предварительно гарантировав тебе возмещение возможного ущерба от работ (на твоем участке), мог бы, не опасаясь более чинимых тобой препятствий, выкопать, забрать и вывезти это сокровище. Но если это сокровище украдено, то можно возбуждать иск о краже.

16. Павел в 10-й книге «Комментариев к Сабину». Когда раб держит какую-нибудь (спорную вещь), то по иску о предъявлении отвечает от своего имени его господин; если же раб без ведома господина со злым умыслом сбыл (вещь), то следует дать ход иску о краже или ноксальному иску о злом умысле этого раба, но нет никакой надобности в подаче иска о предъявлении.

17. Ульпиан в 9-й книге «О всех трибуналах». Если кто-либо предъявляет раба покалеченного или с выбитым глазом, то он, тем не менее, освобождается (от ответственности по иску о предъявлении) -он ведь все-таки предъявил раба, и такое предъявление не задерживает основной иск, - но об этом ущербе истец может подавать иск в соответствии с Аквилиевым законом.

ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА - КНИГА ДЕСЯТАЯ 559

18. Он же в 6-й книге «Мнений». Если вследствие платежа документ потерял силу и залоги сделались свободными, то, тем не менее, кредитор может предъявить иск о предъявлении документов, относящихся к этому контракту, другим лицом, а не должником.

19. Павел в 4-й книге «Извлечений из Алфена». Предъявить иск о предъявлении могут все, имеющие в этом интерес. Но некто спрашивал совета: может ли он воспользоваться этим иском, чтобы потребовать предъявления счетов57 его противника, в предъявлении которых он имел большой интерес? Было отвечено: не следует заниматься кознями в цивильном праве58 и передергивать слова, но следует обращать внимание, в каком смысле что-либо сказано. Ибо в силу указанных выше оснований изучающий какую-либо науку мог бы сказать, что он заинтересован в предъявлении ему тех или других книг, так как если бы эти книги были ему предъявлены, то, прочитав их, он стал бы образованнее и лучше.

20. Ульпиан во 2-й книге «Правил». В силу деликтов рабов предъявляется иск о предъявлении для производства допроса под пыткой, чтобы были указаны сообщники.

57 Возможно, имеются в виду счетные книги.

511Ius civile calumniare - также может быть переведено как «извращать смысл цивильного права»

.

[Юстиниан]

http://www.gumer.info/bibliotek_Buks.../digest/11.php
Титул I. О допросах, производимых при рассмотрении дела у магистрата, и об исках, формулируемых в зависимости от результатов допроса ответчика
Титул II. В каких случаях следует обращаться к одному и тому же судье
Титул III. Об испорченном рабе
Титул IV. О беглых рабах
Титул V. Об игроках в азартные игры
Титул VI. Если землемер укажет ложную меру
Титул VII. О местах погребения и похоронных издержках и как разрешается хоронить умерших
Титул VIII. О выносе покойника и о сооружении гробницы
Титул I. О допросах, производимых при рассмотрении дела у магистрата, и об исках, формулируемых в зависимости от результатов допроса ответчика

1. Каллистрат во 2-й книге «О предостерегающем эдикте». Наследника спрашивают в суде у магистрата, в какой части он является наследником, всякий раз, когда против него начинается иск, причем когда истец не уверен, в какой части тот, против кого он хочет вести дело, является наследником. Необходимым допрос будет в том случае, если иск является личным, а требование - определенным: дабы истец, не зная, в какой части ответчик наследует за покойным, ене претерпел бы ущерба»1, требуя больше должного.

1. Впрочем, в наше время мы не пользуемся исками с (предварительными) допросами, поскольку никто не обязан до суда давать какой-либо ответ о своем праве, поэтому (к таким искам) прибегают редко и они вышли из употребления, а для подтверждения тяжущимся вполне достаточно того, что будет заявлено противной стороной перед судьями (независимо от того), касается ли дело наследства или других вещей.

2. Улъпиан в 22-й книге «Комментариев к эдикту». Эдикт о допросах был издан претором потому, что (претор) знал, что нелегко тому, кто преследует наследника или владельца имущества, доказать, что некто является наследником или владельцем имущества,

3. Павел в 17-й книге «Комментариев к эдикту», потому что в большинстве случаев нелегко доказать принятие наследства.

4. Ульпиан в 22-й книге «Комментариев к эдикту». Претор хотел связать того, кто преследуется на основании своего ответа «в суде», таким образом, что, (сделав) и правдивое, и лживое (заявление), он себя обременяет, *а вместе с тем и доля, которая предназначена каждому из наследников, будет на основании допроса выяснена с определенностью»2.

1. Претор говорит: «кто, спрошенный в суде у магистрата, ответит»; и это надо понимать так: (спрошенный) перед магистратами римского народа, или перед наместниками провинций, <или перед иными судьями»3; ведь ius -это всего лишь место, где (претор) остановился, дабы определять право или вершить правосудие, хотя бы это было в доме или в дороге.

5. Гай в 3-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту. Тот, кто спрошен, наследник ли он или в какой части или имеет ли он в своей власти лицо, по поводу вредоносных действий которого предъявлен в суде ноксальный иск, тот должен испросить себе время

' Согласно П. Крюгеру, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

2 Согласно О. Граденвитцу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

3 Согласно И.С. Перетерскому, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

КНИГА ОДИННАДЦАТАЯ 563

для размышления, поскольку он ухудшит свое положение, если сделает необдуманное признание;

6. Ульпиан в 22-й книге «Комментариев к эдикту», и поскольку для усопших важно иметь того, кто заступит на их место, то важно и для живых не проявлять опрометчивости, пока они, пользуясь своим правом, размышляют.

1. Иногда тот, кого спрашивают, является ли он наследником, не обязан отвечать: например, если против него кто-то другой (уже) ведет спор о наследстве; так постановил божественный Адриан, с тем чтобы, если он ответит, что не является наследником, не ухудшил своего положения и, если он ответит, что является наследником, не связал себя, в особенности если наследство ему не достанется.

7. Он же в 18-й книге «Комментариев к эдикту». Если некто будет спрошен в суде у магистрата, ему ли принадлежит четвероногое животное, которое причинило ущерб (имуществу), и ответит, что ему, - то он несет ответственность.

8. Павел в 22-й книге «Комментариев к эдикту». Если некто, спрошенный о рабе, причинившем ущерб, ответит, что раб принадлежит ему, то он несет ответственность по Аквилиеву закону как господин; и если тому, кто ответил, был предъявлен иск, то господин от (ответственности) по этому иску освобождается.

9. Ульпиан в 22-й книге «Комментариев к эдикту». Если без допроса некто ответит, что он наследник, то он считается допрошенным.

1. Допрос же мы должны принимать не только от претора, но и от противника.

2. Но если бы спросили раба, то не будет допроса - ничуть не больше, чем если раб сам задаст вопрос.

3. Нельзя требовать, чтобы один за другого давал ответ, является ли тот наследником: должно предлагать в суде вопрос ему самому, то есть когда ему самому предъявлен иск.

4. Цельс в 5-й книге дигест пишет: если защитник в суде будет спрошен, является ли его подзащитный наследником или в какой части, и если он ответит ложно, то именно защитник может быть обвинен противником, а сам подзащитный никак не ухудшает своего положения. Итак, нет сомнений, что это суждение Цельса верно. Стало быть, следует рассмотреть, не нужно ли рассматривать (защитника) как не осуществляющего защиту в том случае, если он не дает ответа: будет вполне последовательно сказать и это, поскольку он осуществляет защиту не полностью.

5. Если некто будет спрошен и даст ответ, что он является наследником, но не уточнит, в какой части, то следует сказать, что он ответил, что (наследует) все; если только его не спросят, является ли он наследником в половине, и он ответит «я наследник»: и я думаю, что скорее в этом случае его ответ более сообразен с вопросом.

6. Спрашивается: следует ли принуждать (наследника) отвечать, является ли он наследником

КНИГА ОДИННАДЦАТАЯ 565

по завещанию или же он ищет наследства от своего имени, или же через посредство ему подвластных, или же через того, кому он был наследником? Итак, если стоит вопрос о том, должен ли (наследник) отвечать, по какому праву он является наследником, то претор должен будет разузнать это в общих чертах, и если обнаружится, что это крайне важно, то (претор) прикажет отвечать более полно. Этого правила следует придерживаться по отношению не только к наследникам, но даже и к преемникам по преторскому праву.

7. Наконец, Юлиан пишет, что и тот, кому наследство было возвращено, должен подвергнуться допросу и ответить, было ли ему наследство возвращено.

8. Если предметом иска является пекулий, то не надлежит отцу или господину отвечать, имеет ли он в своей власти сына или раба, поскольку спрашивается лишь одно: принадлежит ли пекулий тому, против кого предъявлен иск.

10. Павел в 48-й книге «Комментариев к эдикту». Уместно спрашивать в суде у магистрата и того, от кого мы хотим получить сти-пуляцию о непричинении ущерба, принадлежит ли ему дом или участок, от которых мы опасаемся ущерба, а также в какой части принадлежит, - дабы если он откажется признать недвижимость своей и не предоставит гарантии о непричинении ущерба, то он будет принужден или уступить (и предоставить гарантию), или, если он решит сопротивляться, отдать недвижимость, как действующий со злым умыслом.

11. Ульпиан в 22-й книге «Комментариев к эдикту». Иногда спрошенный должен будет дать ответ также и о возрасте.

1. Если некто, не будучи наследником, на предложенный вопрос ответит, что он является наследником в некоторой части, то он будет привлечен, как если бы он был наследником в этой части: стало быть, его честность будет использована против него самого.

2. Кто был наследником в четвертой части или же вовсе не был наследником, но ответит, что он наследник всего, тот по предъявлении иска будет привлечен (к ответственности) в полном объеме.

3. Если наследник в половине скажет, что он наследник в четвертой части, то за ложь он понесет такое наказание, что будет нести ответственность в полном объеме: он не должен был лгать, утверждая, что наследует меньшую долю. Иногда, однако, он может, исходя из правомерных оснований, ошибочно полагать, что он является наследником в меньшей доле. В самом деле, что, если он не знает, что его доля возросла? Или он был назначен наследником без определения размера доли? Почему ответ должен ему вредить?

4. Также тот, кто промолчал перед претором, находится в таком положении, что по предъявлении иска будет привлечен (к ответственности) в полном объеме, как если бы он отрицал, что является наследником. Ведь тот, кто вообще не отвечает, тот
КНИГА ОДИННАДЦАТАЯ 567

противодействует суду, а за противодействие суду он должен понести такое наказание, что будет нести ответственность в полном объеме, как если бы он отрицал, поскольку он отнесся к претору с явным презрением.

5. А то, что претор говорит «вообще не ответил», то позднейшие авторы это понимают с таким ограничением: очевидно, что вообще не ответил тот, кто не ответил на вопрос, то есть (не ответил) по содержанию.

6. Если некто, спрошенный, наследник ли он всего, ответит, что в части, то ответ ему не повредит, если он является наследником в половине; <и это суждение человечно*4.

7. Не имеет значения, отвечает ли спрошенный отрицательно, или вообще молчит, или дает неясный ответ, чтобы оставить спрашивающего в неведении.

8. Мы не сомневаемся в том, что правильно дается (преторская) защита тому, кто ответил на допрос: в самом деле, если на вопрос, наследник ли он своему отцу, некто ответит, что наследник, а вскоре будет вскрыто завещание и окажется, что он лишен наследства, - в этом случае в высшей степени справедливо дать ему (преторскую) защиту. Так пишет и Цельс, но еще и на ином основании: то, что обнаружилось впоследствии, нуждается в (дополнительном) подтверждении. В самом деле, что, если хранившиеся в тайне и спрятанные таблички были уже после (суда) вынесены на свет? Почему должно это вредить тому, кто ответил в соответствии с очевидным положением вещей? То же самое я скажу и (о том случае), когда некто ответит, что он наследник, а вскоре будет объявлено, что завещание или подложно, или составлено в нарушение родственного долга, или недействительно: ведь он ответил не злонамеренно, но опираясь на письменный текст.

9. Кто, спрошенный, ответит на вопрос, тот несет ответственность, как будто обязанный из контракта <по отношению к предмету тяжбы, при условии, что его спрашивал противник*5; но, даже если его спрашивал претор, власть претора не создает (никаких последствий), - но только ответ, (правдивый) или лживый.

10. Кто в силу добросовестного заблуждения отрицал, что он является наследником, тот достоин снисхождения.

11. Но если некто ответит без злого умысла, однако (обременив себя) виной, то и в этом случае следует сказать, что должно освободить его (от ответственности), - разве что вина будет близка злому умыслу.

12. Цельс пишет, что можно отказаться от своего ответа, если отказ не причинит вреда истцу; и это мне представляется в высшей степени правильным, в особенности в том случае, когда (ответивший) впоследствии окажется более полно осведомлен о том, что ему делать, получив из наставлений или писем друзей сведения о своем праве.

4 Согласно Г. Крюгеру, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

5 Согласно О. Ленелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).
КНИГА ОДИННАДЦАТАЯ 569

12. Павел в 17-й книге «Комментариев к эдикту». Если сын, который отказался от отцовского наследства, спрошенный в суде у магистрата, ответит, что он наследник, то он несет ответственность; ведь, дав такой ответ, он явно действовал как наследник. Но если сын, который отказался (от наследства), спрошенный, промолчит, ему следует дать (преторскую) защиту: ведь того, кто отказался (от наследства), претор не приравнивает к наследнику.

1. Эксцепциями, которые ограждают <от исков, предъявляемых в суде против ответственных лиц>6, может пользоваться также и тот, кто преследуется на основании своего ответа, как, например, эксцепциями о дополнительном соглашении, об уже решенном в суде деле и прочими.

13. Он же во 2-й книге «Комментариев к Плавцию». Тот, кто, отвечая, сделал ложное признание, принимает на себя ответственность в том случае, если по поводу вредоносных действий лица, о котором был задан вопрос, имеется иск против некоего иного лица, поскольку иск против иного лица, (если таковое является господином), мы нашим признанием переносим на себя. И если о том, кто находится в отеческой власти, я дам ответ, что он мой сын, я таким же образом принимаю на себя ответственность при условии, что он в таком возрасте, что мог бы быть моим сыном, - ведь ложные признания должны быть в согласии с естественными (обстоятельствами). В силу этого может получиться так, что я в своем ответе назовусь отцом семейства, но не приму на себя ответственность.

1. Кто ответит, что отец семейства является его рабом, тот не несет ответственности по ноксальному иску; также, если свободный человек по доброму согласию находится при мне в рабском услужении, нельзя привлекать меня к суду по ноксальному иску, и если иск предъявлен, то он будет полностью перенесен на того, кто совершил (проступок).

14. Яволен в 9-й книге «Из Кассия». Если был начат суд по поводу ноксального (ущерба), причиненного неким лицом, и в ходе суда это лицо было признано свободным, то ответчик должен быть оправдан. Допрос, который был проведен в суде у магистрата, (здесь для истца) совершенно бесполезен: ведь ответственность лица, по поводу вредоносных действий которого некто заявил иск против иного лица, может быть перенесена на того, кто в суде у магистрата признал (ответчика) своим, например признал своим чужого раба; но поскольку невозможен иск против иного лица по поводу вредоносных действий свободного человека, то и перенести (обязательство) посредством вопроса или признания будет невозможно. «В силу этого оказывается, что неправильно по поводу вредоносных действий свободного человека предъявлять иск тому, кто сделал признание*7.

1. В общем, признания имеют силу в том случае, если содержание признания сообразуется и с правом, и с природой.

6 О. Карлова предполагает здесь интерполяцию Юстиниана (примеч. ред.)

7 Согласно Бремеру, средневековая глосса (примеч. ред.).
КНИГА ОДИННАДЦАТАЯ571

15. Помпоний в 18-й книге «Комментариев к Сабину». Если до принятия наследства я отвечу, что раб, включаемый в наследство, -мой, я несу ответственность, поскольку считается, что наследство занимает место господина.

1. Если раб, которого спрошенный в суде у магистрата признал своим, умер, то ответивший не несет ответственности в силу того, что если бы (раб) был его собственностью, то и тогда после смерти (раба) он бы не нес ответственности.

16. Ульпиан в 37-й книге «Комментариев к эдикту». Если раб взят в плен врагами и некто, спрошенный в суде у магистрата об этом рабе, ответит, что он в его власти, то я - хотя возможности возвращения из плена и заставляют меня колебаться - думаю, что здесь все-таки нет основания для ноксального иска, поскольку (раб) не в нашей власти.

1. Хотя есть мнение, что несет ответственность даже и тот, кто заявил, что чужой раб принадлежит ему, - все же в высшей степени правильным является то мнение, что лишь тот несет ответственность, кто мог владеть (рабом) как собственностью, а иначе (если он не мог домогаться для себя прав господина) он не несет ответственности.

17. Он же в 38-й книге «Комментариев к эдикту». Если раб принадлежит не одному, но многим и все они или некоторые из них ложно заявили, что он не находится в их власти, или же со злым умыслом сделали так, что уменьшили свою над ним власть, то каждый из них несет ответственность в полном объеме, как если бы они имели его в своей власти; однако не несет ответственности тот, кто ничего не сделал со злым умыслом, чтобы уменьшить свою над ним власть, или тот, кто не отрицал.

18. Юлиан в 4-й книге «Комментариев к Урсею Фероксу». Некто был наследником в половине, и, желая защитить своего отсутствующего сонаследника, он - чтобы избежать бремени ручательства - ответил, что он единственный наследник, и был привлечен к ответственности. Истец спрашивает: поскольку (ответчик) неплатежеспособен, то не должно ли ему, отменив первое решение суда, предъявить иск против того, кто на самом деле был наследником? Прокул ответил, что, отменив первое решение суда, можно (вновь) предъявить иск, - и это правильно.

19. Папиниан в 8-й книге «Вопросов». Если сын, который вел дело за своего отца, спрошенный, промолчал, то все должно быть соблюдено так, как если бы он не был спрошен.

20. Павел во 2-й книге «Вопросов». Кто ответит, что чужой раб -его, тот освобождает господина, если последнему будет предъявлен ноксальный иск. Иначе- если некто признал, что убил раба, которого
КНИГА ОДИННАДЦАТАЯ 573

убил другой, или если некто ответил, что он наследник: ведь в этих случаях не освобождается тот, кто совершил, или тот, кто является наследником. И здесь нет противоречия: ведь в первом случае двое обвиняются по поводу вредоносных действий раба, и мы рассуждаем так же, как в случае с общим рабом, когда таким же образом один (владелец) освобождается, если привлекается к ответственности другой, - напротив, кто признал, что убил или ранил, тот несет ответственность самолично, - и, конечно, не должен оставаться безнаказанным деликт того, кто его совершил, из-за того, что кто-то взял его ответственность на себя. Разве что (ответивший вместо другого) вмешается в тяжбу в качестве защитника того, кто совершил (деликт), или того, кто является наследником; таким образом, в этом случае посредством эксцепции по факту содеянного (обвинение) истца устраняется, поскольку в соответствии с иском о ведении (чужих) дел или поручении будет принято то, что сделает (поверенный). Это соблюдается и по отношению к тому, кто по поручению наследника ответил, что он сам - наследник, или как-нибудь иначе захотел его защищать.

1. Я спрашиваю: обязан ли тот, кто спрошен в суде у магистрата, владеет ли он землей, дать ответ и о том, в какой части владеет он землей? Мой ответ: Яволен пишет, что владелец земли должен принудительно дать ответ, в какой части он владеет землей, с тем чтобы, если он скажет, что владеет в меньшей части, в другой части, которая оставлена без защиты, истец был бы введен во владению.

2. Таким же образом (обстоит дело), если мы требуем предоставления гарантии о непричинении ущерба: и здесь он должен ответить, в какой части ему принадлежит участок, чтобы мы сообразовали сти-пуляцию с (величиной) этой части, - ведь наказание для отказавшегося предоставить гарантию таково, что мы вступим во владение, и поэтому важно знать, владеет ли он сам.

21. Ульпиан в 22-й книге «Комментариев к эдикту». Всякий раз, когда к тому побуждает судью справедливость, необходимо произвести допрос, в этом нет сомнения.

22. Сцевола в 4-й книге «Дигест». Когда прокуратор цезаря спрашивал по поводу налоговой задолженности и один из сыновей, который и владения имуществом не принимал, и наследником не был, ответил, что он наследник,- может ли он нести ответственность перед другими кредиторами как бы по (иску с предварительным) вопросом? (Сцевола) ответил: он не может преследоваться на основании своего ответа теми, кто не спрашивал.
КНИГА ОДИННАДЦАТАЯ 575
Титул II. В каких случаях следует обращаться к одному и тому же судье

1. Помпоний в 13-й книге «Комментариев к Сабину». Если дело о разделе наследства ведется между несколькими лицами и между ними же- о разделе общего имущества или об установлении границ, то следует брать одного и того же судью; кроме того, чтобы легче могли прийти к согласию сонаследники или компаньоны, им всем надлежит присутствовать в одном месте.

2. Папиниан во 2-й книге «Вопросов». Если из нескольких опекунов в силу неплатежеспособности прочих преследуется только один, то по его требованию все другие опекуны вызываются к тому же судье; это содержится и в предписаниях принцепсов.
Титул III. Об испорченном рабе

1. Ульпиан в 23-й книге «Комментариев к эдикту». Претор говорит: «Если будет заявлено, что некто чужого раба или чужую рабыню принял или убедил со злым умыслом (совершить) что-либо, от чего он или она сделались хуже, - против того я дам иск в двойном размере стоимости этого дела».

1. Кто купил раба добросовестно, тот по этому эдикту не несет ответственности, поскольку и сам он не сможет предъявить иск об испорченном рабе, <ведь для него безразлично, подвергается ли раб. порче; и это правильно, поскольку если такое допустить, то окажется, что (один) иск об испорченном рабе помогает двум лицам, - что нелепо*8. Но, как мы думаем, не может воспользоваться этим иском и тот, у кого свободный человек по доброй совести находится в рабском услужении.

2. А то, что претор говорит «принял», мы понимаем так: если он впустил к себе чужого раба, - ведь «принять» в собственном смысле значит предоставить рабу убежище ради сокрытия или в своем поле, или в чужом владении или здании

3. «Убедить» есть нечто большее, чем принудить или заставить себе повиноваться; ведь «убедить» относится к средним понятиям, поскольку убедить можно, подав и добрый, и дурной совет. Поэтому претор добавляет: «со злым умыслом, от чего он сделался хуже»; стало быть, виноват только тот, кто убедил раба (совершить) нечто такое, что сделало раба хуже. Итак, представляется, что этот эдикт преследует того, кто побуждает раба к какому-либо недостойному действию или помышлению.

4. Но несет ли ответственность только тот, кто добронравного раба подтолкнул к проступку, или также и тот, кто дурного раба поощрял или же показал ему, каким образом это сделать?

* А Пернисе предполагает здесь интерполяцию Юстиниана (примеч ред)
КНИГА ОДИННАДЦАТАЯ 577

И (кажется) более правильным привлекать к ответственности даже и того, кто показал дурному рабу, каким образом тот может совершить проступок. Более того, даже если раб собирался бежать или совершить кражу, а некто стал хвалить это намерение, то он несет ответственность, так как не следует хвалой поощрять злонамеренность. Итак, сделал ли он доброго раба дурным или дурного худшим, представляется, что он испортил раба.

5. Делает раба хуже также и тот, кто убеждает его причинить обиду, совершить кражу, убежать или же чужого раба подстрекать, а также - испортить пекулий, стать любовником или бродягой, заняться преступными промыслами, непомерно увлечься зрелищами, сделаться непослушным; а также тот, кто убедит казначея уговорами или подкупом, чтобы тот исказил домашние счета или даже привел счета, ему доверенные, в расстройство;

2. Павел в 19-й книге «Комментариев к эдикту», и (тот, кто) сделал (раба) склонным к роскоши или строптивым, а также и тот, кто склоняет раба к разврату.

3. Ульпиан в 23-й книге «Комментариев к эдикту». Претор усматривает вину в злом умысле, соединенном с хитростью; если же некто без злого умысла сделал раба хуже, в этом вина не усматривается; также, если он сделал это ради забавы, он не несет ответственности.

1. Поэтому спрашивается: если некто убедил чужого раба подняться на крышу или спуститься в колодец, а тот, послушаясь, поднимется или спустится и упадет и сломает ноги или другие члены или погибнет, - будет ли он отвечать? Итак, если он сделал это без злого умысла, то он не несет ответственности, а если со злым умыслом, - несет ответственность.

4. Павел в 19-й книге «Комментариев к эдикту». Но удобней преследовать его посредством производного иска по Аквилиеву закону.

5. Ульпиан в 23-й книге «Комментариев к эдикту». Выражение «злой умысел» следует относить и к тому, кто принял (раба), так чтобы отвечал только тот, кто принял со злым умыслом. Конечно, если некто принял (раба) с тем, чтобы сохранить его для господина, или движимый человеколюбием или милосердием или по иной достойной и справедливой причине, он не несет ответственности.

1. Если некто со злым умыслом убедил в чем-то раба, которого считал свободным, то мне кажется, что и его следует обвинять: ведь больший проступок совершил тот, кто портил (человека), считая его свободным; и поэтому, если тот окажется рабом, (совратитель) несет ответственность.

2. Этот иск дается в двойном размере даже против сознавшегося, хотя иск по Аквилиеву закону преследует только тех, кто отрицает свою вину.

3. Если будет объявлено, что содеял раб или рабыня, то дается иск с выдачей ноксально виновного.

4. Этот иск относится ко времени, когда раб был испорчен или принят, а не к настоящему, и по этой причине, если раб скончался или был отчужден
КНИГА ОДИННАДЦАТАЯ 579

или отпущен на волю, иск все равно имеет место, и отпуском на волю уже предъявленный иск не погашается,

6. Павел в 19-й книге «Комментариев к эдикту», ведь в этот иск включается оценка недополученной выгоды,

7. Ульпиан в 23-йкниге «Комментариев к эдикту», ибо и дурные рабы, бывает, получают свободу, и последующие обстоятельства иногда дают справедливую причину для отпуска на волю.

8. Павел в 19-й книге «Комментариев к эдикту». Но и наследник того, чей раб был испорчен, обладает этим иском, и не только когда раб остается в наследстве, но даже если он уйдет из наследства, например в составе отказа.

9. Ульпиан в 23-й книге «Комментариев к эдикту». Если некто общего раба, моего и своего, испортит, то, как спрашивается у Юлиана в 9-й книге дигест, можно ли его преследовать этим иском? И (Юлиан) говорит, что он отвечает в пользу компаньона: кроме того, он может быть привлечен к ответственности и по иску о разделе общего имущества и - если они являются сотоварищами - по иску о товариществе. Так говорит Юлиан. Но почему он ухудшает положение одного товарища, когда тот ведет дело с другим товарищем, сравнительно с тем, когда тот ведет дело с посторонним лицом? Ведь тот, кто ведет дело с посторонним, может предъявить иск и тогда, когда (раба) приняли, и тогда, когда испортили; а тот, кто ведет дело с компаньоном, ограничен (тем случаем), когда (раба) испортили. Впрочем, Юлиан, возможно, думал, что в случае с компаньоном имеет место следующее: итак, никто не может принять своего, но если он принял с намерением скрыть, то можно отстаивать, что он несет ответственность.

1. Если я имею на раба узуфрукт, а ты - право собственности, то, если я сделал раба хуже, ты можешь со мной судиться; если же ты (сделал хуже), я могу прибегнуть к производному иску. Этот иск относится ко всем видам порчи: ведь ясно, что для фруктуа-рия важно, чтобы раб, на которого он имеет узуфрукт, был добронравен. Также если кто-либо другой этого раба примет или испортит, фруктуарию предоставляется производный иск.

2. Итак, этот иск дается в двойном размере.

3. Но спрашивается, что должно входить в сумму иска: только ли тот ущерб, который потерпел раб своим телом или душой (то есть, насколько раб стал дешевле), или же и другие вещи? И Нераций говорит, что совратитель отвечает в размере того, насколько раб в силу совращения упал в цене.

10. Павел в 19-й книге «Комментариев к эдикту». В этот иск входит также оценка вещей, которые раб унес с собой, поскольку удваивается всякий ущерб; и не будет иметь значения, принесены ли вещи к (виновному) или к иному лицу или даже были употреблены: ведь более справедливо привлечь к ответственности того, кто был начинателем деликта, чем того, к кому были принесены вещи.
КНИГА ОДИННАДЦАТАЯ 581

11. Ульпиан в 23-й книге «Комментариев к эдикту». Нераций говорит, что проступки, впоследствии совершенные (рабом), не входят в сумму иска; и я считаю это суждение правильным: ведь и слова эдикта «в цену этого дела» вмещают в себя весь ущерб.

1. Я убедил раба испортить долговые расписки: стало быть, я отвечаю. Но если по привычке к греху он и впоследствии похитит, исказит или уничтожит счета или другие подобные документы, следует сказать, что испортивший раба не несет ответственности за эти вредоносные действия.

2. Хотя иск об испорченном рабе помогает против действий, квалифицируемых как удержание вещей, все же мы можем предъявить иск и по поводу кражи: ведь ясно, что вещь отсутствует по совету и с помощью подстрекателя. И не будет достаточным предъявить только один из этих двух исков, поскольку эти иски не «погашают*9 друг друга Юлиан пишет, что это относится и к тому, кто принял раба, укрыл его и сделал хуже; ведь различаются правонарушения того, кто украл, и того, кто сделал раба хуже: последний отвечает в большем объеме и по кондикционному иску. Однако, хотя (потерпевший) будет добиваться посредством кондикционного иска человека, а посредством иска о краже - штрафа, все же остаток он должен будет истребовать с помощью иска об испорченном рабе,

12. Павел в 19-й книге «Комментариев к эдикту», поскольку ответчик остается обязанным, даже если были возвращены вещи.

13. Ульпиан в 23-й книге «Комментариев к эдикту». Этот иск бессрочный, а не временный, и он помогает и наследнику, «и прочим преемникам*"1, но против наследника не дается, поскольку является штрафным.

1. Но если некто испортит входящего в состав наследства раба, то и он несет ответственность по этому иску, но и посредством требования наследства он отвечает, как будто разбойник,

14. Павел в 19-й книге «Комментариев к эдикту», так что столько же входит в истребование наследства, сколько и в этот иск.

1. По отношению к испорченному сыну семейства или дочери семейства нет места этому эдикту, поскольку иск установлен по поводу испорченного раба, входящего в наше имущество, и господин может доказывать, что он стал беднее, без ущерба для достоинства и славы своего дома: «но (в этом случае) помогает производный иск в цену, назначенную судьей, потому что для нас важно, чтобы души наших детей не были испорчены»11

2. Если общий раб, мой и твой, испортит моего собственного раба, то, как говорит Сабин, нельзя предъявить иск сособственнику, точно так же, как если бы мой собственный раб испортил бы своего товарища. Далее, если общий раб испортил

9 Согласно Ф Айзелю, интерполяция Юстиниана (прямей ред)

10 Согласно К Лонго, интерполяция Юстиниана (примеч. ред)

11 Согласно К Феррини, интерполяция Юстиниана (примеч ред)
КНИГА ОДИННАДЦАТАЯ583

чужого раба, следует рассмотреть, нужно ли предъявлять иск обоим (собственникам) или каждому в отдельности, как это делается в других случаях ноксального ущерба. Скорее всего, каждый из них несет ответственность в полном объеме, <однако если один заплатит, то другой будет освобожден»12.

3. Если же раб, на которого у меня есть узуфрукт, испортит моего раба, у меня будет иск против господина этой собственности.

4. Должник имеет этот иск под именем «выдачи залога».

5. Этот иск вполне сообразно с делом назначает штраф в двойном размере: ведь зачтенное как ущерб удваивается.

6. На этом основании последовательно будет признать и то, что, если ты убедил моего раба украсть у Тиция, ты отвечаешь не только в объеме того, насколько раб сделался хуже, но и в размере того, что мне предстоит возместить Тицию.

7. Также, не только если мне он причинил ущерб по твоему совету, но даже если постороннему лицу, ты равным образом отвечаешь передо мной, потому что на меня ложится ноксальная ответственность по Аквилиеву закону. Также, если меня привлекают к ответственности из договора найма, потому что я сдал внаем раба, а он из-за тебя сделался хуже, ты будешь отвечать и по этому обвинению, и по иным подобным.

8. Оценка делается в этом иске тому, насколько раб стал дешевле, и это является обязанностью судьи.

9. Иногда раб оказывается настолько бесполезен, что нет смысла иметь такого раба. Итак, должен ли в этом случае подстрекатель заплатить стоимость раба, а сам раб составит прибыль господина, или же следует принудить господина выдать раба и принять его стоимость? 'Будет правильнее предоставить господину выбор: или он захочет удержать раба и принять возмещение ущерба в двойном размере в сравнении с тем, насколько раб стал хуже, или, выдав раба, истребовать его полную стоимость, если (виновный) имеет достаточно для этого средств, если же не имеет, - принять равным образом стоимость, но уступить соблазнителю риски по искам о правах собственности на ра-ба>13. Однако то, что сказано о выдаче человека, имеет место только при его жизни. Но что, если дело ведется после его смерти или когда он отпущен на волю? Нелегко будет добиться понимания со стороны судьи тому, кто скажет, что потому отпустил раба на волю, что не хотел его иметь дома, - чтобы получить и цену раба, и отпущенника.

15. Гай в 6-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Душа раба подвергается порче и в том случае, если его убеждают презирать господина.

16. Алфен Вар во 2-й книге «Дигест». Господин отпустил на волю раба-управляющего, потом принял от него счета и, поскольку они не сходились, открыл, что управляющий растратил деньги у какой-то

12 Согласно Ю. Биндеру, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

13 Согласно О. Ленелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).
КНИГА ОДИННАДЦАТАЯ585

девки; спрашивается, может ли он предъявить иск об испорченном рабе этой женщине, когда сам раб уже свободен? Я ответил, что может, - <но, кроме того, еще и о краже тех денег, которые раб у нее ос-тавил>14.

17. Марциан в 4-й книге «.Правил». Иск, именуемый «об испорченном рабе», дается также и мужу против жены при нерасторгнутом браке, но ради благоволения к супружеству - в одинарном размере.
Титул IV. О беглых рабах

1. Ульпиан в 1-й книге «Комментариев к эдикту». Тот, кто укрыл беглого, - вор.

1. Сенат постановил, что беглые не должны допускаться в поместья и укрываться старостами или прокураторами владельцев, и установил штраф: тем же, кто в течение 20 дней выдаст беглых господину или представит магистратам, дается прощение за содеянное ранее. Далее, то же постановление сената освобождает от наказания того, кто в установленный срок передаст господину или магистратам беглых, которых обнаружит в своем поле.

2. Это постановление сената предоставляет солдатам и сельским обывателям доступ во владения сенаторов и сельских обывателей для розыска беглых (это предусматривается также Фабиевым законом и постановлением сената, изданным при консуле Модесте), (и предписывает) давать лицам, желающим разыскивать беглых, письма к магистратам; также налагается на магистратов штраф в ЮОсолидов, если, приняв письма, они не окажут помощи тем, кто занимается розыском. Но и тому, кто препятствует у себя розыску, предусмотрено такое же наказание. Есть еще совместное послание Марка и Коммода, в котором объявлено, что и наместники, и магистраты, и гарнизонные солдаты должны помогать господину в розыске беглых, найденных же -возвращать, а те, у которых они скрываются, подлежат наказанию, если причастны к преступлению.

3. Каждый, кто задержит беглого, должен представить его властям.

4. И правильно дается магистратам указание тщательно их сторожить, чтобы они не ускользнули.

5. Беглым следует считать и бродягу. Однако Лабеон в 1-й книге «Комментариев к эдикту» пишет, что ребенок беглой рабыни не называется беглым.

6. Выражение «представить властям» нужно понимать как «передать муниципальным магистратам или общественным служителям».

7. Тщательная охрана допускает также заключение в оковы.

8. Сторожить их следует до тех пор, пока не будут они переданы префекту стражи или наместнику.

9. Имена их, приметы и (если скажут) чьими являются должны быть доведены до сведения магистратов, чтобы беглые с легкостью могли быть опознаны и возвращены

14 Согласно Ф Манкалеони, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).
КНИГА ОДИННАДЦАТАЯ 587

(понятие «приметы» включает также рубцы). С тем же правом ты можешь выставить письменное объявление в общественных местах и храмах.

2. Каллистрат в 6-й книге «О судебных расследованиях». Беглые просто должны быть возвращены господину, но если они выдавали себя за свободных, их следует карать с большей строгостью.

3. Ульпиан в 7-й книге «Об обязанностях проконсула». Божественный Пий предписал: тот, кто пожелает вести розыск беглого у чужих, может просить у наместника предоставить ему письма, а если того требует дело, то и служителей, дабы ему было позволено входить (в чужие дома) и искать там; наместник же устанавливает наказание тому, кто искать не дозволяет. Но и божественный Марк в речи, произнесенной в сенате, дал возможность желающим вести розыск беглых, входить во владения как цезаря, так и сенаторов и сельских обывателей, обыскивать покои и искать следы укрывательства.

4. Павел в 1-й книге «Сентенций». Начальники пограничной службы и гарнизонные солдаты правильно поступают, когда удерживают пойманных беглых под стражей. Муниципальные магистраты правильно поступают, когда передают пойманных беглых во власть наместника или проконсула.

5. Трифонин в 1-й книге «Обсуждений». Если беглый раб предоставил себя для выступления на арене, он, подвергая себя этой опасности, не сможет избежать власти господина, - но только рискуя жизнью, ведь и божественный Пий предписал в любом случае возвращать их своим господам - и до борьбы со зверями, и после, в силу того что иногда, растратив деньги или совершив другое тяжкое преступление, они предпочитают отдать себя на арену, дабы избежать расследования и справедливого наказания. Итак, их следует возвращать.
Титул V. Об игроках в азартные игры

1. Ульпиан в 23-й книге «Комментариев к эдикту». Претор говорит: «Если тот, у кого, как будет заявлено, ведется игра в кости, будет кем-либо избит или потерпит иной ущерб или что-либо во время игры будет у него похищено, - я не дам иска. Тому, кто в связи с игрой допустит насилие, я определю наказание, сообразное с делом».

1. Если игроки совершат между собой грабеж, то им не будет отказано в иске о силой похищенном имуществе: во всяком случае (претор) запретил защищать устроителя игры, а не игроков, хотя и они представляются недостойными.

2. Также следует заметить, что устроитель игры, побитый или потерпевший ущерб, не защищается иском нигде и никогда, поэтому кража, совершенная в доме во время игры,

[Юстиниан]

КНИГА ОДИННАДЦАТАЯ 589

остается безнаказанной, даже если совершивший кражу не был игроком. Ясно, что слово «дом» нам следует понимать как место жительства и обитания.

3. А то, что претор говорит, что не даст иск о краже, - рассмотрим, относится ли это только к штрафному иску или же и к тем случаям, когда (потерпевший) захочет предъявить иск о предъявлении (вещи) или же прибегнет к виндикационному или кон-дикционному иску. Итак, у Помпония доказывается, что не дается только штрафной иск, но я не думаю, что это правильно, ведь претор говорит просто: «если что-либо будет похищено, я не дам иска».

4. Претор говорит: «Тому, кто в связи с игрой допустит насилие, я определю наказание, сообразное с делом». Это разъяснение относится к тому, кто принуждает к игре, так что он или карается штрафом, или приговаривается к работе в каменоломнях или к содержанию в оковах.

2. Павел в 19-й книге «Комментариев к эдикту». Ведь некоторые часто принуждают к игре: или с самого начала, или, когда проиграют, чтобы отыграться. Постановление сената запрещает играть на деньги, в особенности если это состязание в метании копья, дротика, беге, прыжках или борьбе, так как все это должно совершаться только ради доблести.

3. Марциан в 5-й книге «Правил». По поводу этих видов игр по закону Тиция - Публиция, и по Корнелиеву закону можно заключать пари, но по поводу других, где состязание идет не ради доблести, -нельзя.

4. Павел в 19-й книге «Комментариев к эдикту». Допускается, чтобы члены семьи играли на то, что во время пира выставлено на стол как угощение.

1. Если раб или сын семейства проиграет, то отцу или господину предоставляется иск об обратном требовании. Также, если раб примет деньги, против господина будет дан иск о пекулии, но не ноксальный, поскольку основан на состоявшейся сделке, при этом его не следует принуждать предоставить больше, чем в связи с этим делом было в пекулии.

2. Против родителей и патронов имеется производное обратное требование, которое дается на основании этого эдикта.

Титул VI. Если землемер укажет ложную меру

1. Ульпиан в 24-й книге «Комментариев к эдикту». Против измерителя полей претор предусмотрел иск по факту содеянного. Землемеру не подобает нас обманывать: ведь для нас важно не быть обманутыми, когда мы делаем заявление о размере участка, если, например, ведется спор о границах или же покупатель или продавец пожелает узнать размер продаваемого поля. Этот иск предусмотрен потому, что в старину не считали возможным устанавливать с таким лицом, как землемер, отношения найма, но считалось, что он выполняет

КНИГА ОДИННАДЦАТАЯ 591

свою работу скорее как благодеяние, а (плата), которую ему дают, является ответной благодарностью и называется поэтому гонораром. Но если все же работа будет сделана на условиях найма, то следует сказать, что такого намерения не было.

1. Этот иск прдъявляется только при наличии злого умысла; считается, что угроза наказания будет более чем достаточна, если преследуется лишь злой умысел землемера, человека, который не является обязанным по цивильному праву. Отсюда если он исполнил работу неумело, то пусть винит себя тот, кто его нанял; но даже если работа сделана с небрежением, землемер равным образом неподсуден: <лишь грубая небрежность приравнивается к злому умыслу>15. Но, даже если он принял плату, не за всякую вину ему надлежит отвечать на основании слов эдикта: ведь претор знает, что эти люди выполняют работу и за плату.

2. Однако по этому иску несет ответственность тот, кто делает заявление (о размере участка), но выражение «делать заявление» мы должны относить и к тому, кто делает заявление через посредство другого лица

2. Павел в 25-й книге «Комментариев к эдикту», или в письменном виде. Но если я поручил тебе (при том, что ты являешься землемером), чтобы ты вел дело о мере поля, а ты передал это поручение Тицию, а тот предпринял что-то в этом деле со злым умыслом, то будешь отвечать ты, поскольку ты действовал со злым умыслом, когда поверил такому человеку.

3. Ульпиан в 24-й книге «Комментариев к эдикту». Если я поручил двоим и оба действовали со злым умыслом, то против каждого из них можно предъявить иск в полном объеме, но если один был привлечен к ответственности <и если он возместил вред>|6, то в предоставлении иска против другого следует отказать.

1. Этот иск предоставляется тому, для кого важно, чтобы не была заявлена ложная мера (участка), то есть или покупателю, или продавцу, в зависимости от того, кому это заявление повредило.

2. Однако Помпоний пишет, что если покупатель на основании заявления заплатит продавцу больше, то, поскольку он может по кондикционному иску вернуть то, что переплатил, нельзя предъявить иск землемеру, - кроме того случая, когда продавец окажется неплатежеспособным; вот тогда землемер несет ответственность.

3. Но если продавец переплатил, обманутый землемером, то и тогда, как логично говорит Помпоний, не будет иска против землемера, поскольку из договора продажи возникает иск против покупателя, - опять же кроме того случая, когда покупатель окажется неплатежеспособным.

4. Тот же Помпоний пишет, что если землемер, приглашенный по случаю суда, обманет меня в отношении заявления, то он несет ответственность, если по этой

15 Согласно А. Пернисе, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

16 Согласно А. Асколи и Ф. Айзелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).
КНИГА ОДИННАДЦАТАЯ 593

причине я проиграл в суде; если же землемер был приглашен судьей и со злым умыслом сделал вредное для меня заявление, то здесь (Пом-поний) сомневается, могу ли я привлечь к ответственности землемера. Но он это, скорее, допускает.

5. Помпоний пишет, что этот иск дается наследнику ки подобным лицам*17, а против наследника <и подобных лиц* в этом иске следует отказывать.

6. Он говорит, что по поводу вредоносных действий раба более помогает ноксальный иск, чем иск о пекулии, хотя и цивильный иск о пекулии помогает.

4. Павел в 25-й книге «Комментариев к эдикту». Этот иск - бессрочный, поскольку он возникает не из обмана, а берет свое начало в самом (существе) сделки.

5. Ульпиан в 24-й книге «Комментариев к эдикту». Если землемер не заявит ложную меру, но промедлит с заявлением и по этой причине получится, что будет освобожден от ответственности продавец, который пообещал выделить участок определенного размера к известному сроку, то этот иск не имеет места; Помпоний говорит, что нельзя давать даже производный иск. 'Следовательно, надо будет прибегнуть к иску о злом умысле*18.

1. Если покупатель ведет дело с продавцом по поводу купленного (участка) при том, что была заявлена неправильная мера, он может вести дело и с землемером; но если (для покупателя) это не имеет значения, то землемера привлекать к ответственности не следует. Но если он ведет дело с продавцом не о всей недостающей мере, но о меньшей, то, как последовательно пишет Помпоний, об остатке он может заявить иск землемеру.

2. Претор расширил область применения этого иска: ведь если будет показано, что была заявлена ложная мера какой-либо иной вещи, то и здесь этот иск может быть использован. Например, если было сделано ложное измерение здания или количества хлеба или вина,

6. Павел в 24-й книге «Комментариев к эдикту», или если спор идет о длине пути или о пределах, в которых действителен сервитут, или же если некто исказит размеры двора, бревен или камня

7. Ульпиан в 24-й книге «Комментариев к эдикту», или иной вещи, то он несет ответственность.

1. И если обманет измеритель, работающий с машинами, то этот иск также предоставляется.

2. В равной степени, как пишет Помпоний, этот иск действует и против того, кто не является измерителем, но допустит обман в определении размера.

3. Следуя этому правилу, надлежит давать этот иск против архитектора, допустившего обман: ведь и божественный Север постановил давать иск против архитектора и подрядчика.

4. Я же думаю, что иск этот дается также и против счетовода, который допустил обман в вычислениях.

17 Согласно К. Лонго, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

18 Согласно С. Ди Марцо, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

КНИГА ОДИННАДЦАТАЯ 595
Титул VII. О местах погребения и похоронных издержках и как разрешается хоронить умерших

1. Ульпиан в 10-й книге «Комментариев к эдикту». Если некто потратился на похороны, то считается, что он вступил в обязательство с погребенным, а не с наследником.

2. Он же в 25-й книге «Комментариев к эдикту». Аристон говорит, что место, где погребен раб, священно.

1. Кто на чужом месте похоронил мертвеца или устроил похороны, тот несет ответственность по иску из факта содеянного. «На принадлежащем другому месте» мы должны понимать так, что это и поле, и здание. Кроме того, это выражение дает иск господину, а не добросовестному владельцу: ведь когда говорится «на принадлежащем другому месте», ясно, что имеется в виду господин, то есть тот, кому принадлежит место. Кроме того, и узуфруктуарий, если он совершил похороны, несет ответственность перед собственником. А вот отвечает ли также и сособственник, если он совершил похороны без ведома компаньона, -об этом можно толковать: все же более правильно, что его лучше преследовать через иски о разделе наследства и о разделе общего имущества.

2. Претор говорит: «Если будет заявлено, что или мертвец, или кости мертвеца были похоронены на принадлежащем другому месте, или на чистом, или в гробнице, в которой не было права хоронить их...» *И кто это сделал, тот несет ответственность по иску из факта содеянного и наказывается денежным штрафом>19.

3. При этом претор подразумевает такие похороны, которые завершаются погребением.

4. А чистым местом называют такое, которое не является ни посвященным, ни святым, ни священным, но с очевидностью не может быть обозначено каким-либо из такого рода имен.

5. Гробница - это то (место), где покоится тело человека или кости. Цельс, однако, говорит, что не все место, отведенное под погребение, является священным, но лишь в тех пределах, где находится преданное земле тело.

6. Надгробие - это то, что устроено ради сохранения памяти.

7. Если некто имеет узуфрукт, то он не может делать это место священным. Но если собственность принадлежит одному, а узуфрукт - другому, то и сам собственник не может делать место священным, за исключением того случая, когда он похоронит того, кто установил этот узуфрукт в завещательном отказе, при том, что столь же подходящего места для погребения у него не будет; так пишет и Юлиан. При иных условиях место не может стать священным против воли фруктуария: но если согласен фруктуарий, то, скорее всего, это место станет священным.

8. Место, обремененное сервитутом, никто не может сделать священным, если

19 Согласно О. Ленелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

КНИГА ОДИННАДЦАТАЯ597

не согласен тот, в пользу кого установлен сервитут. Но если он может с неменьшим удобством воспользоваться сервитутом на другом месте, то представляется, что (статус места изменяется) не ради того, чтобы препятствовать сервитуту, и поэтому место может стать священным; и это вполне правомерно.

9. Если некто дал поле в залог, то, похоронив там умершего из своих, он делает поле священным; так же, если и сам он будет там похоронен: другому же он не может передать (это право).

3. Павел в 27-й книге «Комментариев к эдикту». Полезнее, однако, определить, что место может стать священным из общего согласия; то же пишет Помпоний.

4. Ульпиан в 25-й книге «Комментариев к эдикту». Кто, будучи записан наследником, похоронит умершего отца семейства прежде, чем примет наследство, тот тем самым делает место священным, и пусть никто не думает, что, совершая это, он уже действует как наследник: представь себе, что он все еще размышляет, принять ли ему наследство. Но я думаю, что, даже если и не наследник совершит погребение, но кто-либо иной (поскольку наследник или отказывается, или отсутствует, или опасается, как бы не оказалось, что он действует как наследник), - даже в этом случае (совершивший погребение) делает место священным: в самом деле, многих приходится хоронить прежде, чем кто-нибудь объявится как наследник. Кроме того, место уже тогда стало священным, когда на нем кто-либо был погребен: ведь очевидно, что согласно с природой мертвецу принадлежит то место, где он похоронен, особенно если он похоронен на месте, которое сам определил. (Этого правила следует придерживаться) вплоть до того, что даже указанное в завещательном отказе место, - если наследник хоронит на нем, - даже оно в силу погребения завещателя становится священным, если только не будет другого места, столь же подходящего для погребения.

5. Гай в 19-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Семейными гробницами называются такие, которые некто устроил для себя и своего семейства, наследственными же - такие, которые некто устроил для себя и своих наследников,

6. Ульпиан в 25-й книге «Комментариев к эдикту», или же (гробница), которую отец семейства приобрел по праву наследства. Но и там, и там наследники 'и прочие преемники*20, кем бы они ни были, могут и быть погребенными, и хоронить, даже если они будут наследниками в самой малой части (или по завещанию, или после того, кто не оставил завещания), пусть даже другие (наследники) не дадут согласия. Такое же право признается и за детьми обоего пола и любой степени, -=не исключая дочерей семейства и эманципированных>21,

20 Согласно К Лонго, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

21 П. Крюгер предполагает здесь интерполяцию Юстиниана (примеч. ред.).

КНИГА ОДИННАДЦАТАЯ599

все равно, выступят ли они как наследники или откажутся от наследства. <Лишенным же наследства (если только завещатель, движимый справедливым озлоблением, особо им не запретил), человеколюбия ради разрешается быть погребенными, но отнюдь не хоронить кого-либо другого, кроме своего потомства*22. Вольноотпущенники же не могут ни быть погребенными, ни хоронить других, если только они не наследуют патрону (хотя некоторые и пишут на памятниках, что соорудили их для себя и своих вольноотпущенников); такой ответ давал и Папиниан, так неоднократно постановляли (императоры).

1. Пока памятник остается чистым, его можно и продать, и подарить. Если памятник является кенотафом21, то следует сказать, что и он может быть продан, - ведь согласно с предписанием Божественных братьев такой памятник не является священным.

7. Гай в 19-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Тот, кто похоронил мертвеца на чужом месте, обязан или убрать погребенного, или заплатить цену места в силу иска по факту содеянного, который дается как наследнику, так и против наследника и является бессрочным.

1. А против того, кто похоронил мертвеца в чужом саркофаге, где доселе никогда мертвые не покоились, проконсул дает производный иск по факту содеянного, поскольку в собственном смысле нельзя сказать, что погребение было совершено в чужой гробнице или в чужом месте.

8. Ульпиан в 25-й книге «Комментариев к эдикту». Существует вопрос: может ли собственник места без решения понтификов «или соизволения принцепса* вырыть или выкопать кости или же тело, которые кто-то другой похоронил? Лабеон говорит, что следует дожидаться разрешения понтификов «или указания принцепса*24, иначе же возникнет основание для иска об оскорблении против того, кто выбросил покойника.

1. Если будет заявлено, что священное место при продаже было выдано за чистое, то претор дает иск по факту содеянного по поводу этого места в пользу того, кому оно принадлежит: и этот иск действителен и против наследника, поскольку в нем как бы содержится иск из (договора) покупки.

2. Если некто похоронит мертвеца на месте, предназначенном для общественных нужд, претор дает против него иск, если он сделал это со злым умыслом, и (провинившийся) несет ответственность вне общего порядка, однако с умеренным наказанием; но если без злого умысла, он должен быть оправдан.

3. В этом иске название «чистое место» распространяется и на здание.

4. Этот иск помогает не только господину, но также и

22 П. Крюгер предполагает здесь интерполяцию Юстиниана (примеч. ред.).

23 Кенотафом называется пустая гробница, сооруженная в честь того, чье тело не было найдено (примеч. ред.).

24 Согласно О. Ленелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

КНИГА ОДИННАДЦАТАЯ 601

тому, кто на это место имеет узуфрукт или какой-либо сервитут, поскольку и эти лица имеют право запрета.

5. Тому же, кому было запрещено хоронить на том месте, где у него было право хоронить, предоставляется иск по факту содеянного и интердикт, даже если запретили не ему самому, а его прокуратору, поскольку по некоторому размышлению ясно, что запретили ему самому.

9. Гай в 19-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Тот, кому запрещают хоронить умершего или кости умершего, имеет свободное право или тотчас воспользоваться интердиктом, который запрещает применять к нему силу, или похоронить в другом месте, а после заявить иск по факту содеянного, посредством которого истец требует себе возместить разницу против тех расходов, которые пришлось бы ему нести, если бы не было препятствий; в эту сумму входят: стоимость покупки (нового) места или арендная плата, но также и цена его собственного места, которое он, если бы не был к тому принужден, не предполагал делать священным. Ввиду всего этого мне кажется удивительным, почему считается решенным, что этот иск не следует давать ни наследнику, ни против наследника: ведь предметом иска здесь является установленная денежная сумма; впрочем, между самими затронутыми лицами этот иск действует бессрочно.

10. Ульпиан в 25-й книге «Комментариев к эдикту». Если продавец имения сделал изъятие для места гробницы, с тем чтобы сам он и потомки его были там похоронены, и если ему запрещают воспользоваться дорогой к этому месту, чтобы похоронить своего умершего, то он может предъявить иск: представляется, что между покупателем и продавцом было оговорено также и то, что последнему разрешается проход через имение ради совершения погребения.

11. Павел в 27-й книге «Комментариев к эдикту». Что, если место памятника продано с тем уговором, чтобы там не хоронили тех, кого по праву хоронить можно? Соглашения здесь недостаточно, это условие следует обеспечить также посредством стипуляции.

12. Ульпиан в 25-й книге «Комментариев к эдикту». Если некто владеет гробницей, дорогой же к гробнице не владеет и сосед запрещает ему проход, то согласно с совместным предписанием императора Адриана и отца проход к гробнице может быть испрошен и предоставлен на правах прекария, так что всякий раз, когда (проход) не предоставляется, его требуют от того, кому принадлежит прилегающая к гробнице земля. Однако императорское предписание, дав возможность требования, не предоставляет тем самым еще и цивильного иска, но наместник вмешивается вне общего порядка, так что он должен принудить (собственника) предоставить проход за справедливую цену, однако таким образом, что судья принимает во внимание

КНИГА ОДИННАДЦАТАЯ 603

также полезные свойства места, чтобы сосед не потерпел больших убытков.

1. Постановление сената предостерегает против того, чтобы осквернять использование гробниц переменами, то есть чтобы гробница получала какое-либо иное использование.

2. Претор говорит: «Что на похороны было истрачено, то подлежит возмещению, и по требованию о возмещении я дам иск против того, кого это касается».

3. Этот эдикт издан по справедливой причине: чтобы тот, кто устроил похороны, мог возместить свои расходы. И благодаря этому и тела не бывают оставлены без погребения, и никто не бывает похоронен за чужой счет.

4. Похороны надлежит устроить тому, кого усопший избрал для этого; но если он этого не сделает, он не должен нести наказания, разве что ему оставлено (по завещанию) какая-либо выгода, - тогда, если он не исполнил волю покойного, он этой выгоды лишается. Если же покойный не позаботился об этом и не поручил никому этих забот, то (погребение) относится к лицам, записанным как наследники. Если никто не записан, - законным наследникам или кровным родственникам и тем, кто в свою очередь выступает преемником.

5. Расходы на похороны определяются сообразно с возможностями и достоинством покойного.

6. Претор или муниципальный магистрат должен определить расходы на похороны, и если есть деньги в наследстве, то из этих денег, если же нет, то он должен изъять то, что портится от времени и хранение чего обременяет наследство; если этого мало, он распорядится изъять или заложить что-нибудь из серебра и золота (если таковое имеется), чтобы обеспечить достаточно средств,

13. Гай в 19-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту», или возьмет у должников, если сможет взыскать с них без затруднений.

14. Ульпиан в 25-й книге «Комментариев к эдикту». И если некто препятствует купившему получить проданную вещь, то претору надлежит вмешаться и уладить это происшествие (по иску) «если кто-либо препятствует передаче проданной вещи».

1. Если умерший колон или чужак и неоткуда взять на похороны, то, пишет Помпоний, следует его похоронить, (продав) хозяйственный инвентарь, а если останется излишек, - удержать в счет оброчного платежа. Кроме того, даже если завещатель, о погребении которого идет дело, отказал некоторое имущество и неоткуда взять на похороны, то надлежит наложить руку и на это имущество: лучше, если завещатель будет похоронен за свой счет, чем кто-то воспользуется отказом. Но если после (продажи) наследство будет принято, то не должно отнимать имущество у покупателя, поскольку кто приобрел с санкции судьи, тот является владельцем по доброму согласию и имеет права собственника. Однако и получателя отказа не следует оставлять лишенным

КНИГА ОДИННАДЦАТАЯ 605

отказанного, если отказ может быть без ущерба предоставлен наследником, - если же нет, то лучше лишить прибыли получателя отказа, чем причинить ущерб покупателю.

2. Если тот, кому завещатель поручил попечение о своих похоронах, взяв деньги, похороны не устроил, то, как пишет Мела, против него следует дать иск о злом умысле: я же уверен, что претор должен принудить его вне общего порядка устроить похороны.

3. Представляется, что расходы, издержанные на похороны, это лишь те, которые были сделаны для того, чтобы устроить похороны, и без которых похороны не могли быть устроены, например, если что-то заплачено за вынос покойника: но, как пишет Лабеон, если и за место, где мертвый будет похоронен, что-то запрошено, и это представляется расходом на похороны, поскольку приобретение места, где будет положено тело, является необходимым.

4. Расходы на перевозку тела человека, умершего на чужбине, являются похоронными, даже если человек еще не похоронен; также и если заплачено за охрану тела или убранство, за мрамор или наем одежды.

5. Не следует класть в могилу вместе с телом украшения или что-нибудь другое в этом роде, как это делают люди простые.

6. Иск, который называется похоронным, возникает из блага и справедливости: он относится только к расходам на похороны, но отнюдь не к иным затратам. Что есть справедливость, это устанавливается, исходя из достоинства погребаемого лица, исходя из причины, времени и на основании доброго доверия, так, чтобы под именем (похоронных) расходов не начислялось больше, чем было затрачено, - но даже и то, что было затрачено, если расходы были непомерны: счет должен быть сообразен с возможностями того, на кого падают расходы, и самими вещами, которые без причины (могут) потребляться сверх меры. А что, если расходы сделаны по воле завещателя? Следует знать, что не должно исполнять волю, если превышена справедливая мера расходов.

7. Но иногда тот, кто сделал расходы на похороны, расходы себе не возвращает, - если он сделал это из благочестия и не имея намерения вернуть себе сделанные расходы; так и предписал наш император. Стало быть, третейский судья должен, оценив все и взвесив, решить, с какими намерениями были сделаны расходы, действовал ли (устроивший похороны) в интересах или погребенного, или наследника, или же побуждаемый человеколюбием или милосердием благочестием и чувствительностью. Можно, однако, установить меру и для милосердия таким образом: устроивший похороны показал милосердие уже в том, что похоронил умершего, дабы не оставался он непреданным земле, но не в том, что сделал это на свои средства. Что, если судье (в этом случае) будет ясно, что не должно освобождать от ответственности того, кто преследуется (по этому поводу): ведь некто похоронил тело без благочестивых намерений? Итак, следует засвидетельствовать, с каким намерением

КНИГА ОДИННАДЦАТАЯ 607

были устроены похороны, чтобы впоследствии не подвергнуться судебному расследованию.

8. В большинстве случаев дети, которые хоронят своих родителей, «равно и другие лица, которые могут стать наследниками, - хотя* само совершение похорон и не предполагает, 'что они действуют как наследники или приняли наследство'", -предпочитают брать свидетельство о том, что они совершают погребение ради благочестия. Если же это будет сделано 'без нужды>2\ то представляется, что они прибегли к этому, чтобы не смешаться с наследниками, а не для того, чтобы требовать возмещения излишних расходов, - ведь они заявляют, что делают это из благочестия. Итак, им следует получить более полное свидетельство, с тем чтобы вернуть свои расходы.

9. Пожалуй, кто-то скажет, что иногда можно возместить часть сделанных расходов: когда некто (совершает погребение), руководствуясь в какой-то части деловыми соображениями, а в какой-то части - благочестием. И это более правильно: стало быть, он будет добиваться (возвращения) той части расходов, которую он затратил, не намереваясь делать дарение.

10. Судья, который соблюдает справедливость, иногда вообще не должен допускать незначительных расходов, когда они делаются на погребение богатого человека: ведь не должно принимать в расчет того, кто очевидно наносит явное оскорбление покойному, погребая его таким образом.

11. Если некто, считая себя наследником, похоронил отца семейства, он не сможет воспользоваться похоронным иском, поскольку действовал не с тем намерением, как если бы вел чужие дела: так думают и Треба-ций, и Прокул. Я же думаю, что и ему, если есть причина, нужно предоставить похоронный иск.

12. Лабеон говорит, что всякий раз, когда имеется иной иск о возмещении похоронных расходов, нельзя предъявлять похоронный иск; и поэтому если можно заявить иск о разделе наследства, то нельзя будет использовать похоронный (иск). Впрочем, если иск о разделе наследства уже рассмотрен, то можно предъявить похоронный иск.

13. Тот же Лабеон говорит, что если ты похоронил завещателя при запрещении со стороны наследника, то по праву тебе предоставляется похоронный иск; что, если наследник завещателя запрещает его сыну? Против этого можно возразить: что, стало быть, ты похоронил из благочестия. Но у меня есть свидетельство, и я получу похоронный иск: ведь подобает мертвых хоронить на их средства. Но что, если завещатель мне поручил совершить похороны, наследник запрещает, а я все-таки похоронил? Не будет ли справедливо мне воспользоваться похоронным иском? 'В общем, как я думаю, праведный судья не будет строго следовать чистому иску о ведении чужих дел, а более свободно добиваться справедливости, при том, что

25 Согласно О. Граденвитцу. интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

26 Согласно П Крюгеру, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

КНИГА ОДИННАДЦАТАЯ609

в этом ему благоприятствует и природа иска>27.

14. Однако божественный Марк издал предписание, по которому неправильно действует наследник, препятствующий хоронить тому, кого избрал для этого завещатель; наказание, однако, установлено не было.

15. Кто похоронил по поручению другого лица, тот не имеет похоронного иска, имеет же тот, кто поручил похоронить, - все равно, заплатил ли он тому, кому поручил, или остался ему должен. Если поручил несовершеннолетний без санкции опекуна, то дается производный похоронный иск против наследника тому, кто платил: несправедливо будет наследнику наживаться. Если несовершеннолетний без санкции опекуна поручил совершить похороны, его касающиеся, то, как я полагаю, следует и ему давать иск, даже если объявится и наследник погребенного, а заплатить следует из наследства. Напротив, если некто похоронил по поручению наследника, то, как пишет Лабеон, он не может предъявлять похоронный иск, поскольку он имеет иск из поручения.

16. Если же некто похоронил, как будто действуя в интересах наследника, то - хотя бы и не имел такого расчета - все же, как пишет Лабеон, он не может использовать похоронный иск.

17. Итак, этот иск дается против тех, кого касаются похороны, например против наследника, владельца имущества <и прочих преемников*28.

15. Помпоний в 5-й книге «Комментариев к Сабину». Плату за похороны предоставляет также и патрон, который требует предоставить ему владение имуществом помимо завещания.

16. Ульпиан в 25-й книге «Комментариев к эдикту». Против того, к кому перешло что-то под именем приданого, 'претор дает похоронный иск>29: ведь в старину представлялось в высшей степени справедливым, чтобы женщины были похоронены за счет приданого, словно как за счет своего семейного имущества, и тот, кто по смерти женщины наживается от приданого, должен внести плату за похороны, - все равно, отец ли это женщины или муж.

17. Папиниан в 3-й книге «Ответов». Но если отец еще не получил обратно приданого, то только муж будет привлечен, при этом он истребует с отца то, что заплатит в качестве обеспечения по этому иску,

18. Юлиан в 10-й книге «Дигест». поскольку затраты на похороны есть долг, обременяющий приданое,

19. Ульпиан в 15-й книге «Комментариев к Сабину», и поэтому приданое должно отвечать по такому долгу.

27 Согласно К. Лонго, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

28 Согласно К. Лонго, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

29 Согласно О. Ленелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

КНИГА ОДИННАДЦАТАЯ611

20. Он же в 25-й книге «Комментариев к эдикту». Спрашивает Нераций: если тот, кто дал женщине приданое, обеспечил стипуляци-ей, что две части приданого будут ему возвращены, а третья останется у мужа и при этом есть соглашение, что муж не платит (из этой части) за похороны, - отвечает ли муж по похоронному иску? И Нераций говорит, что, если сам стипулятор похоронил женщину, действует соглашение, и похоронный иск для него будет бесполезен; если же похоронил кто-то иной, то он может привлечь мужа, поскольку это соглашение не может быть сильнее публичного права. Но что, если некто дал приданое с тем условием, что оно вернется к нему, если женщина умрет в супружестве или если брак будет определенным образом расторгнут? Разве должен он платить за похороны? Но коль скоро приданое по смерти женщины перешло к нему, то можно сказать, что он платит.

1. Если муж наживается от приданого, то он будет отвечать по похоронному иску, отец же - нет. Но я думаю, что в этом случае если приданого, слишком незначительного, не хватит на похороны, то по поводу недостачи следует предоставить иск против отца.

2. Когда умирает мать семейства, не следует платить за похороны из наследства, похоронить ее надо только из приданого, -так пишет и Цельс.

21. Павел в 27-й книге «Комментариев к эдикту». Против отца, во власти которого было погребенное лицо, действует похоронный иск сообразно с достоинством и возможностями.

22. Ульпиан в 25-й книге «Комментариев к эдикту». Цельс пишет: когда умирает женщина, ее хоронят из приданого, которое остается у мужа, и из другого имущества женщины сообразно с долей.

23. Павел в 27-й книге «Комментариев к эдикту». Если, например, в приданом 100, а в наследстве 200, то наследник вносит две части, муж- одну.

24. Ульпиан в 25-й книге «Комментариев к эдикту». Юлиан пишет: не включая отказы

25. Павел в 27-й книге «Комментариев к эдикту», и цену отпускаемых на волю,

26. Помпоний в 15-й книге «Комментариев к Сабину», и без включения задолженности;

27. Ульпиан в 25-й книге «Комментариев к эдикту», сделав таким образом расчет, следует мужу и наследнику внести плату за похороны.

1. Муж не будет отвечать на основании похоронного иска, если он заплатил за приданое жены, как пишет Марцелл; и это суждение правильно, 'однако только в тех случаях, когда это ему разрешено законами'30.

2. Кроме того, я думаю, что муж отвечает на основании похоронного иска только в меру того, что он может сделать (для

30 Согласно П Крюгеру. интерполяция Юстиниана {примеч. ред.).

КНИГА ОДИННАДЦАТАЯ613

погребения)' ведь ясно, что он наживается в том, что предоставил бы для (погребения) женщины, если бы привлекался (по иску).

28. Помпоний в 15-й книге «Комментариев к Сабину». А если нет приданого, тогда расходы должен обеспечить отец (как говорит Ати-лицин) или наследники этой женщины, подразумевается - эманципи-рованной. А если нет ни наследников, ни отца, способных заплатить, тогда привлекается муж в меру того, что он может сделать (для погребения), дабы не оказалось, что из-за его несправедливости жена его была оставлена без погребения.

29. Гай в 19-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Если жена после развода вышла замуж за другого, то, как думает Фульциний. не должен первый муж предоставлять плату за похороны, даже если он нажился за счет приданого.

1. Кто похоронил дочь семейства до того, как приданое возвращено отцу, тот может основательно предъявить иск мужу; когда же приданое возвращено, отец станет обязанным в его пользу. Как бы то ни было, если уже был заявлен иск против мужа, то (истец) ничуть не должен возмещать (приданое) отцу женщины.

30. Помпоний в 15-й книге «Комментариев к Сабину». Напротив, что отец заплатил за похороны дочери или что он предоставил как похоронные принадлежности через услуги другого лица, это он возвращает себе от мужа через иск о приданом.

1. Но если уйдет из жизни эманципированная женщина, состоявшая в супружестве, то предстоит сложиться наследникам, введенным во владение наследством, и отцу сообразно с возвращенной ему долей приданого, и мужу сообразно с долей приданого, обращенного им себе в доход.

31. Ульпиан в 25-й книге «Комментариев к эдикту». Если сын семейства является воином и имеет лагерный пекулий, то, как я думаю, сперва следует привлекать его преемников и уже после этого дойти до отца.

1. Кто чужого раба или служанку предал могиле, тот имеет против господина похоронный иск.

2. Этот иск не годичный, но бессрочный и дается наследнику *и прочим преемникам» и против 'преемников»31.

32. Павел в 27-й книге «Комментариев к эдикту». Если владелец наследства устроил похороны, а затем, проиграв дело о восстановлении (наследства), не может вернуть то, что заплатил, - для него есть производный похоронный иск. Если муж и жена умерли одновременно, то, как говорит Лабеон, этот иск дается против наследника мужа сообразно с долей приданого, поскольку это имущество перешло к нему под именем приданого.

33. Ульпиан в 68-й книге «Комментариев к эдикту». Если некто был наследником, а после наследство было у него отнято, как у недостойного, то, скорее всего, у него остаются права, связанные с погребением.

1 Согласно К Лонго, интерполяция Юстиниана (примеч ред)

КНИГА ОДИННАДЦАТАЯ

34. Павел в 64-й книге «Комментариев к эдикту». Если место отказано под условием, наследник, похоронив там мертвеца, не всегда делает это место священным.

35. Марцелл в 5-й книге «Дигест». Наши предки полагали, что отнюдь не следует оплакивать того, кто явился разрушителем отечества и убийцей родителей и детей, и если такого убивали (сын - отца или отец - сына), то это все не только не считали преступлением, но даже полагали дотгойным награды.

36. Помпоний в 26-й книге «Комментариев к Квинту Муцию». Когда места оказываются захвачены врагами, то все они прекращают быть священными или посвященными, подобно свободным людям, обращенным в рабство, - поэтому если места освобождаются от этого бедствия, то они, как будто вернувшись по праву возвращения из плена, восстанавливаются в прежнем своем статусе.

37. Мацер в 1-й книге «Комментариев к закону о налоге на наследство». Под расходами на похороны понимается то, что потребовалось для тела, например умащения, а также цена места, на котором был предан земле покойный, а также если есть какие-либо налоги, например на саркофаг или на перевозку, а также все то, что израсходовано для тела прежде погребения, - все это, как я полагаю, является расходами на похороны.

1. Памятник же согласно с предписанием божественного (императора) Адриана есть то, что устроено (собственно) как памятник, то есть ради охраны того места, где положено тело. Таким образом, если завещатель распорядился соорудить нечто большее, например круговые портики, то это не является расходом на похороны.

38. Ульпиан в 9-й книге «О всех трибуналах». Чтобы тела или кости мертвых не были обнажены или потревожены и чтобы никто не препятствовал переносить их по общественной дороге или предавать погребению, следить за этим - обязанность наместника провинции.

39. Марциан в 3-й книге «Институций». Божественные братья указали через эдикт, чтобы тело, преданное правильному погребению, то есть положенное в землю, не осквернялось; представляется, что тело положено в землю и в том случае, если оно положено в саркофаг с намерением никуда более его не перекладывать, однако не следует отказывать в разрешении перенести сам саркофаг, если того требуют обстоятельства, на более подходящее место.

40. Павел в 3-й книге «Вопросов». Если некто похоронил тело с тем намерением, что думал впоследствии перенести его в другое место, имея цель скорее положить там тело на время, чем устроить мертвому могилу и дать как бы вечное пристанище, - в этом случае место останется несакральным.

КНИГА ОДИННАДЦАТАЯ617

41. Каллистрат во 2-й книге «Институций». Если у места, где похоронен мертвец, есть много хозяев, они все должны прийти к согласию, когда хоронятся посторонние; что же касается кого-либо из самих хозяев, то безусловно он может быть правомерно погребен и без согласия прочих, в особенности когда нет другого места для погребения.

42. Флорентин в 7-й книге «Институций». Памятник вообще есть то, что ради сохранения памяти передается потомству: и если там хоронятся тело или останки, то это гробница, если там не хоронится ничего подобного, то это будет памятник, устроенный только ради памяти, что по-гречески называется кенотафом32.

43. Папиниан в 8-й книге «Вопросов». Есть лица, которые, хотя и не могут сделать место священным, пользуются интердиктом о выносе мертвого, как, например, хозяин собственности, если хоронит или захочет похоронить на земле, плоды которой принадлежат другому: ведь если он там похоронит, то не сможет сделать правильного погребения, но если ему будут препятствовать, то он воспользуется интердиктом, который испрашивается относительно права собственности. Такие же (права) есть и у собственника, который на общей земле против воли компаньона хочет похоронить мертвеца. Дело в том, что ради общественной пользы, а именно чтобы не лежали непогребенные трупы, мы подчиняемся этому высшему соображению, которым иногда следует руководствоваться в спорных религиозных делах: ведь высшим соображением является то, которое удовлетворяет религии.

44. Павел в 3-й книге «Вопросов». Когда погребение располагается не на одном месте, то каждое место не станет священным, поскольку одно погребение не может сделать много могил: мне же кажется, что священным будет то место, где покоится главное, то есть голова, которая и дает тот образ, по которому нас распознают.

45. Мециан в 8-й книге «Фидеикомиссов». Расходы на похороны всегда берутся из наследства; эти расходы имеют преимущество перед всякой задолженностью, когда имущества недостаточно для расплаты.

46. Сцевола во 2-й книге «Вопросов». Если некто имеет несколько земельных владений и на каждое из них он отказал отдельный узуфрукт, то он может быть похоронен на одном из участков, и выбор определяется (волей) наследника и удобством места; но фруктуарию следует дать производный иск против наследника, дабы возместить уменьшение узуфрукта в результате сделанного выбора.

1. Если наследник женщины хоронит умершую в наследственном имении, он взыскивает с мужа, который должен внести плату за похороны сообразно со стоимостью места.

2. Решено, что если отказанные одежды востребованы для похорон, то получателю отказа следует дать производный иск против наследника и похоронные привилегии.

32 См примем к 6 тит VII кн 11
КНИГА ОДИННАДЦАТАЯ 619
Титул VIII. О выносе покойника и о сооружении гробницы

1. Ульпиан в 63-й книге «Комментариев к эдикту». Претор говорит: «Куда и какой дорогой у него есть право выносить мертвого без твоего согласия, туда и той дорогой позволено ему выносить мертвого, но ради этого применять силу я запрещаю».

1. Кто имеет право выносить и хоронить, пусть ему не препятствуют. Препятствовать выносить и хоронить - это, как представляется, (значит) или не позволять принести на место, или не давать прохода.

2. Этим интердиктом о выносе и погребении мертвого может воспользоваться хозяин собственности, поскольку интердикт действителен даже по отношению к чистому месту.

3. Таким же образом если мне должен быть предоставлен проход через имение, в котором я хочу совершить погребение и в предоставлении прохода мне отказывают, то считается решенным, что я могу применить этот интердикт, поскольку мне препятствуют хоронить, когда препятствуют воспользоваться проходом, - это же надо будет доказывать и в случае с предоставлением других сервитутов.

4. Ясно, что этот интердикт - запрещающий.

5. Претор говорит: «Куда у него есть право выносить мертвого без твоего согласия, в том месте позволено ему без злого умысла соорудить гробницу, но ради этого применять силу я запрещаю».

6. Этот интердикт издан потому, что для религиозного культа важно устраивать и украшать памятники.

7. Никто не может препятствовать делать гробницу или памятник на месте, где у (делающего) есть на это право.

8. Представляется, что препятствует строительству также и тот, кто мешает подвозу материалов, которые необходимы для постройки. Так же, если некто препятствует приходу людей, необходимых для работы, и если некто препятствует установить машину, -(при условии, что) он должен предоставить сервитут, иначе же, если на моей земле ты захочешь поставить машину, я не буду отвечать на основании интердикта, в случае если по праву не потерплю твоих действий.

9. И надо понимать так, что строит не только тот, кто возводит новое сооружение, но и тот, кто хочет произвести перестройку.

10. Тот, кто делает так, что гробница обрушивается, отвечает на основании этого интердикта.

2. Марцелл в 28-й книге «Дигест». Царский закон запрещает предавать земле женщину, которая умерла беременной, прежде, чем будет изъят ее плод: представляется, что тот, кто поступил иначе, отнял надежду у (плода), жившего вместе с женщиной.

3. Помпоний в 9-й книге «Комментариев к Сабину». Если близ твоего дома некто сооружает гробницу, то ты можешь заявить о новом строении, но если здание закончено, то у тебя не будет никакого иска, кроме иска «то, что насильно или тайно...».

1. Если близ

КНИГА ОДИННАДЦАТАЯ621

чужой постройки был законным порядком похоронен мертвец, то впоследствии не сможет хозяин постройки препятствовать похоронить на этом же месте другого мертвеца или построить там памятник, - если с самого начала это было сделано с его ведома.

4. Ульпиан во 2-й книге «Ответов». Длительное владение не влечет возникновения права на гробницу для того, кто не приобрел (ее) по праву.

5. Он же в 1-й книге «Мнений». Если останки человека положены в таком памятнике, о котором утверждается, что он не завершен, ничто не препятствует завершить его. Но если место уже стало священным, тогда понтифики должны исследовать и установить, до какой степени желание перестроить сооружение может быть удовлетворено без нарушения религии.

[Юстиниан]

http://www.gumer.info/bibliotek_Buks.../digest/12.php
Титул I. О вверенных вещах, если требуется что-либо определенное, и о кондикции
Титул II. О присяге - добровольной, или необходимой, или судебной
Титул III. О присяге, касающейся (оценки) предмета спора
Титул IV. О кондикции, применяемой в тех случаях, когда что-либо дано в силу определенного основания и это основание отпало
Титул V. О кондикции в случае постыдного или неправомерного основания
Титул VI. О кондикции в случае уплаты недолжного
Титул VII. О кондикции в отношении того, что находится у кого-либо без основания
Титул I. О вверенных вещах, если требуется что-либо определенное, и о кондикции

1. Ульпиан в 26-й книге «Комментариев к эдикту». Согласным с существом дела будет сказать кое-что о значении самого заглавия, прежде чем мы перейдем к толкованию слов (эдикта).

1. Так как, следовательно, претор под этим титулом поместил многие права, относящиеся к различным договорам, поэтому-то он и предпослал им заглавие «вверенные вещи»: ибо оно объемлет собой все договоры, которые мы заключаем, полагаясь на чужую честность. Ведь, как говорит Цельс в 1-й книге «Вопросов», «кредитование» есть общее название. Поэтому претор под этим титулом распорядился и относительно ссуды, и относительно залога. Ведь если мы относительно какой-либо вещи пришли к согласию, полагаясь на чужую честность, что получим вскоре нечто взамен, то о нас на основании этого договора говорится, что мы что-либо вверяем. Слово «вещь» претор также выбрал как обобщающее понятие.

2. Павел в 28-й книге «Комментариев к эдикту». Мы даем взаймы с намерением получить обратно не ту же самую вещь, которую мы дали, (иначе это будет ссуда или сдача на хранение), но вещь того же рода; ибо если бы был другой род, например вместо пшеницы мы получили бы вино, то не было бы займа.

1. Взамен даются такие вещи, которые определяются весом, числом, мерой; мы можем путем дачи этих вещей вступить в отношение займа потому, что при выполнении договора имеют значение родовые, а не индивидуальные признаки; таким образом, в отношении других вещей мы не можем устанавливать договора займа, так как без согласия кредитора одна вещь не может быть дана вместо другой для исполнения обязательства.

2. Дача взаймы получила свое название потому, что «из моего твоим» становится, поэтому если не становится твоим, то не возникает обязательства.

3. Вверенное отличается от данного взаймы, как род от вида; ибо вверено может быть имущество и не определяемое весом, мерой, и вещь является вверенной, если мы намереваемся получить обратно ту же вещь. Заем не может иметь места, если имущество не переходит, тогда как имущество может быть иногда вверено, если ничего не переходит, например дается обещание приданого после заключения брака.

4. При даче взаймы нужно, чтобы дающий был собственником, и не идет этому вопреки то обстоятельство, что подвластный сын и раб, дающие взаймы имущество, входящее в пекулий, обязывают (другое лицо); ибо здесь имеет место такое же положение, как если бы ты дал деньги по моей воле: ведь иск приобретается для меня, хотя бы
Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 25

деньги (монеты) были не моими.

5. Мы также вверяем устно, при помощи совершения определенного действия, которое создает обязательство, например стипуляции.

3. Помпоний в 27-й книге «Комментариев к Сабину». Если мы что-либо дадим взаймы, то хотя бы и не было обусловлено, что возвращено должно быть такое же имущество, все же должник не может возвратить более плохую вещь, хотя бы и относящуюся к тому же роду, например молодое вино вместо старого; ибо то, что стороны имели в виду при заключении договора, считается обусловленным; а здесь дело понимается таким образом, что исполнение должно быть того же рода и той же добротности, как то, что было дано.

4. Ульпиан в 34-й книге «Комментариев к Сабину». Если некий (кредитор) не имел ни причины, ни намерения дать деньги взаймы под проценты, а ты, собираясь купить недвижимое имущество, хотел бы взять деньги взаймы, но не хотел бы принять их в кредит прежде, чем совершишь покупку, а также если кредитор, поскольку, может быть, ему необходимо было уехать, оставил эти деньги у тебя на хранение под тем условием, что когда ты совершишь покупку, то будешь обязан на основании кредита, риск такого хранения ложится на того, кто это хранение осуществляет. Ведь если кто-либо получает вещь, которая должна быть продана, при условии, что он может воспользоваться вырученными деньгами, то он принимает риск хранения (вещи) на себя.

1. Вещь, отданная в залог, может быть после уплаты денег истребована путем кондикции. И плоды, извлеченные в силу неправомерного основания, подлежат отобранию путем кондикции; ведь и если колон по истечении пятилетия1 извлекает плоды, то известно, что они могут быть истребованы путем кондикции лишь тогда, когда они извлечены не по воле собственника; если же - по воле, то нет сомнения, что кондикция не применяется.

2. То, что принесено силой рек, может быть истребовано путем кондикции.

5. Помпоний в 22-й книге «Комментариев к Сабину». Если то, что ты должен был мне дать, погибло после того, как по зависящим от тебя обстоятельствам ты мне это не дал, считается, что это ты понес убыток. Но когда спрашивается, зависели ли эти обстоятельства от тебя, следует обратить внимание не только на то, было это или не было в твоей власти, или на то, что ты посредством злого умысла специально сделал так, чтобы это не было в твоей власти, или, (наоборот), не сделал, но также на то, было ли вообще какое-нибудь правомерное основание, вследствие которого ты должен был понимать, что ты обязан это дать.

6. Павел в книге 28-й «Комментариев к эдикту». Являются определенными предмет или количество, включенные в обязательство и

1 Аренда земли производилась обычно на пятилетний срок. См. D. 19.2.9.1.
Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 27

обозначенные или своим названием, или указанием, заменяющим название и определяющим качество и количество. Ибо и Педий в 1-й книге «О стипуляциях» говорит, что не имеет значения, именуется ли вещь названием, или на нее указывается пальцем, или она описывается какими-либо словами; (эти способы) представляют одно и то же в той мере, насколько они взаимозаменимы при своем употреблении.

7. Ульпиан в 26-й книге «Комментариев к эдикту». Все, что может быть прибавлено к стипуляциям, может быть прибавлено и к уплате денег, а поэтому и (к ней могут быть добавлены) дополнительные условия.

8. Помпоний в 6-й книге «Из Плавция». Поэтому дача взаймы иногда задерживается, так что она получает подтверждение постфактум благодаря случившемуся событию. Например, если я даю тебе взаймы деньги (так), что если осуществится какое-нибудь условие, они становятся твоими и ты будешь мне обязан. Также если наследник вверил деньги, оставленные в качестве легата, а легатарий потом не захотел, чтобы они принадлежали ему, то, поскольку считается, что деньги принадлежат наследнику со дня принятия наследства, они могут быть истребованы в судебном порядке (наследником), как вверенные. Ведь Юлиан говорит, что когда легат был или отвергнут, или принят, то 'передачи вещей»2, совершенные наследником, относятся к тому времени, в которое было принято наследство.

9. Ульпиан в 26-й книге «Комментариев к эдикту». Личный иск об истребовании чего-либо определенного имеет место из всякого основания, из всякого обязательства, из которых требуется что-либо определенное, и не важно при этом, истребуется ли на основании определенного договора или нет. Мы можем предъявлять личный иск об истребовании определенной вещи на основании любого договора, лишь бы наличествовало само обязательство. Впрочем, если у обязательства наличествует срок или условие, до наступления этого срока или условия я не могу предъявить иск.

1. Этот иск имеет место даже на основании легата, и (в делах) по Аквилиеву закону. Но и в делах о воровстве предъявляется этот иск. Но и если будет вестись судебный спор на основании сенатускон-сульта, этот иск имеет место, как, например, если тот, кому выдано фидуциарное наследство, захочет предъявить иск.

2. И если кто-то обязан либо от своего имени, либо от имени другого, правильным будет пользоваться этим иском.

3. Следовательно, так как этот иск об истребовании определенной вещи имеет место при всех договорах, заключен ли договор посредством передачи вещи, или посредством произнесения слов, или посредством того и другого, нам следует рассказать о некоторых случаях, которые позволят соответствующим образом рассмотреть вопрос,

2 Согласно О. Ленеяю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).
Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 29

достаточен ли для этих требований этот иск3.

4. Я заплатил тебе 10 и заключил стипуляцию относительно их с другим: стипуляция недействительна. Могу ли я предъявить кондикцию об истребовании 10 посредством этого иска «при том, что здесь словно бы имели место два договора: один, заключенный посредством передачи вещи, то есть уплаты (денег), другой, заключенный посредством произнесения слов, и он не имеет силы, так как я не мог заключить стипуляцию с другим?>4

5. И полагаю, что можно. То же самое, если я совершу стипуляцию с малолетним без одобрения опекуна, которому я вверил деньги с ведома опекуна. Ибо и тогда останется кондикция на основе уплаты (денег).

6. Также может быть предложен вопрос: а если я стипулировал под невозможным условием?

7. Хотя стипуляция ничтожна, но остается кондикция. Но и если я уплатил деньги тому, кто после того был интердиктом претора отстранен от имущества, и затем я заключил с ним стипуляцию, думаю, что его надо сравнивать с малолетним, так как и посредством стипуляции он приобретает себе.

8. Если я дам мои деньги от твоего имени как будто твои, в твое отсутствие и без твоего ведома, то Аристон пишет, что ты приобретаешь кондикцию; и Юлиан, спрошенный по этому поводу, пишет в 10-й книге (дигест), что мнение Аристона правильно; несомненно, что если я дам мои деньги от твоего имени и по твоей воле, то обязательство приобретается в твою пользу, так как мы ежедневно, желая дать деньги взаймы, требуем от другого лица, чтобы тот от нашего имени в качестве кредитора уплатил нашему будущему должнику>5.

9. Я внес тебе на хранение 10, а затем позволил тебе пользоваться ими. Нерва и Прокул говорят, что прежде даже, чем деньги изменили свое место нахождения, я могу предъявить к тебе кондикцию, как о займе; и это правильно, как считает и Марцелл: ибо лицо в силу своего намерения стало владельцем6. Поэтому риск случайной гибели вещи переходит на того, кто просил о предоставлении ему займа, и к нему может быть предъявлена кондикция.

10. Он же во 2-й книге «Комментариев к эдикту». Если я внес тебе на хранение деньги и тут же разрешил тебе пользоваться (деньгами), если ты захочешь, - то деньги считаются данными взаймы не раньше чем они изменят местонахождение, так как (до этого) не является определенным возникновение долга.

11. Он же в 26-й книге «Комментариев к эдикту». Ты меня просил, чтобы я доверил тебе деньги взаймы; так как я не имел денег, то я дал

3 Ж.Ш. Набер предполагает, что

1-3 - это интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

4 Согласно А. Пернисе, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

5 Согласно А. Пернисе, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

6 Для понимания этого места нужно иметь в виду, что до того времени, как лицо обнаружило намерение владеть деньгами как своими, оно имело не владение, но лишь держание (detentio).
Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 31

тебе чашу или слиток золота, чтобы ты это продал и воспользовался вырученными деньгами. Если ты продал, то я считаю, что деньги даны взаймы. Если же ты потеряешь без твоей вины чашу или слиток раньше, чем ты их продашь, то спрашивается: погибла вещь во вред мне или тебе?7 Мне кажется, что весьма правильно различение, установленное Нервой. Нерва считает, что имеет большое значение, были ли у меня эта чаша или слиток продажными или нет; если я имел их для продажи, то погибло во вред мне, хотя бы я дал это другому для продажи; если я не предполагал продать это, но причиной продажи было стремление, чтобы ты воспользовался (деньгами), то погибло во вред тебе, <в особенности если я дал тебе взаймы без процентов*8.

1. Если я дам тебе 10 с тем, что ты должен мне девять, то Прокул правильно говорит, что в силу самого права ты должен не более девяти; но если я дал тебе (10) с тем, что ты должен мне 11, то Прокул считает, что не может быть предъявлена кондикция более, чем о 10.

2. Если беглый раб дал тебе деньги взаймы, то спрашивается: может ли господин предъявить к тебе кондикцию? И если мой раб, которому предоставлено управление пекулием, вверил тебе деньги, то будет заем; если же это сделал беглый или иной раб против воли господина, то принявший вверенные ему деньги не стал собственником денег. Как же быть? Деньги (монеты) могут быть виндицированы, если они имеются у него в наличии; если же он избавился от обладания ими по злому умыслу, то можно предъявить иск о предъявлении предмета спора; если ты потратил их без злого умысла, то я смогу предъявить к тебе кондикцию.

12. Помпоний в 6-й книге «Из Плавция». Если ты взял деньги как бы взаймы от безумного, которого ты считал обладающим рассудком, и эти деньги были обращены в твое имущество, то, по словам Юлиана, безумный приобретает кондикцию: ибо в тех случаях, когда иски приобретаются нами без нашего ведома, (иски) приобретаются и безумными. Также если тот, кто дал взаймы рабу, сошел с ума, а затем раб обратил данное взаймы в имущество господина, может предъявляться кондикция от имени безумного. И если кто-либо дал в кредит деньги, принадлежащие другому, а затем сошел с ума, а эти деньги были израсходованы, в пользу безумного приобретается кондикция.

13. Ульпиан в 26-й книге «Комментариев к эдикту». Ибо и если вор дал тебе деньги с намерением заключить заем, то он не делает деньги собственностью принявшего их, но после потребления денег возникает кондикция.

1. Поэтому Папиниан в 8-й книге «Вопросов» говорит: если я дал тебе взаймы чужие монеты, то твоя ответственность передо мной возникает не раньше, чем ты их потребишь. Если же ты будешь потреблять их по частям, то, спрашивает он, буду ли я предъявлять

7 Кто несет убытки?

8 Согласно Бремеру, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).
Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 33

кондикцию по частям? И говорит, что надо будет предъявлять кондик-цию, если, побужденный тем, что это были чужие деньги, я потому предъявляю частичную кондикцию, поскольку узнаю, что еще не все деньги потреблены.

2. Если общий раб дал взаймы 10, полагаю, что независимо от того, было ли рабу предоставлено управление (пекулием) или нет и тратятся ли монеты, можно предъявить иск относительно пяти (монет). Ведь и если я вверю тебе общие 100 монет, я могу предъявить кондикцию относительно 50, пишет Папиниан в 8-й книге «Вопросов», даже если и взятые по отдельности предметы являются общими.

14. Он же в 29-й книге «Комментариев к эдикту». Если подвластный сын выплатил одолженные ему вопреки (Македонианову) сенату-сконсульту деньги, то отцу, истребующему монеты в судебном порядке, не противопоставляется никакая эксцепция. Но если деньги были истрачены кредитором, Марцелл говорит, что кондикция не применяется, так как кондикция дается постольку, поскольку они были уплачены на том основании, из которого мог бы существовать иск, если бы собственность перешла к принимающему: чего в данном случае не было. Следовательно, относительно одолженных денег, выплаченных ошибочно вопреки сенатусконсульту, существует больше оснований, чтобы право истребовать их обратно отсутствовало.

15. Он же в 31-й книге «Комментариев к эдикту». По отношению к вверенным деньгам приняты некоторые особые правила. Ведь если я приказал моему должнику уплатить тебе деньги, то ты будешь должен мне, хотя ты не получал моих монет. Следовательно, что принято в отношении двоих лиц, это же должно быть принято и в отношении одного и того же лица, так чтобы, когда ты должен мне деньги на основании договора поручения и было оговорено, чтобы ты обладал ими в качестве кредита, считалось бы, что деньги были мне переданы и от меня поступили тебе.

16. Павел в 32-й книге «Комментариев к эдикту». Если участник товарищества дал взаймы собственные деньги, в любом случае он вверяет деньги, даже если прочие члены товарищества не согласны. Но если он уплатил общие средства, он вверяет не иначе, как если прочие также согласны, так как он совершил отчуждение только своей части (денег).

17. Ульпиан в 1-й книге «Обсуждений». Так как подвластный сын, в то время как он жил в Риме с целью получения образования, отдал взаймы деньги, которые были ему даны на путевые расходы, от Сцеволы был получен ответ, что следует прийти тому на помощь посредством экстраординарного процесса.

18. Он же в 7-й книге «Обсуждений». Если я дал тебе деньги с намерением одарить тебя, а ты принял деньги как данные взаймы, то, как пишет Юлиан, дарения нет. Но следует рассмотреть, имеется ли заем. И я думаю, что нет и займа и что монеты не стали принадлежать принявшему их, так как он принял их с иными мыслями. Поэтому если он их потребил, то хотя к нему и может быть предъявлена кондикция, однако он может воспользоваться эксцепцией об умысле, так как деньги потреблены согласно с волей давшего их.

1. Если я

Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 35

дал тебе как бы на хранение, а ты принял как бы взаймы, то нет ни договора о хранении, ни займа; так же, если ты дал деньги как бы взаймы, а я принял их для показа как деньги, полученные в ссуду. Но в обоих случаях, если деньги потреблены, будет иметь место кондикция ^з эксцепции об умысле*.

19. Юлиан в 10-й книге «Дигест». Не всякая уплата обязывает того, кто получает, но когда само это действие производится для того, чтобы тотчас возникло обязательство. Ибо и тот, кто, (предчувствуя собственную смерть), дает в дар деньги на случай смерти, уплачивает их, но не иначе обязывает получившего, как если случится событие, с наступлением которого было увязано обязательство (возвратить подаренное): например, если выздоровеет даритель или тот, кто получил, умрет раньше. И когда даются деньги, поскольку нечто может произойти, то пока не ясно, случится ли это, обязательство не возникает. Но когда стало ясно, что это не произойдет, возникает обязательство у того, кто получил. Например, если я дам Тицию 10, чтобы он отпустил (раба) Стиха на свободу в срок до календ, то до наступления календ я не могу предъявить никакого иска, а после наступления календ я могу предъявить иск только в том случае, если он не был отпущен на волю.

1. Если малолетний без одобрения опекуна вверил деньги или дал их ради уплаты (долга) и деньги будут истрачены, ему будет дана кондикция или он будет освобожден от (обязательства) только на том основании, если выяснится, что благодаря его действиям деньги достались тому, кто их получил: поэтому если тот те же самые деньги, которые он получил взаймы или получил их в качестве уплаты, далее или вверит другому, или отдаст в качестве уплаты (долга), тогда, если деньги истрачены, он будет должен малолетнему или освободит его от долга себе, и он будет иметь в качестве должника того, кому дал, или освободит себя от долга перед ним. Ибо вообще тот, кто дает чужие деньги взаймы, после того как они истрачены, имеет должником того, кто взял эти деньги, а также тот, кто отдаст их в качестве уплаты (долга), освободится от долга перед тем, кто их получил.

20. Он же в 18-й книге «Дигест». Если я тебе подарил деньги, чтобы ты мне их дал в кредит, будут ли они (считаться в итоге) данными в кредит? Я сказал, что в случаях подобного рода мы пользуемся неподходящими словами, ибо такое соглашение не является ни дарением, ни вверением денег: это не дарение, так как деньги даются не с тем намерением, чтобы они непременно остались у принимающего; они не являются данными в кредит, так как они даются скорее для того, чтобы исполнить обещание, а не для того, чтобы обязать другого. Следовательно, если тот, кто принял (от меня) деньги под тем условием, чтобы Дать их мне в кредит, отдал (мне) полученное, кредитование не будет иметь места: скорее я должен рассматриваться как получивший то, что является моим. Но так следует считать ради (соблюдения) точности (смысла) слов: благоразумнее, однако, чтобы имело силу и то и другое.КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ37

21. Он же в 40-й книге «Дигест». Некоторые считали, что тот, кто потребует 10, не должен быть принужден принять пять и требовать остального, и тот, кто утверждал, что участок принадлежит ему, не должен быть принужден требовать по суду лишь часть участка. 'Но в обоих случаях претор, по-видимому, поступит человечнее, если принудит истца принять то, что предлагается, так как в обязанность претора входит уменьшение предмета спора'.

22. Он же в 4-й книге «Из Миниция». Вино, которое было дано взаймы, было затем истребовано при посредничестве судьи. Был задан вопрос: по цене какого времени должна быть произведена оценка - по тому ли времени, когда вино было дано, или по времени принятия иска к рассмотрению, или по времени вынесения судебного решения? Сабин ответил: если было обусловлено, в какое время вино должно быть возвращено, то по цене времени возвращения; если же этого не было обусловлено, то по цене времени предъявления требования. Я спросил: цене какого места нужно следовать? Ответил: если было достигнуто соглашение, что возвращение должно быть произведено в определенном месте, то по цене, существующей в этом месте; если же не было обусловлено, то по цене того места, где предъявлено требование.

23. Африкан во 2-й книге «Вопросов». Если бы я владел рабом, который был оставлен тебе по легату, как будто завещанным мне по легату и продал его, то Юлиан говорит, что в случае его смерти ты можешь предъявить мне кондикционныи иск о взыскании стоимости (раба), как будто я обогатился за счет твоего имущества.

24. Ульпиан в единственной книге «Пандектов». Если кто-нибудь заключил стипуляцию относительно чего-либо определенного, он не обладает иском из стипуляции, но должен преследовать это в судебном порядке при помощи такого кондикционного иска, посредством которого требуется что-либо определенное.

25. Он же в единственной книге «Об обязанностях наместника провинции». Кредитор, который одолжил деньги для восстановления строений, будет иметь привилегии в отношении взыскания тех денег, которые он одолжил.

26. Он же в 5-й книге «Мнений». Если прокуратор воина дал взаймы его деньги и принял поручителя, то, исходя из того примера, когда опекун малолетнего или попечитель несовершеннолетнего молодого человека заключил стипуляцию в отношении данных в кредит денег, принадлежащих кому-либо из тех двоих, было решено, что иск дается воину, которому принадлежали эти деньги.

27. Он же в 10-й книге «Комментариев к эдикту». На самоуправляющуюся городскую общину может быть возложено обязательство (в силу предоставления займа), если деньги обращены ей на пользу; в противном случае обязываются лишь те, кто заключил договор (от имени общины), а не община.
Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 39

28. Гай в 21-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Кредитор, который получил недостаточный залог, не лишается права взыскания долга в том размере, который не покрывается залогом.

29. Павел в 4-й книге «Комментариев к Плавцию». Если господин имел раба заведующим, Юлиан говорит, что в отношении его может даваться кондикция, как если бы соглашения заключались по указанию того, кем раб был назначен.

30. Он же в 4-й книге «Комментариев к Плавцию». Кто, собираясь принять взаймы деньги, пообещает их будущему кредитору, имеет в своей власти, не взяв деньги, освободить себя от обязательства.

31. Он же в 17-й книге «Комментариев к Плавцию». Когда относительно раба или поместья предъявляется кондикция, я полагаю, что мы должны пользоваться таким правом, что после принятия иска к рассмотрению должны быть возмещены все неполученные истцом доходы, то есть все, что имел бы истец, если бы ему было уплачено в момент судебного засвидетельствования спора.

1. Я добросовестно купил твоего раба у вора, не зная об этом. Он же (раб) на деньги из принадлежащего тебе пекулия приобрел (другого) раба, который был передан мне. Сабин и Кассий (говорят), что ты можешь предъявить мне кондикцию относительно этого раба9. Но если я понес некоторый ущерб из-за произведенной им сделки, то, наоборот, уже я могу тебе предъявить иск. И это правильно, ведь и Юлиан говорит, что следует выяснить, не имеет ли господин (раба) действительного иска из договора купли-продажи, а продавец не может ли предъявить кондикцию добросовестному покупателю. Что касается денег из пекулия, если таковые имеются, то господин (раба) может их виндицировать, но по иску из пекулия он в свою очередь отвечает перед продавцом относительно уплаты стоимости (раба). Если деньги истрачены, то иск из пекулия теряет силу. Но Юлиан вынужден был прибавить, что продавец ответствен перед господином раба по иску из договора покупки не иначе, как если господин раба предоставит ему всю стоимость (раба) и все, что причиталось бы в том случае, если бы он заключил договор со свободным. То же самое должно быть сказано, если я заплатил деньги добросовестному владельцу, если, однако, иски, которые я имел против него, я буду готов предоставить господину (раба).

32. Цельс в 5-й книге «Дигест». Если ты просил и меня и Тиция дать тебе взаймы, и я приказал моему должнику обещать тебе (деньги) в форме стипуляции, и ты совершил (с ним эту) стипуляцию, думая, что он является должником Тиция, то являешься ли ты обязанным передо мной? Сомневаюсь, если ты не заключил никакой сделки со мной. Но правильнее думать, что я могу считать тебя обязанным, но не потому, что я одолжил тебе деньги, - это не может произойти иначе как между теми, кто дал согласие; но поскольку мои деньги поступили к тебе, то честно и справедливо, чтобы ты их возвратил.

9 Ср. Julian. D. 19.1.24.1; D. 15.1.48 рг. (примеч. ред).
Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 41

33. Модестин в 10-й книге «Пандектов». В конституциях прин-цепсов установлено, что те, которые управляют провинциями, и те, которые окружают этих управляющих, не должны заниматься торговлей, давать деньги взаймы или под проценты.

34. Павел во 2-й книге «Сентенций». Служители наместника провинции, так как они являются постоянными, могут давать деньги взаймы и взимать с них проценты. Наместнику провинции не запрещается брать взаймы под проценты.

35. Модестин в 3-й книге «Ответов». Риск по долговым требованиям возлагается на того, в отношении кого может быть доказано, что эти требования подверглись ухудшению (обесценению) по его вине.

36. Яволен в 1-й книге «Писем». Деньги, которые ты был должен мне без всякого условия, по моему приказу ты обещал Аттию под условием. В то время как относительно условия неизвестно, наступит ли оно, твое обязательство в отношении меня будет таким, словно ты обещал мне под противоположным условием; и если при ненаступив-шем условии я предъявлю иск, то не добьюсь ли я чего-либо? (Яволен на это) ответил: я не сомневаюсь, что мои деньги, относительно которых я заключил стипуляцию без всякого условия, продолжают оставаться отданными в кредит, даже если условие, под которым Аттий по моей воле заключил стипуляцию, еще не осуществилось (как если бы и не было никакой другой стипуляции); однако, пока ситуация с условием не разрешилась, я не могу требовать это в судебном порядке, так как очевидно, что, пока не ясно, возможно ли быть должным из этой стипуляции, я буду требовать раньше времени.

37. Папиниан в 1-й книге «Определений». Если условие относится к настоящему времени, то стипуляция не приостанавливается, и если условие является истинным, то стипуляция имеет силу, хотя бы контрагенты не знали, осуществилось ли условие; например: «если царь парфян находится в живых, то обещаешь ли ты дать мне 100?». Так же, если условие относится к прошлому времени.

38. Сцевола в 1-й книге «Вопросов». Ведь должно быть принято во внимание, может ли (договаривающаяся сторона) в той мере, в какой это вообще в природе людей, знать о том, что данное условие имеет отношение к долгу.

39. Папиниан в 1-й книге «Определений». Поэтому (правило, включенное в договор), тогда получает силу условия, когда оно относится к будущему.

40. Павел в 3-й книге «Вопросов». В аудитории Эмилия Папиниана, префекта претория и юрисконсульта, была прочитана следующая расписка: «Я, Луций Тиций, написал, что я получил от Публия Мевия 15 взаймы, отсчитанные мне из его хозяйства, а я, Луций Тиций, дал сти-пуляционное обещание Публию Мевию, что эти 15 будут отданы точно хорошими деньгами в будущие календы; если в вышеуказанный день эта
Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 43

сумма не будет отдана, уплачена или по этому делу не будет дано (иное) удовлетворение Публию Мевию или тому, к кому это дело будет относиться, то Публий Мевий стипулировал, а я, Луций Тиций, обещал, что будет дано больше в случае позднейшей уплаты, в виде наказания, за 30 дней и за каждые 100 денариев по денарию. Также мы договорились, что в пользу Мевия из написанной выше суммы я буду должен ежемесячно возвращать 300 денариев из всей суммы ему или его наследнику». Возник вопрос об обязательстве в отношении процентов, так как число месяцев, в течение которых надлежало уплатить, миновало. Я (Павел) ответил, что так как считается, что эти заключенные соглашения тотчас включаются в стипуляцию, то дело обстоит так же, как если бы стипуля-ция относительно определенной суммы была заключена за каждый месяц, и в зависимости от того, насколько эта сумма была выплачена позже, прибавляются и проценты. Следовательно, по окончании первого месяца начинаются начислять проценты по первому платежу, и подобным же образом после второго и третьего периода прибавляются проценты по невыплаченным суммам, и суммы невыплаченных процентов не могут требоваться судебным порядком раньше, чем сама невыплаченная сумма основного платежа сможет быть истребована. Некоторые юристы, однако, говорили, что соглашение, которое было добавлено, относится только к выплате основной суммы, а не к выплате процентов, которые в первой части просто были включены в стипуляцию, и это соглашение полезно только для эксцепции, и поэтому при невыплаченных деньгах в установленные сроки со дня, определенного в стипуляции, проценты должны будут выплатить, только если это было специально оговорено. Но когда истребование основной суммы отложено, то следует, чтобы также и проценты с того времени, когда должник совершил просрочку, присоединялись к основной сумме, ведь если, как тот полагал, соглашение полезно только для эксцепции (хотя противоположное мнение одержало верх), то обязательство по процентам не возникает в силу самого права, ибо не совершает просрочки тот, от кого деньги не могут требоваться в силу эксцепции. Но мы заключаем стипуляцию относительно того количества (доходов), которое содержится в промежутке времени до того момента, когда осуществилось условие, как, например, относительно плодов. То же самое может быть применено и относительно процентов, чтобы, когда деньги в срок не уплачены, то, что причитается в качестве процентов, предоставлялось бы со дня заключенной стипуляции.

41. Африкан в 8-й книге «Вопросов». В Риме оглашено завещание того, кто в провинции раба Стиха поставил заведовать своей долговой книгой, и в том завещании этот раб Стих записан как свободный и как его частичный наследник. Тот, не зная о своем статусе, отдает в кредит или истребует деньги покойного, заключая иногда стипуляции и принимая залоги. Было спрошено, что относительно этих фактов говорит право. Было решено, что должники, которые ему уплатили, освобождаются от обязательства, только если они сами не знали, что его гос-
Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 45

подин умер. Что касается тех сумм, которые дошли до Стиха, сонаследники могут их истребовать не на основании иска о разделе наследства, но на основании иска из ведения дел без поручения. Что касается тех денег, которые он сам отдал в кредит, то они отчуждены в части, не превышающей его долю в наследстве. Ибо если я дал тебе деньги для того, чтобы ты их дал в долг Стиху, и я затем умер, а ты, не зная об этом, все же отдал их, то ты не делаешь получившего кредит собственником. И не признается, что деньги были отчуждены им посредством кредита, подобно тому как признается то, что уплатившие ему должники освобождаются от долга. Поэтому, если не было никакой стипуляции, не могут деньги истребоваться в судебном порядке сонаследниками согласно их долям как отданные в кредит, и залоги не обременяются обязательством. А если Стих заключил сти-пуляцию, то имеет значение, каким образом он ее заключил. Ибо если он, может быть, получил (от должника) стипуляционное обещание отдать (деньги) именно своему, уже покойному, господину Тицию, то, вне всякого сомнения, стипуляция является ничтожной. Но если он стипулировал обещание дать самому себе, следует сказать, что он приобрел для наследства. Ибо, подобно тому как нам самим приобретается из нашего имущества благодаря свободным или чужим рабам, которые, находясь в нашем добросовестном владении, нам служат, также для наследства приобретается из наследственного имущества. Однако после принятия сонаследниками наследства не может быть по справедливости сказано то же самое, по крайней мере, если они знали, что он их сонаследник, так как тогда они не могут рассматриваться как добросовестные владельцы, потому что не имеют намерения владеть. Даже если предполагается, что его сонаследники этого не знали, так как, может быть, сами были также из числа необходимых наследников, то все же может быть дан тот же самый ответ. Конечно, в этом случае окажется, что поскольку этот раб имеет сонаследников в таком же положении, как и сам он, то все они будут рассматриваться как добросовестно служащие друг другу.

42. Цельс в 6-й книге «Дигест». Если я простипулировал 10 от Тиция, а затем стипулировал от Сея на такую сумму, которую я не смогу получить от Тиция, то если я буду требовать судебным порядком 10 от Тиция, Сей не освобождается: иначе напрасно мне обусловлено обеспечение. Но если Тиций выполнит судебное решение, то Сей больше не является обязанным. Однако если я затею судебную тяжбу с Сеем, то, какова бы ни была та сумма, которую я не смогу получить с Тиция на момент судебной тяжбы между мной и Сеем, на эту же сумму я не смогу потом предъявить иск к Тицию.

1. Лабеон говорит10, что, когда тебе дано стипуляционное обещание позаботиться о том, чтобы тебе дали 10, ты не можешь по этой причине вчинить иск

10 Ср. D. 45.1.67.1 (примеч. ред.).
Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 47

о том, что подобает дать 10, так как поручитель может освободить себя даже предоставлением в качестве основного должника более богатого человека Этим он, конечно, имеет в виду, что не следует побуждать вступать в судебную тяжбу того, если он предлагает состоятельного ответчика.
Титул II. О присяге - добровольной, или необходимой, или судебной "

1. Гай в 5-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». <Как важнейшее средство'12 для подлежащих разрешению споров в употребление вошла святость присяги, путем которой разрешаются споры на основании <или> соглашения самих спорящих, <или власти судьи>13.

2. Павел в 18-й книге «Комментариев к эдикту». Присяга представляет собой вид мировой сделки и обладает большим авторитетом, чем судебное решение.

3. Ульпиан в 22-й книге «Комментариев к эдикту». Претор говорит: «Если тот, с кем ведется дело, принесет предложенную ему присягу». Выражение «тот, с кем ведется дело» мы должны понимать в смысле указания на самого ответчика И не напрасно прибавлено «предложенную»; ибо если ответчик дал присягу, которую никто не предлагал ему принести, то претор не будет защищать такую присягу, так как он (ответчик) присягал для самого себя. В противном случае каждый мог бы легко освободиться от тягот иска, прибегнув к присяге, которую никто ему не предлагал14.

1. По какому бы иску лицо ни было привлечено, если оно дало присягу, то присяга идет ему на пользу, будь то дело ведется по личному иску, или по вещному, или по иску, основанному на фактических обстоятельствах дела, или по штрафному иску, или по какому-либо другому иску, либо из интердикта.

2. Но если присяга дана даже по вопросу об определении (юридического) положения лица, то претор защищает присягу; например, я предложил (тебе принести) присягу, и ты присягнул, что не находишься в моей власти, присяга должна быть защищаема.

3 Поэтому Марцелл15 пишет, что можно присягать даже в том, беременна ли женщина или нет, и подтверждено (это) должно быть присягой. Вообще, он говорит, что если имело место предварительное выяснение (претором) вопроса о владении,

" Ср содержание данного титула с Кодексом Юстиниана С 4 1 {примем ред)

12 Согласно Кальбу, интерполяция Юстиниана (примем pea)

13 Согласно П Крюгеру, интерполяция Юстиниана (примеч ред)

14 Ср D 28 7 8 рг (примеч ред)

15 См D 37 10 10 (примеч ред)

Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 49

то должно быть установлено, хотела ли она войти во владение как беременная, и когда ей (в этом) стали противодействовать, то либо она сама присягнула, что беременна, либо против нее присягнули. Ведь если она сама (присягала), то вступит во владение без страха, если же против нее присягали, то не вступит (во владение), даже если действительно была беременна. И присяга, говорит Марцелл, присягающей женщине принесет пользу в том, чтобы, владея (вещью) от имени плода, она не была привлечена по ложному обвинению и чтобы, владея, она не подвергалась насилию. Марцелл выясняет (вопрос о том), принесет ли присяга ей пользу даже в том случае, когда уже после рождения ребенка не ясно, рожден ли (ребенок) от того, о ком говорилось, или не от того. И он говорит, что следует выяснить истину, так как третьему лицу присяга и не помогает, и не вредит, следовательно, присяга матери не принесет пользы новорожденному, но и не повредит, если мать предложит присягнуть и (противник в споре) принесет присягу в том, что она не была беременной от указанного (ею) лица.

4. Нужно присягать так, как присяга предложена; если же я предложил тебе, чтобы ты поклялся 'Богом*16, а ты поклянешься своей головой

4. Павел в 18-й книге «Комментариев к эдикту», или (головой) своих сыновей,

5. Ульпиан в 22-й книге «Комментариев к эдикту», то присяга не будет признана действительной; если же я потребовал, чтобы ты поклялся своим благополучием, и ты поклялся, то это и будет признано. Ведь вообще подходит всякая дозволенная присяга, которую хочет тот, кому клянутся, и если (присяга) была принесена на таком основании, то претор будет ее защищать.

1. Божественный Пий предписал рескриптом, что следует придерживаться присяги, которая дана (присягающим) по правилам его религиозного верования.

2. После того как была принесена присяга, выясняется не что иное, как была ли она принесена и следует ли отказаться от (дальнейшего) расследования, как если бы все уже было достаточно доказано (самой) присягой.

3. Если кто-либо предложил недозволенную присягу, например религией, которая не одобряется государством, то следует рассмотреть, считается ли это присягой или же присяги не было; это (последнее) считаю более правильным утверждением.

4. Если и не была принесена присяга, то необходимо, чтобы имелось что-либо вместо нее даже в том случае, если (судебное) дело к присяге не приводилось. Кроме того, если (ответчик) впоследствии будет готов дать присягу, то эта присяга ему не принесет пользы, так как тогда, когда (ему) была предложена присяга, присяга не была (им) принесена.

16 Следует думать, что у Ульпиана было «богами» или «Юпитером» (эта интерполяция до сих пор еще не была отмечена; ср., однако, аналогичное место: D. 1.1.2).
Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 51

6. Павел в 19-й книге «Комментариев к эдикту». Освобождает от присяги тот, кто предложил (своему противнику) принести присягу; и когда противник был готов к принесению присяги, он дал ему освобождение (от принесения присяги), будучи удовлетворен волей (противника) принести присягу. Если же (противник) не принес присягу, (когда ему предлагали), то, пусть позже истец и не захочет предложить ему, готовому (сделать это), присягать, он не будет считаться освобожденным (от присяги). Ведь следует освобождать от того, что принято на себя.

7. Ульпиан в 22-й книге «Комментариев к эдикту». Претор говорит: «По тому делу, по которому была предложена присяга, я не дам иска ни к этому же лицу, ни к тому, к кому это дело относится». Выражение «по тому делу» следует понимать в смысле всего дела или его части. Ведь (претор) обещает, что он не будет давать иск о том, о чем была принесена присяга, и против того, кто присягнул, и против тех, кто займет место того, кому была предложена присяга,

8. Павел в 18-й книге «Комментариев к эдикту», если они наследуют тяжбу.

9. Ульпиан в 22-й книге «Комментариев к эдикту». Ведь после того, как присяга принесена, иск отклоняется; если же будет спор, то есть если не ясно, дана ли присяга, то дается эксцепция.

1. После принесения присяги или после освобождения от присяги ответчик приобретает эксцепцию для себя и для других; истец же приобретает иск, при рассмотрении которого возникает лишь вопрос о том, принес ли он (ответчик) присягу в том, что он должен дать, или был ли он освобожден от присяги, когда он был готов принести присягу.

2. Если кто-либо будет признан виновным после (принесения) присяги на основании судебного решения о бесчестье, то большую силу имеет (признание) бесчестным.

3. Если тот, кто имел передо мной обязательство на основании временного иска, предложит присягу, чтобы я при решении вопроса о правомерном основании иска поклялся в том, что он должен (мне) дать, и я поклянусь, то он не освободится со временем, так как после засвидетельствования спора с ним его обязательство становится бессрочным.

4. Если несовершеннолетний моложе 25 лет предложит (принести присягу) и затем станет говорить, что он претерпел ущерб, то эксцепцию, основанную на присяге, следует опровергнуть, как говорит Помпоний. Я же думаю, что это встречное возражение не всегда следует давать, но большей частью сам претор должен узнать, претерпел ли ущерб (несовершеннолетний), и в таком случае восстановить все в первоначальном состоянии. Ведь во всяком случае и несовершеннолетний не сразу известил о том, что он был обманут. Кроме того, эта эксцепция или судебное разбирательство не должны выходить за (пределы) установленного времени* после 25 лет.
Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 53

5. Но и если кто-нибудь предложит должнику (принести) присягу для обмана кредиторов, то против эксцепции, основанной на присяге, следует дать встречное возражение (из-за) обмана кредиторов. Кроме того, если мошенник (должник) предложит кредитору (принести) присягу, чтобы тот поклялся, что ему должны дать 10, то затем, когда после продажи имущества (должника) он захочет судиться, следует отклонить иск, либо противопоставляется (иску) эксцепция по поводу обманутых кредиторов.

6. Юлиан пишет, что присяга защитника или <прокуратора>, предложенная ему противником, приносит пользу и доставляет эксцепцию собственнику. Следовательно, то же самое нужно будет сказать и если данный для истребования 'прокуратор*, когда ответчик предложит (принести присягу), поклянется, что должны дать мне, так как он доставит мне иск. 'Такое мнение имеет основание'17.

7. Если по предложению владельца (ответчика) истец присягнул, что вещь принадлежит ему, то истцу будет дан иск, но лишь против того, кто предложил принести присягу, и тех, кто заступил на место этого лица; если он хочет воспользоваться преимуществом присяги против кого-либо другого, то это не принесет ему выгоды,

10. Павел в 18-й книге «Комментариев к эдикту», так как не должно принести кому-либо вред то, что произошло между другими лицами18.

11. Ульпиан в 22-й книге «Комментариев к эдикту». Но если владельцу будет предложена присяга и он поклянется, что вещь не принадлежит истцу, то, пока он в действительности (ею) владеет, против того, кто предложил присягу, если последний истребует (вещь), он будет пользоваться эксцепцией, основанной на присяге. Но если он потеряет владение (вещью), то он не будет иметь права на иск, разве что если (ею) будет владеть тот, кто предложил ему (принести) присягу. Ведь он не принес присягу в том, что вещь принадлежит ему, а поклялся, что (вещь) не принадлежит тому, (кто предложил принести присягу).

1. Поэтому если, когда он владел, он по предложению истца принес присягу в том, что вещь принадлежит ему, то, соответственно, мы скажем, что также после того, как владение им потеряно, ему следует дать иск на основании фактических обстоятельств дела, если тот, кто предложил присягу, получил (затем это) владение. Установлено, что и плоды, полученные от вещи, относительно которой я принес присягу, что она принадлежит мне, возвращаются мне; впрочем известно, что и произведенное на свет потомство рабов и приплод скота должны быть возвращены после предложенной присяги.

17 Согласно П. Крюгеру, интерполяция Юстиниана (примеч. рея)

18 Отсюда очень распространенное выражение: «inter alios actum» или «inter alios» - дело, происшедшее между другими и ко мне, следовательно, не относящееся.
Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 55

2. Также если я поклянусь, что узуфрукт какой-либо вещи или является моим, или должен быть предоставлен мне, то, поскольку мне принадлежит (право на) иск, постольку, если я действительно имею узуфрукт, он продолжает существовать. А в тех обстоятельствах, когда на самом деле (узуфрукт) утрачивается, мне не принадлежит (право на) иск. Но если кто-то принесет присягу, что узуфрукт вещей, на которые узуфрукт не может быть установлен вследствие злоупотребления, принадлежит ему либо причитается ему, то я полагаю, что должно последовать исполнение присяги, и поэтому я думаю, что тогда также представляется, что он правомерно принес присягу и на основании этой присяги может истребовать узуфрукт, предложив (предоставить) обеспечение.

3. Если, когда между мной и тобой возникнет спор о наследстве, я принесу присягу в том, что наследство принадлежит мне, то я должен получить то, что имел бы, если бы судебным решением было объявлено о наследстве в мою пользу. И ты должен возвратить не только те вещи, которыми ты владел тогда, (когда была дана присяга), но и (другие), если какими-то (вещами) ты бы завладел впоследствии, как будто считается тем, о чем была дана присяга, также и то, (принадлежность чего к наследству) будет доказана. По этому поводу мне принадлежит (право на) иск по аналогии. А если бы я владел (чем-то) из этого же наследства и ты бы начал это требовать у меня, то, так как ранее я принес присягу против тебя, я должен воспользоваться эксцеп-цией, основанной на присяге. Разумеется, если (кто-нибудь) другой начнет требовать у меня наследство, не будет сомнений, как и Юлиан пишет, что присяга не принесет мне никакой пользы.

12. Юлиан в 9-й книге «Дигест». То же самое (имело бы место) и если бы я захотел истребовать наследственное имущество у кого-либо другого, владеющего (им), так как, даже если бы я истребовал у тебя наследство и доказал, что оно принадлежит мне, тем не менее мне необходимо было бы доказывать то же самое, истребуя (его) у другого.

13. Ульпиан в 22-й книге «Комментариев к эдикту». Если было два патрона и раб, отпущенный на свободу, по предложению одного из них поклялся, что он не является его вольноотпущенником, принадлежит ли второму право владения всей предназначенной патрону долей (наследства умершего вольноотпущенника) или же (только) половиной причитающейся им (обоим) части (имущества отпущенника)? И он говорит, что, если тот, кому была принесена присяга, (на самом деле) был патроном, другому принадлежит право владения (только) своей частью имущества и ему не принесет пользы то, что отпущенник принес присягу против другого. Однако (тем) больше доверия и авторитета у судьи будет иметь патрон, чем лучше он докажет, что является единственным патроном, так как отпущенник принес присягу, что другой (человек) патроном не является.

[Юстиниан]

Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ

1. Юлиан говорит, что тот, кто принес присягу, что поместье принадлежит ему, даже после истечения срока давности должен иметь (право на) иск по аналогии.

2. Тот же Юлиан пишет, что тот, кто поклялся в том, что он не совершил воровства, очевидно, принес присягу о целом и потому не является ответственным ни за кражу, ни по кондикционному иску, потому что, как говорит (Юлиан), по кондик-ционному иску, (касающемуся требования о возврате вещи), отвечает только вор. Да разве тот, кто принес присягу в том, что он не совершил кражу, только на этом основании воспользовался бы эксцепци-ей, если бы (ему) был предъявлен иск? Впрочем, если тот, кто предъявил кондикцию, станет утверждать перед судом, будто он, мол, ведет процесс с наследником вора, его не должны лишать (такой возможности), и ему должна быть дана кондикция как бы «односторонняя», (только) против наследника вора, и, если бы тот начал пытаться доказывать, (что сам ответчик является) вором, судья не должен допускать (этого).

3. Если кто-нибудь принесет присягу, что я продал ему вещь за 100 (монет), то он сможет предъявить иск из покупки, чтобы ему было предоставлено остальное, то есть (чтобы) вещь была передана (ему) и были предоставлены гарантии на случай эвикции. Однако следует рассмотреть, может ли (в этом случае) быть истребована цена, которая должна вытекать из продажи. «И если при этом была принесена присяга о том самом, что цена уплачена, то никакой иск о цене не сохраняется; если же в этом не была принесена присяга, тогда следует, что (покупатель) отвечает (по иску) относительно цены>19.

4. То же самое мы скажем и если кто-нибудь поклянется, что создал товарищество. Ибо и с ним в качестве члена товарищества можно судиться.

5. Марцелл также пишет, что если кто-нибудь принесет присягу в том, что он отдал поместье в залог из-за 10 (монет), то он может судиться иском о залоге не иначе, как если заплатит 10; но что прибавляется и то, что он, пожалуй, на основании своей присяги также может быть вызван (в суд) относительно 10 (монет), что (Марцелл) больше одобряет. Квинт Сатурнин с ним соглашается и использует в качестве доказательства (случай) того, кто дал клятву, что та, которая была его женой, дала ему вещь в приданое. Ведь и он (Сатурнин) говорит, что жене следует дать иск по аналогии "=0 приданом*. Я бы не стал отрицать, что это не выходит за рамки справедливости.

6. Если некто по денежному делу дал клятву гением принцепса, что он не является должником, и дал эту клятву ложно или же дал клятву, что ему должно быть дано или что в течение определенного времени он произведет уплату, - и не уплатил, (на такой случай)

19 Согласно Ф. Айзелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).
Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 59

наш император со своим отцом20 дал рескрипт, что указанное лицо должно быть наказано палками и затем прощено, причем ему должно быть сказано: «Не давай безрассудно клятвы».

14. Павел в 3-й книге «Комментариев к эдикту». Всякий раз как клянутся ради вещи, ни отцу, ни патрону присяга не дозволяется; ради вещи также требуется присяга как бы о денежном долге, когда истец приносит присягу в том, что ему причитается предоставление, или ответчик - в том, что он не должен давать. То же самое происходит, когда требуется присяга о подтвержденном долге.

15. Он же в 6-й книге «Комментариев к эдикту». Для принятия присяги к высокочтимым лицам21 и тем, кому препятствует состояние здоровья, следует посылать на дом.

16. Ульпиан в 10-й книге «Комментариев к эдикту». Если патрон возьмет в жены свою вольноотпущенницу, то он не принуждается приносить присягу по иску о похищенных вещах. Но и если он сам предложит принести присягу своей вольноотпущеннице, то не должен подтверждать присягой отсутствие клеветы.

17. Павел в 18-й книге «Комментариев к эдикту». Нельзя отказываться от принесения присяги, которая предложена на основании соглашения <вне суда>22.

1. Несовершеннолетний должен предлагать принести присягу с санкции опекуна. Если же он предложит (ее) без соучастия опекуна, то эксцепция будет, конечно, противопоставлена, однако истец будет выдвигать встречное возражение, потому что ему (несовершеннолетнему) не принадлежит право управления вещами.

2. Если опекун, который осуществляет опеку, либо попечитель безумного или расточительного предложит принести присягу, это должно иметь законную силу, так как им можно <и отчуждать вещи>23, и расплачиваться, и на деле они ведут судебные споры.

3. (Присяга), которую предложил принести прокуратор, является действительной, конечно, если он управляет всей совокупностью имущества, или если он специально уполномочен на это, или если он является прокуратором в своих собственных интересах

18. Ульпиан в 26-й книге «Комментариев к эдикту». В 10-й книге дигест Юлиан, <однако, пишет иначе>24: что прокуратора, предлагающего принести присягу, не следует слушать, чтобы впоследствии ответчик, который (один) раз принес присягу, не был вызван в суд доверителем; и ему (ответчику) не очень поможет, если ему будет предоставлено обеспечение относительно юридической действитель-

20 Император Каракалла и его отец Септимий Север. Очевидно, этот рескрипт был издан еще при жизни Септимия, когда Каракалла был его соправителем.

21Egregius - титул императорских прокураторов из сословия всадников (примеч.ред).

22 Согласно Г. Демелиусу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

23 Согласно О. Граденвитцу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

24 Согласно О. Ленелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 61

ности (присяги). Ведь если доверитель будет истребовать (вещь), то ответчик будет вынужден доказать, что он принес присягу по совести, конечно, противопоставив (иску) эксцепцию; если он предъявит иск из стипуляции о юридической действительности (присяги), то он сам должен будет объявить о своей ложной клятве.

19. Он же в 26-й книге «Комментариев к эдикту». Если прокуратору таким образом было дано поручение, чтобы он истребовал (вещь), (а) он предложил присягу, он сделал не то, что было поручено.

20. Павел в 18-й книге «-Комментариев к эдикту». (Присяга, которую) дал или предложил раб, соблюдается, если рабу принадлежало управление пекулием;

21. Гай в 5-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». ведь ему (рабу) может быть правомерно произведено исполнение, и он имел право произвести обновление обязательства.

22. Павел в 18-й книге «Комментариев к эдикту». И некий иск о пекулии должен быть предоставлен против господина, если раб предложит истцу принести присягу. То же самое следует сказать о сыне, находящемся под властью отца.

23. Ульпиан в 26-й книге «Комментариев к эдикту. Если раб дал присягу, что господин не является обязанным совершить предоставление, то господину дозволяется эксцепция, а противник должен пенять на себя за то, что он предложил рабу дать присягу.

24. Павел в 28-й книге «Комментариев к эдикту». Намного больше пользы принесет отцу клятвенное обещание сына, с которым даже может состояться суд. Сами же отводящие присягу не ухудшают положение тех, кому они подвластны.

25. Ульпиан в 26-й книге «Комментариев к эдикту». Но и в случае, если мой раб, 'когда ему была предложена или отведена от него присяга», поклялся, что вещь принадлежит господину или что ему (ее) следует дать, то я думаю, что мне следует дать иск 'или эксцепцию о соглашении вследствие присяги и договоренности*25.

26. Павел в 18-й книге «Комментариев к эдикту». Говорят, что не имеет значения, какого пола или возраста будет тот, кто принес присягу. Ибо присягу следует защищать любым способом против того, кто довольствовался ею, когда предлагал поклясться; хотя не считается, что несовершеннолетний дает ложную присягу, так как не считается, что он обманывает сознательно.

1. Если отец поклянется, что сын не должен давать, то Кассий отвечает, что и отцу, и сыну следует дать эксцепцию, основанную на присяге. Если отец даст присягу, что в пекулии ничего нет, то с сыном можно судиться, но и к отцу так будет предъявлен иск, чтобы приобретенный впоследствии

25 Согласно Ж.Ш. Наберу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред).
Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 63

пекулий принимался в расчет.

2. Юридическое положение присяги может рассматриваться как имеющее значение (юридического положения) новации и перевода долга, так как оно основывается на соглашении, хотя имеет значение и судебного решения.

27. Гай в 5-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Присяга даже занимает место исполнения (обязательства).

28. Павел в 18-й книге «Комментариев к эдикту». Если в силу сти-пуляции имеются два совокупных кредитора, то присяга, предложенная одним (из них), идет во вред и другому.

1. Присяга основного должника идет на пользу поручителю, а присяга, данная поручителем, - на пользу и основному должнику, утверждают Кассий и Юлиан; ведь поскольку (присяга) занимает место исполнения, здесь также в том же смысле ее следует признавать; но это относится только к тем случаям, когда присяга изложена таким образом, что она относится к самому договору и к вещи, но не к личности присягающего.

2. Если я тому, кто пообещал в форме стипуляции доставить моего должника 'в суд», предложу принести присягу и он поклянется, что вовсе не обещал его доставить, то это не должно идти на пользу моему должнику. Если же тот поклянется, что он не должен мне ничего предоставлять, то следует различать и уточнять встречным возражением (то обстоятельство), принес ли он (такую) присягу потому, что (в противном случае) вследствие (данного) обещания (принужденный взятым на себя обязательством) доставил бы (должника в суд), или же потому, что уплатил бы (за него). То же следует различать и в отношении поручившегося за долг.

3. (Если) из двух совокупных должников по одному и тому же денежному долгу один дал присягу, другому (должнику) это также должно пойти на пользу.

4. Эксцепция со ссылкой на то, что спор уже решился на основании данной присяги, должна противопоставляться не только если кто-либо воспользуется тем иском, по поводу которого потребовали присягу, но даже если (он воспользуется) другим (иском), если только тот же самый спор станет содержанием этого искового притязания; (так было бы), пожалуй, если присягу потребовали бы по причине иска из договора поручения из-за ведения дел товарищества и (по поводу) остальных подобных (исков), а затем по тем же основаниям предъявили бы кон-дикционный иск, предмет которого точно определен, поскольку посредством одного иска другой (иск) также погашается.

5. Если кто-нибудь принесет присягу, что он не совершал ограбление, то этой присягой не должна оказываться помощь против иска из кражи или против кондикции, так как другое (дело), (если) он совершил кражу, которая может даже тайно произойти.

6. Если колон, которому (наймодатель) однажды предъявил иск из договора найма из-за порубки деревьев (и который) поклялся, что он (их) не рубил, впоследствии будет вовлечен в тяжбу либо на основании закона XII таблиц о
Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 65

срубленных деревьях, либо на основании Аквилиева закона о неправомерном повреждении чужого имущества, либо на основании интердикта о том, «что (произведено на чужом участке) насильственно или тайно», то он может защититься посредством эксцепции, основанной на ранее данной присяге.

7. (Та), которая дала присягу, что она не утаила вещь ввиду развода, не должна защищаться посредством эксцепции (со ссылкой на эту присягу), если ей будет предъявлен вещный иск, и если она будет утверждать перед судом, что (вещь) принадлежит ей, то нужна другая присяга. Напротив, если она ранее даст присягу, что (вещь) принадлежит ей, то затем она должна получить защиту (эксцепции со ссылкой на данную присягу) против иска о вещах, похищенных (одним супругом у другого). И конечно следует обратить внимание на то, что будет иметь место эксцепция, основанная на ранее данной присяге, хотя бы тот же самый спор был возбужден посредством другого иска.

8. Итак, если кто-нибудь принес присягу, что он не присужден (к выплате) судебным решением, то он будет защищен данной эксцепцией, хотя бы к нему на основании (данного им) стипуляционного обещания исполнить судебное решение был предъявлен иск ввиду состоявшегося судебного решения. Напротив, если, когда к нему был предъявлен иск на основании (данного им) стипуляционного обещания исполнить судебное решение, он принес присягу, что он не должен совершить (это) предоставление, то не во всяком случае эксцепция (со ссылкой на ранее данную присягу) воспрепятствует истцу, требующему исковым порядком исполнения судебного решения; ведь может статься, что стипуляция не получила силу, хотя вынесено судебное решение; (так бывает обычно), кроме как если он потому лишь дал присягу, чтобы сказать, что он не присужден (к выплате) судебным решением.

9. Помпоний также говорит, что тот, кто поклялся, что у него была совершена кража какой-то вещи, также не сразу приобретает основание для кондикции.

10. То же самое происходит, когда кто-либо со стороны противника предъявляет и присягу, и иск, и эксцепцию, как, например, если ответчик 'во внесудебном порядке'26 по предложению истца принесет присягу, что он не должен совершить предоставление, и истец по предложению ответчика (поклянется), что ему причитается предоставление, или наоборот, то основание последующей присяги будет считаться превалирующим. Однако не будет предварительного разрешения (определенного частного вопроса, имеющего отношение к решению тяжбы в целом) из-за ложной клятвы одного из двух, так как (предварительно) будет выясняться не то, должен ли он (ответчик) совершить предоставление, но принесет ли истец присягу.

26 Согласно О. Ленелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред\

Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 67

29. Трифонин в 6-й книге «Обсуждений». А если я по твоему предложению дал присягу в том, что ты ранее не присягнул в том, что тебе причитается предоставление, то и аналогичному иску, посредством которого выясняется то, принесешь ли ты присягу в том, что тебе причитается предоставление, нужно противопоставить эксцепцию, основанную на ранее данной (мною) присяге, уничтожающей являющийся содержанием этого иска спор.

30. Павел в 18-й книге «Комментариев к эдикту». Педий говорит, что тот, кто принес присягу в том, что ему что-то должны, на основании того иска, который при запирательстве (ответчика) возрастает, приобретает себе право требования в однократном, а не в двойном размере. Ведь вполне достаточно, что истец избавляется от необходимости доказывания, так как в этой части (преторского) эдикта не упомянуто, что остается неизменным (в этом случае право на) иск в двойном размере. И можно сказать, что этим иском не главная тяжба осуществляется, но присяга истца утверждается.

1. Если я дам присягу, что ты должен дать мне (раба) Стиха, которого не существует в природе, то ответчик не должен предоставить мне стоимость раба, кроме как на основании воровства и (в случаях) просрочки. Тогда ведь даже после смерти раба предоставляется его оценка.

2. Если женщина даст присягу, что ей должны 10 (монет) из приданого, вся эта сумма должна быть (ей) предоставлена. Но, если она принесла присягу, что она дала 10 (монет) в приданое, только то не должно будет быть предметом рассмотрения, были ли даны (монеты), но, как будто они были даны, должно будет быть предоставлено то, что из этого подлежит возврату.

3. Присяга, истребованная при исках, которые могут быть предъявлены любым желающим, принесет пользу (присягающему) против других27 лишь тогда, когда присяга истребована добросовестно; ибо если кто-либо затеет тяжбу, то лишь тогда он погашает общеполезный иск, если (этот) иск был предъявлен не по тайному сговору (с ответчиком).

4. Если раб, отпущенный на свободу, по предложению патрона дал присягу, что он не является вольноотпущенником, следует считать присягу юридически действительной, чтобы не нужно было давать (патрону) ни право требования услуг (вольноотпущенника), ни право владения (его) наследственным имуществом.

5. Если я принесу присягу, что мне должны предоставить узуфрукт, то не иначе он должен быть предоставлен, как если я предоставлю гарантии, что я буду пользоваться (вещью) по усмотрению честного мужа и по окончании узуфрукта (ее) возвращу.

31. Гай в 30-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Нам следует помнить, что иногда даже после истребования присяги разрешается на основании конституций принцепсов вести дело сна-

27 Устраняется возможность предъявления вторично этого иска.

Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 69

чала, если кто-либо говорит, что он нашел новые доказательства и что только эти доказательства он предполагает использовать в настоящее время. Но очевидно, что эти конституции применяются в тех случаях, когда кто-либо оправдан судьей; (ибо судьи имеют обыкновение в сомнительных делах после принесения присяги выносить решение в пользу того, кто присягнул). А если, впрочем, между ними (спорящими) посредством присяги дело закончилось мировой сделкой, то им не дозволяется вновь вернуться к тому же делу.

32. Модестин в книге «Различных комментариев». Несовершеннолетний не может освободить от присяги.

33. Ульпиан в 28-й книге «Комментариев к Сабину». Кто клянется своим благополучием, «хотя считается, что он клянется Богом (ведь так он клянется защитой Божества), однако же, если такая присяга прямо ему не была предложена*28, не считается давшим присягу. И потому ему следует снова присягать сообразно установленным правилам.

34. Он же в 26-й книге «Комментариев к эдикту», присяга имеет место в отношении денег и всех вещей>29; даже относительно услуг присяга может быть предложена. И противник не может жаловаться на противоправное действие30, так как он может отклонить присягу. Что, однако, если потому ответчик говорит, что он освобожден (от обязательства), что думает, что фаб* Стих, которого он обещал, умер? Он не будет защищен отводом (присяги). И потому на этом основании Марцелл полагает, и правильно, что или следует его освободить (от принесения) присяги, или дать время, чтобы его известили (о состоянии раба), и (тогда) пусть он присягает.

1. Защитник граждан муниципии31 или какой-либо корпорации может предложить принести присягу, <если он имеет на это полномочие*32.

2. Несовершеннолетнему присяга не предлагается.

3. Не принуждается принести присягу прокуратор или защитник, и так Юлиан в 10-й книге дигест пишет, что нельзя принудить защитника принести присягу и для полной защиты достаточно, если он готов отвечать по иску.

4. Кто предлагает присягу, тот должен сам сначала подтвердить присягой отсутствие клеветы33, если это от него потребовано; после чего ему дается такая присяга. Присяга об отсутствии клеветы не требуется от патрона и родственников.

5. 'Если у сторон возникают сомнения по поводу качества присяги, то составление ее принадлежит усмотрению

28 Согласно К. Феррини, интерполяция Юстиниана (примеч. ред).

29 Согласно Ф. Манкалеони, интерполяция Юстиниана (примеч. ред). Присяга применяется по денежным и иным искам.

30 Предложение дать присягу не рассматривается как противоправное действие.

31 Граждане в смысле совокупности граждан, т.е. муниципии.

32 Согласно О. Ленелю, интерполяция Юстиниана (примеч. рея)

33De calumnia iurare - подтвердить добросовестность своего выступления в суде.
Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 71

судящего'34.

6. Претор говорит: «Того, от кого требуется присяга, я буду принуждать или заплатить, или принести присягу». Итак, ответчик выбирает одно из двух: или заплатить, или присягнуть; если не присягнет, он должен будет быть принужден претором заплатить.

7. Ответчику дается и другая возможность, чтобы, если он предпочитает, он отвел бы присягу (с тем, чтобы присягнул сам истец)35. И если тот, кто предъявляет исковое требование, не пользуется возможностью (принесения предложенной ему ответчиком) присяги, то претор не даст ему иска. Он (претор) даже справедливейшим образом делает это, так как тому, кто предложил (присягу ответчику), не должна бы быть не по нраву возможность (принесения) присяги (им самим). Но и отводящему присягу (с тем, чтобы присягнул сам истец) не предлагается (принести) присягу об (отсутствии) клеветы, так как не следует поддерживать истца, если он хочет, чтобы ему поклялись (в отсутствии) клеветы из-за условия (принесения присяги), которое он сам предложил.

8. «Однако же не всегда всецело соответствует (обстоятельствам дела), чтобы присяга отводилась (с тем, чтобы сам истец присягнул такой присягой), какая предлагается (им ответчику), так как из различия вещей или лиц могут возникнуть некоторые (обстоятельства), которые решаются по-разному. Поэтому, если что происходит таким образом, формула такого рода присяги определяется судьей в силу его должностных полномочий»36.

9. Когда дело разрешается присягой, судья оправдывает присягающего (ответчика); ответчика же, отводящего присягу, он выслушивает, и если присягнет истец, то присуждает (к уплате) ответчика. Не желающего присягать ответчика, если он выполняет обязательство, (судья) оправдывает, не выполняющего присуждает к уплате; если истец, на которого переложена присяга, не присягает, то (судья) оправдывает ответчика37.

35. Павел в 28-й книге «Комментариев к эдикту». Опекун несовершеннолетнего, предлагающий присягу, когда все иные доказательства отсутствуют, должен быть выслушан, когда только несовершеннолетнему действительно будет отказано в иске.

1. Если расточитель предложит присягу, то (претору) не следует выслушивать его предложений. И то же самое ему следует сказать в остальных подобных (случаях). Ведь поскольку эта присяга замещает или заключенное соглашение, или исполнение обязательства, или судебное решение, то она не должна приниматься по предложению кого-то иного, кроме тех, которые способны (по праву) к этим (юридическим действиям).

34 Г. Демелиус предполагает здесь интерполяцию Юстиниана (примеч. рея).

35 Переложить принесение присяги на лицо, которое предлагает присягу.

36 А. Фабер предполагает, что

8 - это интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

37 Возможно, текст

9 интерполирован.
Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 73

2. Тех, кого не заставляют судиться в Риме, не следует и принуждать давать присягу, как, (например), провинциальных послов.

36. Ульпиан в 27-й книге «Комментариев к эдикту». Если истец предложит (принести) присягу только о признанном долге и ответчик поклянется, то он воспользуется эксцепцией, если к нему будет предъявлен иск о признанном (долге). Но если (к нему будет предъявлен иск) об основном капитале, то есть о прежнем обязательстве, эксцеп-ция утратит силу, <разве только он присягнет также и об этом, если противник предложит*38.

37. Он же в 33-й книге «Комментариев к эдикту». Если тот, кто предложит присягу, не освободит от нее (противника), но (сам) не подтвердит присягой отсутствие клеветы, (из этого) следует, что нужно отказать ему в иске. Ибо пусть пеняет на себя тот, кто дошел до предложения присяги (противнику) и не подтвердил прежде присягой отсутствие клеветы, так что он уподобляется освобождающему (от присяги).

38. Павел в 37-й книге «Комментариев к эдикту». Не хотеть (дать присягу), <и не* присягать, *и не отвести присягу (с тем, чтобы присягнул истец)* означает очевидное бесчестье и признание искового требования.

39. Юлиан в 10-й книге «Дигест». Если кто-либо согласился со своим должником, что от последнего не будут истребованы деньги, если он присягнет, что он не восходил на Капитолий или что нечто другое сделал либо не сделал, и тот (должник) дал присягу, то и экс-цепция должна будет быть предоставлена (должнику), основанная на присяге, и может быть истребовано назад уплаченное (им): ибо имеется правомерное соглашение, если какое-либо дело будет обусловлено присягой.

40. Он же в 13-й книге «Дигест». Присяга, вытребованная должником (у истца), действует (так), что освобождается вещь из-под залога, так как это подобно формальному акту признания задолженности погашенной. (Присяга) определенно порождает постоянную экс-цепцию. Поэтому нужно также, чтобы истребующий неустойку кредитор устранялся эксцепцией, и уплаченное может быть истребовано назад, поскольку, когда она (присяга) совершена, отказываются от всякого спора.

41. Помпоний в единственной книге «Правил». Лабеон ответил, что освобождение от присяги может произойти даже в пользу отсутствующего и неосведомленного (об этом). Но и посредством письма может произойти освобождение от присяги.

42. Он же в 18-й книге «Писем». Несовершеннолетний по предложению кредитора, который утверждал перед судом, что дал ему

38 Согласно П. Крюгеру, интерполяция Юстиниана (примеч. рея).
Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 75

взаймы деньги, принес присягу, что он не обязан совершить предоставление; (кредитор) истребует те же самые деньги у его поручителя. Следует ли ему отказать из-за эксцепции, основанной на присяге? Напиши мне в ответ, как ты считаешь. Это дело более ясно объясняет Юлиан. Ибо если судебный спор возник между кредитором и несовершеннолетним о том, принял ли тот вообще валюту займа, и состоялась договоренность, что происходит отказ от всякого спора, если несовершеннолетний даст присягу, и он присягнет, что не обязан совершить предоставление, то натуральное обязательство этим соглашением будет уничтожено, и можно требовать возвратить уплаченные деньги. Но если кредитор на самом деле утверждал, что он дал заем, а несовершеннолетний защищался только тем, что его опекун не вмешивался (в это дело), и в том была принесена такая присяга, то в данном случае претор не будет защищать поручителя. Если же нельзя доказать ясно, что именно стороны имели в виду (при совершении юридического акта), и останется неясным (как в большинстве случаев и бывает), о факте или о праве между кредитором и несовершеннолетним был спор, когда кредитор предложил несовершеннолетнему поклясться, то мы должны понять (дело так), что между ними имелось в виду то, что если он принесет присягу (в том), что не обязан совершить предоставление, то происходит отказ от всякого спора. И, таким образом, мы сочли, что и уплаченные деньги можно истребовать обратно, и поручителям должна быть дана эксцепция.

1. Если поручитель присягнул, что он не обязан совершить предоставление, основной должник защищен эксцепцией, основанной на присяге. Но если он дал присягу, как будто он же совсем не поручался, такая присяга не должна принести пользу основному должнику.

2. Но и если защитник отсутствующего или присутствующего (ответчика) по предложению истца дал присягу, что тот, кого он защищает, не обязан совершить предоставление, эксцепция, основанная на присяге, должна быть дана тому, от чьего имени была принесена присяга. То же основание имеется и если защитник поручителя принесет присягу, ведь основному должнику (в этом случае) дается эксцепция.

3. Также если основной должник даст присягу, то поручитель будет защищен, <так как и судебное решение в пользу одного из них двоих приносит пользу и тому и другому*39.
Титул III. О присяге, касающейся (оценки) предмета спора 40

1. Ульпианв 51-йкниге «Комментариев к Сабину». Мы не думаем, что вещь, составляющая предмет спора, становится более дорогой по

19 Согласно Г Дернбургу, интерполяция Юстиниана (примеч. рея.). 40 Ср. содержание этого титула с С. 5.53.

Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 77

той причине, что присуждение41 при проявлении строптивости лицом, не возвращающим вещь, может возрастать вследствие присяги, касающейся оценки спора; стоимость вещи возрастает не в силу этого, но вследствие строптивости (ответчика) вещь оценивается выше ее цены.

2. Павел в 13-й книге «Комментариев к Сабину». Требуем ли мы что-либо принадлежащее нам или предъявляем иск о предъявлении, иногда оценивается только интерес истца, например когда наказывается небрежность не возвращающего вещь или не предъявляющего ее; когда же (имеет место) умысел или строптивость не возвращающего вещь или не предъявляющего ее, (то вещь оценивается) в размере, указанном истцом под присягой.

3. Ульпиан в 30-й книге «Комментариев к эдикту». Если деньги даны на хранение, то судья не должен предлагать дать присягу об оценке спора, т.е. не следует предлагать, чтобы кто-либо указал под присягой размер своего интереса, - ведь оценка (стоимость) денег является определенной. Исключаются случаи, когда кто-либо дает присягу о том, насколько ему важно, чтобы деньги были ему возвращены в срок. Как быть, если он должен был (уплатить) деньги под угрозой штрафа (за несвоевременное возвращение)? Или деньги были взяты под залог, который отчужден, так как ему было отказано в возвращении внесенных им на хранение денег?

4. Он же в 36-й книге «Комментариев к эдикту». Давайте посмотрим, кто может дать присягу в деле, касающемся опеки, и против кого. И действительно, сам сирота, 'если является несовершеннолетним*42, не может (принести присягу). Ведь это предписывалось в рескриптах очень часто. Божественные братья ответили в рескрипте, что не следует принуждать опекуна или допускать (до присяги) мать малолетнего, даже если она готова присягать, так как считается вредным, что несведущие и поступающие против своей воли опекуны по поводу чужой выгоды берут на себя даже опасное клятвопреступление. В рескриптах нашего императора и его божественного отца содержится (положение о том), что попечителей 'малолетнего или* взрослого, но несовершеннолетнего юноши также не следует принуждать давать клятву в судебном споре. Если, однако, опекуны 'или попечители* хотят исполнить такое намерение своего малолетнего 'или взрослого, но несовершеннолетнего юноши*, авторитетные юристы не будут возражать против того, чтобы решением, которое было принято между самими (опекунами), (спору) мог быть положен конец такого рода. Ведь денежную оценку (предмета) присяги следует отводить не для своей выгоды, а для (пользы) собственника, под предлогом опеки которого истребуются деньги. Взрослый, но несовершеннолетний юноша, однако, если хочет, может дать присягу.

41 Сумма, к уплате которой присуждается ответчик.

42 Согласно О. Граденвитцу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).
Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 79

1. Предложение дать присягу должно исходить от судьи; если кто-либо другой предложил дать присягу или присяга дана без предложения, то не будет никакой святости действия и никакой присяги. И (это) было также подтверждено конституциями нашего императора и его божественного отца.

2. Дозволяется указывать в присяге какую угодно высокую сумму. «Но я спрашиваю: может ли судья установить меру для присяги, (то есть) чтобы присяга была дана в определенных пределах, дабы, воспользовавшись случаем, истец не указал бы в присяге огромную сумму? Известно, что от усмотрения судьи зависит, предложить ли принести присягу или не предлагать. Поэтому спрашивается: тот, кто может не предлагать присягу, не может ли прибавить к предлагаемой присяге и указание пределов присяги? Это соответствует усмотрению добросовестного судьи.

3. Также следует рассмотреть, может ли судья, предложивший присягу, не сообразоваться с присягой, но или совершенно освободить от ответственности (ответчика), или присудить его к уплате меньшей суммы, чем указано в присяге; и более правильное мнение, что он может это сделать в силу особых причин и на основании позднее обнаруженных доказательств*43.

4. Известно, что при наличии вины44 не следует предлагать присяги, но оценка должна быть произведена судьей.

5. Марциан в 4-й книге «Правил». Присяга, касающаяся оценки спора, приносится при рассмотрении вещных исков, и исков о предъявлении предмета спора, и исков, основанных на добросовестности.

1. Но судья может заранее указать определенную сумму, которая не должна быть превзойдена лицом, приносящим присягу: ведь судье дозволяется с самого начала и не предлагать присяги.

2. Также если присяга и была принесена, то судье разрешается или освободить (ответчика от ответственности), или присудить его к уплате меньшей суммы.

3. Но во всех этих случаях присяга приносится лишь при наличии умысла (со стороны ответчика), а не при наличии вины; в этих последних случаях производит оценку судья. '

4. Иногда присяга приносится при исках строгого права, например если лицо, обе-

. щавшее дать (раба) Стиха, допустило просрочку и Стих умер: судья без предложения принести присягу не может оценить вещь, которая не существует545.

6. Павел в 26-й книге «Комментариев к эдикту». В других случаях, если ведется процесс на основании стипуляции или на основании завещания, обычно не дают присягу, касающуюся оценки спора.

43 Согласно А. Фаберу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

44 Имеется в виду незначительная вина ответчика.

45 Согласно И.С. Перетерскому, интерполяция Юстиниана (примеч. pea).
Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 81

7. Ульпиан в 8-й книге «Комментариев к эдикту». Общепризнано, что должен приносить присягу не кто иной, как хозяин спора46; и Папиниан говорит, что не может приносить присягу никто, кроме того, кто участвует в споре от своего имени.

8. Марцелл в 8-й книге «Дигест». Опекун не хочет возвращать достигшему совершеннолетия (опекаемому) его вещь, которой владеет. Я спрашиваю: должен он быть присужден (к уплате) стоимости вещи или -той суммы, которая будет указана под присягой, касающейся оценки спора? Я ответил: несправедливо оценивать спор ценой вещи, то есть ее стоимостью, какова она есть, так как и строптивость (ответчика) следует наказать, и цена вещи собственника лучше должна быть определена по усмотрению судьи, <хотя воля истца выразилась в присяге об оценке спора>47.

9. Яволен в 15-й книге «Из Кассия». Когда возбуждается процесс о краже, следует приносить присягу так: «столько стоила вещь, когда была совершена кража», не (следует) добавлять: «или больше этого», потому что, насколько вещь дороже, столько она во всяком случае стоит.

10. Каллистратв 1-й книге «Вопросов». Если кто-либо не предъявит документов, то истцу разрешается дать присягу, в каком размере он заинтересован в том, чтобы документы были предъявлены, дабы к (уплате) этой суммы был присужден ответчик; в этом смысле дал рескрипт и божественный Коммод.

11. Павел в 3-й книге «Ответов». Обычно нелегко провести расследование о принесении ложной присяги тем, кто дал присягу в силу вытекающей из права необходимости.
Титул IV. О кондикции, применяемой в тех случаях, когда что-либо дано в силу определенного основания и это основание отпало 48

1. Ульпиан в 26-й книге «Комментариев к эдикту». Если по какому-либо небесчестному делу даны деньги, (например) чтобы сын был освобожден из-под отцовской власти, или чтобы раб был отпущен на свободу, или чтобы кто-либо отступил от судебного спора, то после того, как эта цель достигнута, отпадает истребование денег обратно.

1. Если я для выполнения условия (включенного в завещание) дам тебе 10, а затем откажусь от наследства или от легата, то я могу предъявить кондикцию (о возвращении данных мною 10).

2. Гермогениан во 2-й книге «Извлечений из законов». Но и в том случае, если завещание объявлено подложным, причем тот, кто дал49, не совершил подлога, или если завещание признано нарушающим обязанности завещателя, 10 подлежат обратному истребованию, так как основание50 отпало.

46Dominus litis - сторона в деле, рассматриваемом судом.

47 Согласно С.Солацци, интерполяция Юстиниана (примеч. рея).

48 Ср. фр. 1, 3-8, 11, 13-15 этого титула с С. 4. 6 {примеч. рея).

49 Дал 10.

50 Основание, в силу которого были даны эти деньги.
Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 83

3. Ульпиан в 26-й книге «Комментариев к эдикту». Я дал тебе деньги, чтобы нам не обращаться к судье: спор как будто мною улажен. Могу ли я предъявить кондикцию, если мне не предоставлено обеспечения, что не будет обращения к судье? И действительно, большая разница в том, дал ли я (деньги) только для того, чтобы не обращаться к судье, или и чтобы мне обещали, чтобы не было обращения (к судье): если для того (я дал), чтобы мне обещали, я могу предъявить кондикцию, если обещание не предоставляется. Если (я дал), чтобы не было обращения (к судье), кондикция не возникает, пока обращения (к судье) не происходит.

1. То же самое будет, если я тебе дам, чтобы ты не отпускал на свободу (раба) Стиха: ибо согласно вышеописанному разделению истребование обратно либо должно допускаться, либо не должно допускается.

2. Но если я тебе дам, чтобы ты отпустил Стиха на свободу, <если ты этого не дела-ешь>51, я могу предъявить тебе кондикцию, <или если я изменю свое намерение, я могу предъявить кондикцию*.

3. Что, если я тебе дал, чтобы ты отпустил (раба) на свободу в течение определенного времени? Если время еще не прошло, предъявление иска не допускается, «если не изменится намерение1-52. Но если время прошло, кондикция может предъявляться. Но если Стих умер, может ли быть истребовано обратно то, что было дано? Прокул говорит, что если он умер после того времени, когда мог быть отпущен, истребование обратно имеет место, если до того, то это истребование невозможно.

4. Также в том случае, если я тебе ничего не дал, чтобы ты отпустил (раба) на свободу, но было решено, что дам, тебе тем не менее принадлежит иск, который возникает из этого договора, <то есть кондикция*53, пусть даже раб умрет.

5. Если свободный человек, который добросовестно служил как раб54, дал мне деньги, чтобы я отпустил его на свободу, и я это выполню, то спрашивается: может ли он предъявить ко мне кондикцию после того, как будет доказано, что он (был) свободным? И Юлиан в 11-й книге дигест пишет, что отпущенный на свободу может предъявить требование о возвращении (денег). Нераций в книге «Пергаментов» сообщает, что танцовщик Парис потребовал через суд от Домиции, дочери Нерона, 10 монет, которые он ей дал за (свою) свободу, и не возникало вопроса, получила ли эти деньги Домиция, зная, что он свободен.

6. Если кто-нибудь, словно раб, согласно завещанию получивший свободу под условием, дал мне 10 монет, хотя и не имел на это указания, Цельс пишет, что ему принадлежит кондикция относительно истребования обратно этих 10 монет.

51 Согласно П. Кошакеру, интерполяция Юстиниана {примеч. ред.).

52 Согласно Маннсу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

53 Согласно Ж. Куяцию, средневековая глосса (примеч. ред.).

54 Не зная, что он свободен.
Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 85

7. Но если раб, которому было в завещании приказано дать 10 монет наследнику и (на этом условии) быть свободным, в приложении к завещанию получил свободу без условий и, не зная этого, дал наследнику 10 монет, может ли он истребовать их обратно? И он (Цельс) сообщает, что его отец Цельс полагал, что он не может истребовать (деньги); но сам Цельс (сын), движимый естественной справедливостью, полагает, что тот может истребовать деньги в судебном порядке. Это суждение более правильно, хотя известно, как и сам он говорит, что тот, кто дал в надежде на вознаграждение получившим или (в надежде на то), что получивший будет более дружески к нему расположен в будущем, не может предъявить судебное требование, (ибо рассматривается) как обманутый ложной надеждой.

8. Не менее остроумно он также разбирает вопрос, не сделал ли тот, кто полагал себя отпущенным на свободу под условием, деньги собственностью получившего, ведь он дал наследнику с намерением дать деньги, как , принадлежащие самому наследнику, а не как свои, которые на самом деле принадлежали ему самому, приобретенные им, разумеется, после получения надлежащей ему из завещания свободы. И я полагаю, что если он дал с этим намерением, то деньги не становятся принадлежащими ему (наследнику): ибо и когда я даю тебе мои монеты словно твои, я не делаю их твоими. Итак, что же, если он дал (деньги) не наследнику, но другому, которому, как он полагал, ему приказано дать? И если он дал деньги из пекулия, то он не сделал их собственностью получившего; однако, если за него дал другой или он дал сам, уже став свободным, он сделал их собственностью получившего.

9. Хотя бы и будет разрешено отпущенному на свободу под условием давать (деньги) из пекулия ради исполнения условия, однако, если наследник хочет сохранить деньги, он может запретить ему давать. Ведь бывает так, что и отпущенный на свободу под условием получает свободу, как будто выполнено условие, которому ему было запрещено повиноваться, и деньги остаются целыми. 'Но тот, относительно кого завещатель хотел, чтобы он получил деньги, может против наследника предъявить иск, основанный на фактических обстоятельствах дела, чтобы наследник повиновался (распоряжению) завещателя*55.

4. Он же в 39-й книге «Комментариев к эдикту». Если некто освободил своего должника от исполнения обязательства, когда было достигнуто соглашение, что должник предоставит экспромиссора56, и он не предоставляет его, к тому, кто был освобожден от исполнения долга, может быть предъявлена кондикция.

55 Согласно А. Фаберу, интерполяция Юстиниана (примеч. pea.).

56Expromissor - тот, кто принял на себя чужой долг, причем главный должник от обязательства освобождается.
Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 87

5. Он же во 2-й книге «Обсуждений». Если ты получил деньги для того, чтобы ты пошел в Капую, а затем, когда ты был готов отправиться, погода или болезнь воспрепятствовали тому, чтобы ты отправился, то следует рассмотреть, может ли (давший деньги) предъявить кондикцию. И если это от тебя не зависело, то можно сказать, что истребование отпадает. 'Но если бы было разрешено давшему (деньги) отступиться (от своего обещания), то, несомненно, переданные (деньги) могут быть истребованы обратно, разве что в твоих интересах было не получать денег по этой причине. Ибо если дело обстояло таким образом, что, еще не отправившись, ты так распорядился, что по необходимости должен был отправиться, или если ты уже произвел расходы, которые были необходимы для отправления, и если ясно, что ты издержал больше, чем получил, то кондикция отпадает; но если издержано меньше, то имеет место кондикция, но с тем, однако, что тебе должно быть дано возмещение того, что ты израсходовал*.

1. Если некто 'передал* кому-нибудь раба, чтобы тот в течение определенного времени был отпущен на свободу, то 'если тот, кто передал (раба), передумал и об этом известил (того, кому был передан раб), и (раб) был отпущен на свободу после перемены намерения, то все же тот, кто дал (раба), обладает иском вследствие перемены намерения. Конечно, если принявший не отпустил раба на свободу, предписание вступит в силу и сделает его (раба) свободным, если еще не переменил намерения тот, кто для этого передал раба.

2. Также, если некто дал 10 Тицию, чтобы он купил раба и отпустил его на свободу, а затем передумал, и раб еще не куплен, перемена намерения предоставит кондикцию, если он известил того (Тиция), чтобы он (Тиций) после этого не подвергся ущербу, совершив покупку. Если, однако, раб уже куплен, перемена намерения не приносит вреда тому, кто совершил покупку, но вместо 10, которые он получил, он должен вернуть раба, которого купил. Или, если предположить, что он (раб) уже умер, он ничего не предоставляет, если только это (смерть раба) не случилось по его вине. А если раб сбежит и в этом не будет вины того, кто его купил, он ничего не предоставляет. Разумеется, ему следует пообещать, что, если раб окажется в его власти, он должен будет его вернуть*57.

3. Но если он получил деньги, чтобы отпустить раба на свободу и тот сбежит раньше, чем будет отпущен на свободу, следует рассмотреть, можно ли предъявить кондикцию в отношении того, что тот получил. Если он собирался продать этого раба и не продал его вследствие того, что получил деньги для того, чтобы отпустить его на свободу, ему не должно предъявлять кондикцию. Он, конечно, поручится, что, если раб окажется в его власти, он вернет то, что получил, за вычетом той суммы, на которую раб стал

57 Согласно А Фаберу, часть преамбулы, а также

1,2- интерполяции Юстиниана (примеч. ред.).

[Юстиниан]

Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 89

дешевле из-за своего бегства. Конечно, если этот, который дал деньги, все еще хочет, чтобы раб был отпущен на свободу, однако тот (хозяин) не хочет отпускать раба на волю, оскорбленный бегством, нужно, чтобы он (хозяин) вернул все то, что он получил. Но если тот, кто дал 10, предпочитает получить самого раба, необходимо будет или дать ему его самого, или вернуть то, что было дано. А если он (получатель денег) не собирался его (раба) продавать, нужно, чтобы он вернул то, что получил, если только он, может быть, не смотрел бы за рабом более внимательно, если бы не получил денег, чтобы отпустить его на свободу: тогда будет несправедливым, чтобы он одновременно лишился и раба, и всей суммы денег58.

4. Но когда он получил деньги, чтобы отпустить раба на свободу, а затем раб умер, то, если он совершил просрочку в отпущении на свободу, мы будем последовательны, если скажем, чтобы он вернул то, что получил. Но (в другом случае) более правильно сказать, что он ничего не должен возвращать, если он просрочки не совершил, но раб умер в пути, когда он отправился к наместнику провинции или к тому, в присутствии кого может быть совершен акт отпущения раба на волю, и если он собирался продать раба или сам им пользоваться. Конечно, если он ничего из этого не намеревался сделать, то он сам тогда несет убыток вследствие смерти раба: ведь он бы умер, если бы тот и не получил деньги, чтобы отпустить раба на свободу. Разве что, может быть, путешествие ради совершения акта отпущения раба на волю было причиной смерти: как, например, раб был убит разбойниками, или придавлен обвалом в конюшне, или задавлен повозкой, или погиб каким-нибудь другим образом, которым бы он не погиб, если бы не отправился в дорогу ради совершения акта отпущения раба на волю.

6. Он же в 3-й книге «Обсуждений». Если посторонний даст для женщины приданое и он заключит соглашение, что, независимо от того, каким образом будет прекращен брак, приданое будет ему возвращено, и бракосочетание не последовало, следует спросить: будет ли кондикция принадлежать женщине или тому, кто дал приданое, так как соглашение было заключено относительно только таких случаев, где следовал брак, но (в данном случае) не последовало бракосочетания? Вероятно, также и в этом случае тот, кто дает (деньги), заботится о своем интересе, <ибо может иметь кондикцию словно по отпавшему основанию тот, кто дал ради брака, и брак не был заключен, если только, может быть, женщина не докажет при помощи очевиднейших доказательств, что он это сделал потому, что заботился больше об интересе самой женщины, чем о своем*59. Но если и отец даст для дочери (приданое) и будет такое соглашение и если

58 А. Фабер предполагает, что и

3, возможно, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

59 Согласно А. Фаберу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).
Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 91

очевидно, что не было сделано нечто другое, Марцелл говорит, что отцу принадлежит кондикция.

7. Юлиан в 16-й книге «Дигест». Тот, кто полагал, что должен женщине деньги, по ее приказу обещал их жениху под именем приданого и заплатил; бракосочетание затем не последовало. Был задан вопрос: может ли сам истребовать обратно деньги тот, кто дал, или женщина? Нерва и Атилицин отвечали, что, поскольку он полагал, что должен деньги, но мог бы защитить себя при помощи эксцепции о злом умысле, он сам будет истребовать деньги обратно. Но если он пообещал, зная, что ничего не должен женщине, - иск принадлежит женщине, так как деньги получила она. 'Если же действительно он был должник и заплатил прежде бракосочетания и бракосочетание не состоялось, он сам может предъявить кондикцию, при том, что основание долга остается для женщины в неприкосновенности, чтобы должник побуждался только к тому, чтобы он ей уступил кондикционный иск>6(|.

1. Поместье, 'переданное* под именем приданого, если бракосочетание не последовало, может быть при помощи кондикции истребовано обратно. Плоды также могут быть предметом кондикции. Такое же право существует по отношению к рабыне и ее потомству.

8. Нераций во 2-й книге «Пергаментов». То, что пишет Сервий в книге о приданом, - что, мол, если между лицами, из которых кто-нибудь не достиг еще соответствующего возраста, состоялось бракосочетание, то, что было между тем дано в качестве приданого, может быть истребовано обратно, - следует понимать следующим образом. Если развод случился прежде, чем и то и другое лицо достигли соответствующего возраста, эти деньги подлежат истребованию обратно. Пока же они остаются в том же самом состоянии брака, эти (деньги) могут быть истребованы обратно не более, чем то, что невеста дала жениху под именем приданого, пока они продолжают оставаться обрученными. Ведь то, что дается на этом основании ввиду еще не заключенного брака, дается, как словно бы будущее приданое, и не подлежит истребованию обратно, пока может оказаться приданым в будущем.

9. Павел в 17-й книге «Комментариев к Плавцию». Если я, намереваясь сделать подарок женщине, по ее приказу заплатил жениху, а бракосочетание не последовало, то женщина может предъявить кондикционный иск. Но если я заключил договор с женихом и дал деньги для того, чтобы, если будет заключен брак, женщине было приобретено приданое, и если бракосочетание не последовало, то (деньги) следует мне вернуть, а я предъявлю кондикцию к жениху на основании того, что было дано для определенного дела, но дело не наступило.

1. Если некто по ошибке, исходя из приказания женщины, обещал недолжные деньги ее жениху и последовало заключение брака, он не

60 Согласно А Фаберу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред).
Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 93

может воспользоваться эксцепцией о злом умысле: ведь муж ведет свое дело и ничего не совершает посредством обмана и не должен быть обманут, что будет иметь место, если его вынуждают иметь жену без приданого. Таким образом, (обещавший) обладает кондикци-онным иском в отношении женщины, чтобы он истребовал от нее то, что он дал мужу, или чтобы был освобожден от обязательства, если он еще не заплатил. <Но если муж по расторжении брака предъявляет иск, против него должна выдвигаться эксцепция только на ту сумму, которую должна была получить назад женщина от него>61.

10. Яволен в 1-й книге «Из Плавция». Если женщина тому, за кого она собиралась выйти замуж, засчитала его долг себе как принятый, поскольку хотела дать приданое, и брак не последовал, то правильным будет истребовать с него деньги посредством кондикции, так как нет никакой разницы, получил ли он деньги вследствие уплаты без основания или посредством акцептиляции62.

11. Юлиан в 10-й книге «Дигест». Если наследнику приказано поставить памятник (завещателю), затратив на это определенную сумму по усмотрению вольноотпущенника, и наследник дал вольноотпущеннику деньги, а тот, получив деньги, не поставил памятника, то он несет ответственность посредством кондикции.

12. Павел в 6-й книге «Комментариев к закону Юлия и Папия». Когда некто предъявляет кондикцию относительно дарения, совершенного на случай смерти, поскольку даритель выздоровел, то он может истребовать обратно также и плоды от подаренных вещей, и потомство, и то, что прибавилось естественным способом к подаренному.

13. Марциан в 3-й книге «Правил». Если сын сложился имуществом с братом, словно намереваясь вступить во владение наследственным имуществом, и не вступил, Марцелл в 5-й книге дигест пишет, что он может истребовать (имущество) обратно.

14. Павел в 3-й книге «Комментариев к Сабину». Если ложному прокуратору63 уплачено недолжное, то уплаченное лишь в том случае не может быть истребовано от прокуратора, когда хозяин это одобрил64, и в этом случае отвечает сам хозяин, как пишет Юлиан. А если хозяин не дал одобрения, тогда, хотя бы было уплачено то, что следовало, уплаченное должно быть истребовано от самого прокуратора; ведь это истребуется не как недолжно данное, а как данное в силу известного основания, которое отпало, так как не было дано одобрение; или же если ложный прокуратор совершил воровство, то к нему можно предъявить не только иск, вытекающий из воровства, но и кондикцию.

61 Согласно А. Пернисе, интерполяция Юстиниана (примеч. рея.).

62Acceptilatio - заявление кредитора (в форме стипуляции), что он считает обязательство исполненным. Акцептиляция - это договор, обратный стипуляции, на прекращение которой он направлен.

63 Лицу, выдававшему себя за прокуратора другого лица, но в действительности прокуратором не являвшемуся.

64 Одобрил получение.
Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 95

15. Помпоний в 22-й книге «Комментариев к Сабину». Когда твой раб был заподозрен в воровстве Аттием, ты выдал его на расследование на том основании, что если он не будет в этом уличен, то его вернут тебе. Тот же (Аттий) передал его префекту ночной стражи, словно уличенного на деле в преступлении. Префект ночной стражи предал его смерти. Ты предъявишь Аттию иск, что он должен дать тебе его (раба), так как и прежде смерти он должен был бы тебе его дать. Лабеон говорит, что ты можешь также предъявить иск о предъявлении вещи65, так как он сделал так, что не сможет предъявить (раба). Но Прокул говорит, что обязательство дать имеет место тогда, когда ты сделал раба собственностью этого человека, в каковом случае ты не можешь воспользоваться иском о предъявлении вещи. Но если он (раб) остался твоим, ты можешь даже предъявить иск из воровства, поскольку он так воспользовался чужой вещью, зная, что такое использование (происходит) вопреки воле собственника или что собственник запретил бы (такое использование), если бы знал.

16. Цельс в 3-й книге «Дигест». Я дал тебе деньги, чтобы ты дал мне (раба) Стиха: является ли этот вид контракта областью купли и продажи или же здесь нет никакого иного обязательства, кроме как обязательства, возникшего в силу предоставления и невыполнения? К этому (последнему) я более склоняюсь. И потому - если Стих умер, то я могу истребовать то, что я тебе дал за то, что ты дашь мне Стиха. Представь себе, что Стих является чужим (рабом), но ты его (мне) передал': я могу истребовать от тебя деньги, так как ты не сделал меня хозяином полученного (мною) раба; и наоборот, если Стих - твой раб и ты не хочешь дать обещания <на случай его эвикции>66, то ты не освобождаешься от того, что я смогу истребовать от тебя деньги.
Титул V. О кондикции в случае постыдного или неправомерного основания 67

1. Павел в 10-й книге «Комментариев к Сабину». Все, что дается, дается или для какого-либо дела, или вследствие какого-либо основания - постыдного или честного; постыдное же основание может быть или на стороне дающего, а не получающего, или только на стороне получающего, а не дающего, или на обеих сторонах.

1. Итак, данное

65Actio ad exhibendum - истец добивается, чтобы ответчик предъявил на суде спорный предмет. Если ответчик откажется это сделать, он будет присужден, как если бы проиграл в самом споре.

66 Согласно О. Ленелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.). Evictio - истребование (отобрание) собственником вещи из рук лица, которое приобрело ее от несобственника.

67 Ср. с С. 4.7.9 (примеч. ред.).
Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 97

для честного дела может быть истребовано обратно, если дело, для которого было дано, не последовало.

2. Если же было (предоставление) ради постыдного дела со стороны получающего, то данное может быть истребовано обратно, если даже дело последовало:

2. Ульпиан в 26-й книге «Комментариев к эдикту», например, если я сделал тебе предоставление, чтобы ты не совершил святотатства, не совершил воровства, не убил человека. В этом случае, пишет Юлиан, если я дам тебе, чтобы ты не убил человека, можно предъявить кондикцию.

1. Так же, если я совершу тебе предоставление, чтобы ты возвратил мне вещь, сданную тебе на хранение, или возвратил мне документ.

2. Но если я дал, чтобы судья провозгласил решение в мою пользу по хорошему делу68, то хотя указывают, что может быть применена кондикция, но давший совершил преступление, - ибо он считается подкупившим судью, - и не так давно наш император постановил69, что это лицо проигрывает тяжбу.

3. Павел в 10-й книге «Комментариев к Сабину». Если имеются постыдные действия и дающего, и принимающего, то мы утверждаем, что нельзя истребовать обратно, например если будут даны деньги, чтобы было вынесено неправильное судебное решение.

4. Ульпиан в 26-й книге «Комментариев к эдикту». Если что-либо дано в связи с бесстыдным действием или если кто-либо, застигнутый при прелюбодеянии, выкупит себя, то обратное истребование не имеет места; в этом смысле дали ответы Сабин и Пегас.

1. Также если вор дал (что-либо), чтобы его не выдали, то обратное истребование не имеет места, так как постыдное действие совершили оба.

2. Поскольку постыдное действие совершил принявший, Цельс говорит, что может быть предъявлено требование о возвращении, например если я дам тебе, чтобы ты не причинил мне обиды.

3. Но то, что дается публичной женщине, не может быть истребовано обратно, как об этом пишут Лабеон и Марцелл, но по новому основанию: не по тому основанию, что имеются постыдные действия обоих, но (так как имеется постыдное действие) одного дающего: (хотя) она поступает постыдно, являясь публичной женщиной, (но) не берет постыдно, когда она публичная женщина.

4. Если я дам тебе награду, чтобы ты указал моего (беглого) раба или вора, укравшего мои вещи, то не может быть истребовано то, что дано, ибо получение тобой (награды) не является постыдным. Если же ты получил от моего беглого, чтобы ты его не указал, то я могу истребовать это у тебя путем кон-дикции, как от вора; если сам вор получил от меня награду или получил соучастник вора или беглого, то я считаю, что кондикция имеет место.

68 По делу, по которому я прав.

69 См. С. 7.49.1 (примеч. рея).

Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 99

5. Юлиан в 3-й книге «Комментариев к Урсею Фероксу». Если кто-либо получил от моего раба деньги за то, что он не донесет о совершенном им (рабом) воровстве, то вне зависимости от того, донес он или не донес, можно истребовать от него деньги; (в этом смысле) дал ответ Прокул.

6. Ульпиан в 18-й книге «Комментариев к Сабину». Сабин одобрил для всех случаев мнение древних, считавших, что оказавшееся у кого-либо в силу неправомерного основания может быть истребовано путем кондикции; такого мнения придерживается и Цельс.

7. Помпоний в 22-й книге «Комментариев к Сабину». Установлено, что деньги, взысканные по стипуляции, исторгнутой насилием, могут быть истребованы обратно.

8. Павел в 3-й книге «Вопросов». Если бы ты дал стипиуляционное обещание Тицию для достижения постыдной цели, то, хотя бы он предъявлял иск, ты мог бы отклонить его при помощи эксцепции о злом умысле или эксцепции, основанной на фактах, однако, если ты заплатил, ты не можешь истребовать (деньги) обратно, так как с отпадением ближайшей цели стипуляции, которая вследствие эксцепции будет юридически ничтожной, ее первопричина, то есть позорный поступок, остается. Далее, если постыдное основание наличествует и со стороны давшего, и со стороны принявшего, владелец имеет преимущество и поэтому истребование обратно не применяется, хотя бы по стипуляции и было уплачено.

9. Он же в 5-й книге «Комментариев к Плавцию». Если я ссужу тебе одежду для использования, а потом дам деньги, чтобы получить ее обратно, был дан ответ, что будет правильным с моей стороны предъявить к тебе кондикцию. Ведь хотя было дано ради определенной цели и эта цель достигнута, однако дано было постыдным образом.

1. Если ты получил деньги за то, чтобы ты вернул вещь, которая была или дана тебе в аренду, или продана тобой, или находится у тебя в связи с выполнением тобой поручения*, я (для возврата переданных тебе денег) предъявлю к тебе иск из договора аренды, или из договора продажи, «или из договора поручения*70. А если я дал тебе деньги, чтобы ты вернул мне то, что должен был на основании завещания или стипуляции, то по поводу выплаченных на этом основании денег будет иметь место только кондикция. То же самое пишет и Помпоний.
Титул VI. О кондикции в случае уплаты недолжного 71

1. Ульпиан в 26-й книге «Комментариев к эдикту». Теперь следует рассмотреть уплату недолжного. И если кто-либо уплатил недолжное, не

70 Согласно А. Пернисе, интерполяция Юстиниана (примеч. рец).

71 Ср. С. 4.5 (примеч. ред.).
Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ

зная, что он не должен платить, то посредством этого кондикционного иска он может истребовать обратно (уплаченное); но если он уплатил, зная, что он не должен, то обратное истребование не имеет места.

2. Он же в 16-й книге «Комментариев к Сабину». Кто заплатил таким образом, что ему должно быть возвращено обратно в том случае, если окажется, что он не должен был платить 'или что должен иметь место вычет фальцидиевой доли>72, то возникает требование о возвращении, ибо этими лицами заключена сделка.

1. Если что-то будет уплачено на основании завещания, которое впоследствии окажется фальшивым, или составленным в ущерб законным наследникам, или недействительным, или станет (вследствие обнаружившихся обстоятельств) недействительным, либо если спустя много времени обнаружится долг, либо найдется долго утаивавшаяся приписка к завещанию, которая будет содержать отмену выплаченных легатов либо (их) уменьшение посредством того, что другим также оставлены легаты, то (уплаченное) будет истребоваться обратно. Ибо божественный Адриан предписал, что по поводу составленного в ущерб законным наследникам или фальшивого завещания следует давать иск тому, в чью пользу было решено судом дело о наследстве.

3. Папиниан в 28-й книге «Вопросов». То же самое (предписывается) и если новая и неожиданная причина уничтожила наследство после того, как были выплачены легаты: например, если после смерти (завещателя) родился (законный) наследник, 'о котором наследник, (указанный в завещании), не знал, что он был в (материнской) утробе*, или же если от врагов вернулся сын, ю котором отец ошибочно полагал, что он погиб*. Ведь император Тит Антонин предписал, что родившемуся после смерти (завещателя) (наследнику) или сыну, который возвратил себе наследство в судебном порядке, следует давать иски по аналогии против тех, кто получил легат; 'разумеется, то, на сколько добросовестный владелец стал богаче, им удерживается (за собой), и риск ответственности по поводу такого рода долгов не будет распространяться на того, кто выплатил (легат) без нарушения права*73.

4. Павел в 3-й книге «Комментариев к Сабину». То же самое божественный Адриан предписал и если будет представлено другое завещание.

5. Ульпиан в 16-й книге «Комментариев к Сабину». Не ново, что уплаченное одним истребуется обратно другим. Ибо когда лицо, не достигшее 25-летнего возраста и необдуманно принявшее наследство,

72 Согласно О. Ленелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.). Quarta Falcidia (фальци-диева четверть): если помимо наследников имеются и легатарии, то наследники должны получить не менее четвертой части наследства.

73 Согласно О. Граденвитцу, интерполяция Юстиниана (примеч. рад).
Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 103

восстанавливается в первоначальном положении после того, как оно уплатило легаты, то обратное истребование производится не им, но тем, кому принадлежит (наследственное) имущество; в этом смысле дан рескрипт Аррию Тициану.

6. Павел в 3-й книге «Комментариев к Сабину». Если твой прокуратор уплатил недолжное и ты это не одобришь, то можно истребовать обратно, как писал Лабеон; если же долг существовал, то нельзя истребовать обратно. Цельс (указывает): это происходит потому, что если кто-либо назначил прокуратора для своих дел, то прокуратор считается уполномоченным на производство уплаты кредитору, и не следует затем ожидать, чтобы это было одобрено (хозяином).

1. Лабеон говорит также, что если прокуратору уплачено недолжное и хозяин не дал своего одобрения, то уплаченное может быть истребовано обратно.

2. Цельс говорит, что тот, кто уплатил долг прокуратору, немедленно освобождается от обязательства, и не требуется одобрения (хозяина); если же прокуратор получил недолжное, то потому требуется одобрение, что, как видно, хозяин не давал поручения предъявлять соответствующее требование; и потому - если одобрения не последовало, то (уплаченное) должно быть истребовано от прокуратора74.

3. Юлиан говорит, что если опекун или прокуратор уплатили долг, то они не могут требовать обратно и не имеет значения, уплатили ли они свои деньги или же деньги подопечного либо хозяина.

7. Помпоний в 9-й книге «Комментариев к Сабину». Если по ошибке уплачено недолжное, то подлежит истребованию обратно или то самое, что уплачено, или столько же.

8. Павел в 6-й книге «Комментариев к Сабину». То, что от имени мужа, несостоятельного (должника), другой (человек) уплатил жене, нельзя истребовать обратно, так как долг принадлежит жене.

9. Ульпиан в 66-й книге «Комментариев к эдикту». Ведь и муж, если он уплатит из приданого, когда ничего (другого) не может сделать, находится в таком положении, что истребовать обратно (уплаченное) не может.

10. Павел в 7-й книге «Комментариев к Сабину». Должник, обязанный заплатить в определенный срок, является должником и в том смысле, что не может истребовать обратно уплаченное им раньше срока.

11. Ульпиан в 35-й книге «Комментариев к Сабину». Если лицо, к которому предъявлен иск о пекулии, уплатит по своей неосмотрительности большую сумму, чем стоимость пекулия, то оно не может предъявить требования о возвращении.

74 Если же одобрение последовало, то требование предъявляется к самому хозяину.
Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 105

12. Павел в 7-й книге «Комментариев к Сабину». Если я передам тебе узуфрукт в отношении моего поместья, ошибочно полагая, что я тебе его должен (предоставить), и, до того как истребую (его) обратно, умру, то иск о (его) возврате также перейдет к моему наследнику.

13. Он же в 10-й книге «Комментариев к Сабину». Естественным образом75 обязывается даже раб, и потому если кто-либо произвел от его имени платеж или он сам (уплатил) сиз пекулия, находившегося в его свободном распоряжении*76, то, будучи освобожден от рабства, как пишет Помпоний, (уплаченное) не может истребовать обратно, а потому и поручившийся за раба несет ответственность, и будет возложена ответственность на залог, данный за раба, и если раб, имеющий в свободном управлении пекулий, даст вещь в залог по своему долгу, то следует дать залоговый иск по аналогии.

1. Также если несовершеннолетний, став взрослым, уплатит (то), что он ранее получил в долг без ведома опекуна <и (за счет чего) сделался богаче*77, то (это) не истребуется обратно.

14. Помпоний в 21-й книге «Комментариев к Сабину». Ибо согласно природе справедливо, чтобы никто не обогащался в ущерб другому лицу.

15. Павел в 10-й книге «Комментариев к Сабину». Кондикция недолжно уплаченного является естественной78, и потому в состав кондикции входят приращения вещи, переданной в качестве исполнения. Например, ребенок, который родился от рабыни, или то, что присоединено в силу намыва, даже и плоды, которые добросовестно извлек тот, кому произведено исполнение, объемлются кондикцией.

1. Но и если были даны чужие монеты, то (они) истребуются посредством кондикции, чтобы, например, вернуть владение ими; точно так же если я, ошибочно полагая, что я должен тебе, передам тебе владение какой-либо вещью, то я предъявлю кондикцию. Но и если я сделаю владение твоим так, что (его) нельзя будет отнять у тебя вследствие возражения со ссылкой на давность, то даже при таких обстоятельствах я правильно предъявлю тебе иск по поводу недолжно уплаченного.

2. Но и если будет чужой узуфрукт в отношении вещи, переданной в качестве исполнения обязательства, то сделав узуфрукт предметом иска, я предъявлю тебе кондикцию.

16. Помпоний в 15-й книге «Комментариев к Сабину». Если в силу ошибки уплачен долг, поставленный в зависимость от условия, то уплаченное может быть истребовано обратно, пока неизвестно, наступит ли условие; но когда условие наступило, то не может быть

75Naturaliter - в силу натурального обязательства.

76 Согласно О. Граденвитцу, глосса.

77 Согласно П. Крюгеру, интерполяция Юстиниана (примеч.ред.).

78 Вытекает из природы вещей.
Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 107

предъявлено требование о возвращении.

1. То, что должно быть уплачено в неопределенный срок, не может быть истребовано, когда срок наступил79.

17. Ульпиан во 2-й книге «Комментариев к эдикту». Ибо если я обещаю дать тогда, когда я умру, и заплачу раньше, то я не могу истребовать обратно; так говорит Цельс, и это мнение правильное.

18. Он же в 47-й книге «Комментариев к Сабину». Если долг поставлен в зависимость от такого условия, которое наступит во всяком случае, то уплаченное не может быть истребовано обратно; если же (дано в долг) под другим условием, относительно которого неизвестно, наступит ли оно, то уплаченное раньше может быть потребовано обратно.

19. Помпоний в 22-й книге «Комментариев к Сабину». Если должник освобожден (от обязательства) по причине наказания того, кому он должен, то остается натуральное обязательство, и потому (все же) уплаченное не может быть истребовано обратно.

1. Хотя бы кто-либо и получил именно то, что составляет предмет долга ему, однако если тот, кто уплатил ему, на самом деле не производил уплаты долга, то может иметь место истребование долга обратно; например, если лицо, ошибочно считающее себя наследником или владельцем (наследственного) имущества80, произведет уплату кредитору наследства, то истинный наследник не освобождается от обязательства, и тот (уплативший) может истребовать обратно то, что он дал. Ведь хотя бы кто-либо и получил то, что составляет предмет долга ему, но если тот, кто дает, не производит (тем самым) уплаты долга, то может быть произведено истребование обратно.

2. Если я, ошибочно считая себя должником, уплачу деньги, которые частью были чужие, а частью мои, то я предъявляю кондикцию о возвращении половины уплаченной суммы, а не самих монет.

3. Если я буду думать, что должен (раба) Стиха или (раба) Памфила, в то время как должен Стиха, и отдам за долг Памфила, то я истребую (его) обратно, как недолжно уплаченное, так как считается, что я заплатил это не за то, что должен.

4. Если два должника, которые были должны 10, уплатили поровну 20, то, как говорит Цельс, каждый может истребовать обратно по пять, <так как, будучи должны 10, они уплатили 20, и то, что они уплатили лишнее, могут оба истребовать обратно*81.

20. Юлиан в 10-й книге «Дигест». Если основной должник и поручитель уплатили в равных частях, то в этих случаях они не отличаются от двух должников; и потому все, что сказано о них (о двух должниках), следует перенести на этих (на основного должника и поручителя).

79 Имеется в виду тот случай, когда уплата была произведена до фока (до наступления условия). См. два следующих фрагмента.

80 Наследником по преторскому праву.

81 Согласно П.Крюгеру, средневековая глосса (примеч. ред.).
Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 109

21. Павел в 3-й книге «Вопросов». Конечно, если ты установил обязательство двух должников, содержанием которого является не предоставление обоими должниками совместно суммы денег, а что-либо иное, например (предоставление раба) Стиха или (раба) Памфила, и оба (раба) предоставлены (кредитору), или содержанием обязательства является предоставление тебе тоги или 1000 денариев, то нельзя сказать в отношении обратного истребования, что они могут истребовать каждый по части, так как они с самого начала не могли произвести такого исполнения. Поэтому в данном случае кредитор может выбрать, кому он хочет уплатить (возвратить), с тем чтобы требование другого отпало.

22. Помпоний в 22-й книге «Комментариев к Сабину». Но и если я думаю, что обещал тебе или Тицию, в то время как или не делал ни того ни другого, или Тиций не был назван в стипуляции, и я заплачу Тицию, то я могу у Тиция истребовать обратно (уплаченное).

1. Хотя я должен был получить право прохода, из-за ошибки <я передал* свободное (от сервитутов) земельное владение; я предъявлю требование о возвращении 'неопределенного*, чтобы мне 'было уступлено*82 право прохода.

23. Ульпиан в 43-й книге «Комментариев к Сабину». Помпоний предлагает тонкий вопрос: если кто-либо предполагает, что заключена мировая сделка его наследодателем или лицом, прокуратором которого он является, и дал (что-либо) как бы во исполнение мировой сделки, тогда как в действительности мировой сделки заключено не было, то имеет ли место требование о возвращении? И он говорит, что можно истребовать обратно, так как дано было в силу ложного основания. Я считаю, что следует сказать то же, если не была выполнена мировая сделка, вследствие которой было дано; но то же самое нужно сказать, если мировая сделка была расторгнута.

1. Если после судебного решения кто-либо заключит мировую сделку и произведет платежи, то он может истребовать обратно, так как признано, что (данная) мировая сделка не имеет никакой силы: это установил рескриптом император Антонин со своим божественным отцом (Септимием Севером). Но то, что получено по такой мировой сделке, может быть удержано и зачтено в счет причитающегося по судебному решению. Но как быть, если принесена апелляция или неизвестно, было ли вынесено судебное решение и имеет ли решение силу? И более правильно, что мировая сделка имеет силу; следует думать, что рескрипт применяется в тех случаях, когда мировая сделка заключена по поводу решения, не подлежащего сомнению, которое не может быть оспорено никакими средствами.

2. Также если что-либо дано в силу мировой сделки, заключенной по поводу алиментов, оставлен-

82 Согласно Трампедаху, интерполяция Юстиниана {примеч. ред.).
Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 111

ных по завещанию, то ясно, что может быть истребовано то, что дано, так как (эта) мировая сделка является недействительной согласно сенатусконсульту.

3. Если кто-либо, заключив мировую сделку, тем не менее был затем присужден83, то, хотя бы это произошло в силу умысла84, решение имеет силу. Если мировая сделка была заключена до принятия иска к рассмотрению, то желающему произвести засвидетельствование спора может быть противопоставлена эксцепция об умысле; но если мировая сделка была заключена после принятия иска к рассмотрению, то тем не менее можно использовать эксцепцию об умысле, ибо действует со злым умыслом тот, кто предъявляет дальнейшее требование вопреки мировой сделке. Таким образом, и присужденный к уплате может предъявить требование о возвращении того, что он дал в силу мировой сделки. Конечно, на самом деле он дал для определенной цели, и обычно не истребуют обратно то, что было дано для определенной цели, когда цель достигнута. Но здесь не считается, что цель достигнута, так как мировая сделка не соблюдается. Таким образом, когда возникает обратное истребование, эксцепция о мировой сделке не имеет места, ибо не должны иметь места ни обратное истребование, ни эксцепция.

4. Если какой-то закон изначально установил иск в двукратном или четырехкратном размере, то следует сказать, что уплаченное в силу его на ложном основании можно истребовать обратно.

24. Он же в 46-й книге «Комментариев к Сабину». Если тот, кто мог защитить себя постоянной эксцепцией, обещал что-либо, чтобы освободиться (от обязательства), хотя знал, что эксцепция будет ему полезна, то он не может предъявить кондикцию.

25. Он же в 47-й книге «Комментариев к Сабину». Если два лица дали за ответчика поручительство на сумму в 10, затем ответчик уплатил три, а после этого поручители уплатили по пять каждый, то признано, что тот, кто уплатил позднее, может истребовать три; и это правильно, так как после того, как должник заплатил три, остался долг в размере семи, и по уплате этих семи три уплачены при отсутствии долга.

26. Он же в 26-й книге «Комментариев к эдикту». Если кто-либо уплатил не основной капитал, но проценты, которые он не должен был платить, то он не может истребовать их обратно, если он уплатил их на капитал, который является предметом долга; но если он заплатил свыше <законного предела*85, то божественный Север в своем рескрипте дал указание, - и это право мы применяем, - что хотя

83 Решение было вынесено против него.

84 Злого умысла противника.

85 Согласно О. Ленелю, интерполяция Юстиниана (примеч. рея).

[Юстиниан]

Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 113

это и не может быть истребовано обратно, но следует зачесть это в основной капитал, и если затем он уплатил основной капитал, то основной капитал может быть истребован обратно, как недолжно уплаченный86. Поэтому и до того как, основной капитал был уплачен, уплаченные проценты, превышающие законный размер, могут быть истребованы обратно, как если бы это был капитал, не являющийся предметом долга. Как быть, если он уплатит одновременно (и капитал, и проценты)? Можно сказать, что и в этом случае имеет место обратное требование.

1. Проценты свыше двойного (размера капитала) и проценты на проценты не могут быть включены в стипуляцию и не могут быть предметом требования, а уплаченные - могут быть истребованы обратно, так же как проценты на будущие проценты.

2. Если кто-либо, ошибочно считая себя обязанным уплатить основной капитал, уплатил проценты, то он может предъявить кондикцию; и он не считается сознательно уплатившим недолжное.

3. Мы считаем, что уплачено недолжное не только тогда, когда лицо вообще не было должно, но и тогда, когда в силу какой-либо постоянной эксцепции предмет долга не мог быть истребован87; поэтому и в последнем случае может быть произведено истребование, разве что кто-либо уплатил, зная, что он огражден эксцеп-цией.

4. Если, будучи должен 100, я передал участок (стоимостью) в 200, как будто я был должен 200, то, как Марцелл пишет в 20-й книге дигест, может быть осуществлено истребование обратно, и остается стипуляция на 100. Ведь хотя и установлено, что переданная вместо денег вещь дает освобождение (от обязательства), однако если в силу ложного размера долга88 передана вещь большей стоимости, то не происходит приравнения части вещи к деньгам89 - ибо никто помимо своей воли не принуждается к общности, - но остается кондикция в отношении всей вещи, и обязательство остается неприкосновенным; но земля удерживается (кредитором), пока не уплачены причитающиеся деньги.

5. Тот же Марцелл говорит, что если лицо, которое должно уплатить деньги, дало масло большей стоимости, считая большим размер долга, или лицо, которое должно дать масло, дало масло, считая, что оно должно большее количество, то подлежит истребованию излишек масла, а не все масло, и в силу

86 Речь идет о том случае, когда капитальный долг был уплачен без зачета уплаченных раньше процентов. Если уплатой процентов капитал погашен не целиком, то предметом обратного требования является часть капитала, равная сумме уплаченных процентов.

87 Ср. Vat fr. 266 (примеч. рея.).

88 Ложного представления о размере долга.

89 То есть не может создаться такого положения, когда часть вещи, соответствующая по своей стоимости размеру долга, переходит к кредитору, а остальная часть вещи остается принадлежащей должнику и таким образом возникает общность имущества между кредитором и должником.

Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 115

этого обязательство погашается.

6. Тот же Марцелл добавляет, что если сделана оценка словно должны целое (поместье), в то время как мне должны часть поместья, (и) произведена уплата полной цены поместья, то можно истребовать обратно не всю цену, но цену части, не являющейся предметом долга.

7. Но именно постоянная эксцепция порождает кондикцию, как написал Юлиан в 10-й книге (дигест), и если покупатель поместья обязал своего наследника, чтобы он освободил продавца от договорного обязательства продажи, а затем продавец, не зная (об этом), передал вещь, то он может предъявить кондикцию по поводу этого поместья; и то же самое (можно сделать), если он (умерший) обязал (наследника) освободить своего должника, а тот, не зная, заплатил.

8. Если тот, кто уплатил сыну, находящемуся во власти отца, когда был его пекули-арным должником, при этом не знал, что он (сын) лишен пекулия, то он освобождается (от долга); если он знает (об этом) и платит, то нет места кондикции, потому что он сознательно платит недолжное.

9. Если сын, находящийся во власти отца, взяв взаймы, уплатит (долг) вопреки Македонианову сенатусконсульту и, сделавшись наследником своего отца, захочет потребовать монеты (обратно), то посредством эксцепции он будет устранен от виндикации монет.

10. Если кто-то, словно на основании соглашения тяжущихся сторон, по которому они обязывались подчиняться приговору избранного ими третейского судьи, неверно присужденный к уплате, уплатит, то он может (уплаченное) истребовать обратно.

11. У владельца наследства (по цивильному праву) или наследственного имущества (по преторскому праву), если он защищает наследство в суде, можно истребовать кондикционным иском недолжно уплаченное; если же он не защищает (его в суде), то можно истребовать обратно даже уплаченный долг.

12. Вольноотпущенник, считая, что он должен предоставить патрону услуги, выполнил их. Он не может предъявить кондикцию, хотя бы он произвел исполнение, считая себя обязанным, - так писал Юлиан в 10-й книге дигест: ибо вольноотпущенник должен (предоставлять) услуги патрону в силу природы90. Но даже если услуги в пользу патрона не были выполнены, а, когда от него (вольноотпущенника) потребовали услугу, он договорился с патроном о выплате стоимости услуги и уплатил, он не может истребовать (деньги) обратно. Но если он предоставил патрону не личные, а ремесленные услуги, например живописные или другие, в то время как думал, что он должен (это сделать), то следует рассмотреть (вопрос о том), может ли он предъявить кондикцию. И Цельс в 6-й книге дигест полагает, что такова суть услуг, что они не являются одинаковыми и не предоставляются одним и тем же человеком

90 По естественному праву.

Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 117

одному и тому же. Ведь по большей части сила человека, возраст, (обстоятельства) времени и естественный удобный случай изменяют содержание услуг, и потому кто-либо не может (их) вернуть по своей воле. Но эти услуги, говорит он, допускают денежную оценку. И иногда возможно, говорит он, что одно мы предоставляем, а предъявляем кондикцию по поводу другого. Как, например, я дал недолжное земельное владение и предъявляю кондикцию о возвращении плодов; или (дал) человека (раба), которого не должен был отдавать, и ты его продал без малейшего обмана, тогда, конечно, ты должен отдать только то, что имеешь из цены; или я сделал человека (раба) дороже посредством своих расходов, разве это не должно быть оценено? Так и в предложенном для рассмотрения случае, говорит он, может быть предъявлена кондикция (по поводу того), за сколько я должен был бы нанять эти услуги. Но если на него (вольноотпущенника) были возложены патроном личные услуги? - спрашивается в 20-й книге дигест у Марцелла. И Марцелл говорит, что он не обязан (их выполнять), если только они не связаны с занятием каким-либо ремеслом (ведь по приказу патрона эти и другие (услуги) должны оказываться); но если, когда от него потребовали личных (услуг), он оплатил (их), то он не может предъявить кондикцию ни к тому кредитору, которому он заплатил, и которому было уплачено из уважения к другому, и кто получил свое, ни к патрону, так как ему они (услуги) причитаются в силу природы.

13. Спрашивается: если я, пообещав 10 или (раба) Стиха, уплачу пять, то могу ли я предъявить кондикцию? Рассмотрение (этого вопроса) начинается с того, освобождаюсь ли я от (обязательства по уплате) пяти, ибо если я освобождаюсь, то кондикция не будет иметь места, если не освобождаюсь, то кондикция будет иметь место. Считается, как написал Цельс в 6-й книге и Марцелл в 20-й книге дигест, что половина обязательства не уничтожается, и поэтому тому, кто заплатил пять, следует находиться в состоянии неопределенности (относительно того), освобождается ли он (от обязательства), и можно истребовать у него остальные пять или Стиха, и если он предоставит остальные пять, то считается, что он и прежние долги уплатил; если же он предоставит Стиха, то он может предъявить кондикцию о возврате пяти, как недолжно уплаченного. Так последующая уплата подтвердит, были ли предыдущие пять уплачены как должное или как недолжное. Но Цельс спрашивает: следует ли меня выслушать, если после уплаты пяти и Стих будет отдан в уплату, и я предпочту иметь пять, а Стиха возвратить? И он полагает, что (при таких обстоятельствах) возникает кондикция о возврате пяти, хотя, когда и то и другое было уплачено одновременно, предоставляется на мое усмотрение удержать за собой то, что я хочу.

14. Он же говорит, что если у верителя два наследника, то нельзя произвести исполнение в пользу одного, выплатив пять, а другому

Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 119

уплатить долей (права на) Стиха; то же самое (правило соблюдается), если наследниками должника являются двое. Соответственно, в таком (случае) освобождение от обязательства не имеет места, (это происходит), разве лишь если или и тому и другому уплачено по пять, или и тому и другому - уплачено долями (права на) Стиха.

27. Павел в 28-й книге «Комментариев к эдикту». (Тот), кто, думая, что он должен, в определенном месте уплатил недолжное, может истребовать обратно в каком угодно месте, ведь (ошибочное) мнение платящего не распространяется на обратное истребование того же самого.

28. Он же в 32-й книге «Комментариев к эдикту». Если судья неосновательно освободил кого-либо (от обязанности платежа) и освобожденный уплатит добровольно, то он не может предъявить требование о возвращении.

29. Ульпиан во 2-й книге «Обсуждений». Иногда личность (уплатившего) дает основание для истребования обратно, например если уплатил подопечный без разрешения опекуна, или безумный, или тот, кому запрещено управление имуществом; ибо несомненно, что (при платеже, произведенном) этими лицами, вообще имеет место истребование обратно. «И если (уплаченные) монеты еще сохранились, то они подлежат виндикации; если они потреблены, то будет иметь место кондикция>91.

30. Павел в 10-й книге «Обсуждений». Если платит (тот), кто является и кредитором, и должником одновременно, *в тех случаях, в которых (взаимное) погашение (долга) не имеет места>92, то он не имеет (права предъявить) иск о возврате как бы недолжно уплаченного, но (предъявляет) иск по поводу своего кредита.

31. Он же в 1-й книге «Мнений». Тот, кто по ошибке гарантирует кредитору больше, чем составляет (его) наследственная доля, имеет (право предъявить) кондикционный иск о недолжно обещанном.

32. Юлиан в 10-й книге «Дигест». Если лицо, обязанное передать (раба) Памфила или (раба) Стиха, передало их обоих вместе и, после того как оба они были переданы, оба умерли или умер один, то нет требования о возвращении; то, что сохранилось, остается в качестве произведенного исполнения.

1. Когда поручитель заключает соглашение о том, что у него не потребуют деньги, и по неопытности все же платит, то он может предъявить кондикцию к стипулятору, и потому основной должник при этом остается обязанным (платить), сам же он (поручитель) защищен своей эксцепцией. И совершенно не имеет значения, поручитель ли платит или его наследник. Если же основной должник станет наследником этого поручителя и заплатит, то он не может истребовать (уплаченное) обратно и не освободится (от обязательства).

91 Согласно А. Пернисе, здесь возможна интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

92 Согласно О. Граденвитцу, интерполяция Юстиниана (примеч. pea).

Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 121

2. Если женщина придерживается такого мнения, что считает себя обязанной (что-то дать) вместо приданого, то, что бы она ни дала под названием приданого, она не истребует это обратно, ибо после отказа от ошибочного мнения остается основание родственных отношений, исходя из которого уплаченное она не может требовать обратно.

3. Кто обещал передать вообще человека (раба), подобен тому, кто должен (передать) человека (раба) или 10; и потому, если он считал, что он обещал дать (именно) Стиха, и дал его, он предъявляет кондикцию о возвращении; и предоставлением любого другого (раба) он может освободиться (от обязательства).

33. Он же в 39-й книге «Дигест». Если я возвел здания на твоей земле и ты владеешь этими зданиями, нет места для кондикции, так как между нами не заключено никакой сделки. Ибо тот, кто уплатит деньги, не являющиеся его долгом, тем самым заключает некоторую сделку; но собственник, вступая во владение зданием, возведенным на его земле другим лицом, не совершает никакой сделки. Но и в том случае, если лицо, возведшее строение на чужом участке, само передало (собственнику земли) владение (строением), оно не будет иметь кондикции, так как оно не делает ничего (собственностью) получающего, но собственник начинает обладать своей вещью. И потому известно, что если кто-либо, считая себя наследником, отремонтировал входящий в состав наследства дом, то он никаким другим способом не сможет получить свои расходы, кроме как путем удержания (этого дома в своих руках).

34. Он же в 40-й книге «Дигест». Если тот, кому было оставлено все наследство посредством фидеикомисса, и особенно поместье, дал 10 (монет) наследнику и наследник заявил, что принимает наследство, и выдал его (фидеикомиссарию) на основании «Требеллианова сена-тусконсульта*, то тот не имел правового основания давать деньги, и потому то, что он дал под этим предлогом как бы ради исполнения условия, он истребует обратно посредством кондикции.

35. Он же в 45-й книге «Дигест». (Тот), кто уплатил из-за дела, не защищенного им (перед судом), хотя бы впоследствии он был готов (его) защищать, не будет истребовать обратно то, что уплатил.

36. Павел в 5-й книге «Извлечений из дигест Алфена у Вара». Чей-то раб без ведома господина одолжил в безвозмездное пользование чашу. Тот, кому он ее одолжил, отдал ее в залог и бежал. Тот, кто принял ее, говорил, что он вернет (ее) не иначе, как если получит деньги. Он получил (деньги) от молоденького раба и возвратил чашу. Спрашивали, можно ли у него истребовать обратно деньги. Ответил, что если тот, кто взял чашу в залог, знал, что у него хранится в качестве залога чужая (чаша), то он связал себя кражей, и потому если он

Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 123

получил деньги от молодого раба ради выкупа краденого, то можно (их) истребовать обратно. Но если он не знал, что у него хранится чужая (чаша), то он не является вором; также если деньги ему были уплачены рабом от имени того, от кого он принял залог, то нельзя (их) у него истребовать обратно.

37. Юлиан в 3-й книге «Комментариев к Урсею Фероксу». Я купил у тебя моего раба, не зная, что это мой раб, и заплатил тебе деньги; я думаю, что во всяком случае деньги подлежат обратному истребованию, и на этом основании мне принадлежит кондикция вне зависимости от того, знал ли ты, что этот раб мой, или не знал этого.

38. Африкан в 9-й книге «Вопросов». Брат взял в долг деньги у брата, когда они (оба) были под властью одного и того же (лица), а после смерти отца он уплатил ему (заимодавцу). Спрашивали, может ли он истребовать (уплаченные деньги) обратно. Он ответил, что, во всяком случае, пропорционально той доле (наследства), которую он сам унаследовал от отца, он будет истребовать обратно, однако пропорционально той (доле), наследником которой стал брат, он в том случае сможет истребовать обратно, если брату досталось не меньше из его пекулия. Ведь представляется, что натуральное обязательство, которое существовало, было устранено тем самым, что брат приобрел часть пекулия, так что если этот (пекулий) был завещан в форме легата помимо наследственной доли и тому самому сыну-должнику, то на этом основании происходит вычет этого долга братом (из подлежащей выплате суммы при предъявлении против него иска). И это больше всего соответствует тому мнению, которое одобрял Юлиан, что если он был бы должен что-то постороннему (лицу), и тем (это) было бы взыскано после смерти отца, то по иску о разделе наследства он получил бы от сонаследников столько, сколько мог бы у них истребовать кредитор посредством иска о пекулии. Итак, если процесс о разделе наследства ведется (тогда), когда дело еще в исходном положении, справедливо, чтобы пекулий был разделен так, чтобы сонаследником предоставлялось (возмещение) вплоть до его (пекулия) размера без изъятия. Далее следует, что тот, кто вынужден защищаться против постороннего, гораздо больше должен быть гарантирован, что он не понесет потери в том, что он должен брату.

1. Спрашивается: если отец дал сыну взаймы, а сын после своего освобождения из-под отцовской власти уплатил, то может ли он истребовать уплаченное обратно? Ответил: если у отца ничего не осталось из пекулия, то требовать нельзя; ибо доказательством того, что остается натуральное обязательство, является тот факт, что если постороннее лицо предъявит в течение года иск о пекулии, то отец вычтет (из пекулия) то, что ему был должен сын.

2. Напротив, если отец задолжает сыну и уплатит после освобождения сына из-под

Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 125

отцовской власти, то он не может истребовать обратно: ибо и здесь доказательством того, что натуральное обязательство сохраняется, является тот факт, что если постороннее лицо предъявит в течение года иск о пекулии, то засчитывается то, что отец был должен сыну.

3. Я получил достаточную (часть) легата, и, когда поручитель мне уплатил, оказалось, что легат был недолжный; считается, что поручитель может (уплаченное) истребовать обратно.

39. Марциан в 8-й книге «Институций». Божественные Север и Антонин ответили рескриптом, что если кто-то, когда он мог получить обеспечение (на случай необходимости расплаты по долгам наследства) от того, кому следует выдать наследство по фидеикомиссу, не позаботился (об этом), то он может истребовать обратно уплаченное им сверх должного, как будто недолжно (уплаченное).

40. Он же в 3-й книге «Правил». (Тот), кто имеет постоянную эксцепцию, может истребовать обратно уплаченное по ошибке, но это происходит не всегда. Ибо, если эксцепция дается ради того, с кем ведется процесс, он может (уже) уплаченное истребовать обратно, как случается в отношении сенатусконсульта о принятиях на себя чужого долга93; когда же эксцепция дается для отвращения94 того, кому причитается долг, то напрасно уплаченное не истребуется; например, если подвластный сын вопреки Македонианову сенатусконсульту возьмет заем и, став домовладыкой, уплатит (этот долг), то обратно он (это) не истребует.

1. Если часть дома, которая оставлена по фидеикомиссу с отсрочкой исполнения, сгорит до наступления срока (передачи) фидеикомисса и наследник восстановит ее за свой счет, то известно, что следует вычесть (эти) издержки из фидеикомисса, и если он передаст* дом без вычета, то можно предъявить кондикцию по поводу 'неопределенного предмета требования*95, как будто он дал сверх должного.

2. Если патрон договорится с вольноотпущенником, что не будет требовать от него услуг, то что бы ни было впоследствии уплачено вольноотпущенником, можно истребовать обратно.

41. Нераций в 6-й книге «Пергаментов». И если подопечный уплатил то, что он обещал в силу стипуляции, совершенной без согласия опекуна, то уплаченное может быть истребовано обратно, так как подопечный не является должником и согласно природе96.

93 Имеется в виду sc.Velleianum 46 г. н.э., который запретил женщинам в какой бы то ни было форме принимать на себя чужие долги и ссылка на который в форме эксцепции допускалась претором (примеч. ред)

,;94 Имеется в виду, что подобная эксцепция дается для того, чтобы отвращать потенциальных истцов от вступления в соответствующие правоотношения с потенциальными ответчиками, лишая их исковой защиты (примеч.ред)

95 Согласно Пфлюгеру, интерполяция Юстиниана (примеч. ред).

96 По естественному праву.

Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 127

42. Ульпиан в 68-й книге «Комментариев к эдикту». Штрафы обычно не истребуются обратно после того, как они были уплачены.

43. Павел в 3-й книге «Комментариев к Плавцию». Надо сказать, что если кто-нибудь принесет присягу, что он не должен совершить предоставление, происходит отказ от всякого спора, а также в таком случае уплаченные деньги можно истребовать обратно.

44. Он же в 14-й книге «Комментариев к Плавцию». Требование о возвращении не может быть предъявлено к лицу, которое получило свое, хотя бы платеж был произведен не действительным должником, а другим лицом.

45. Яволен во 2-й книге «Из Плавция». Если тот, кто продал наследство и передал (его) покупателю, не удержал то, что был должен ему умерший, то он может (это) истребовать обратно, потому что уплаченное сверх должного правильно будет возвращено посредством кондикции.

46. Он же в 4-й книге «Из Плавция». (Тот), кто от имени наследника выплатил недолжные легаты из монет самого наследника, самолично истребовать (их) обратно не может. Но если он передал монеты наследника без его ведома, то собственник, говорит он, правильно их виндицирует. То же самое относится к телесным вещам.

47. Цельсв 6-йкниге «Дигест». Ты по ошибке обещал недолжные деньги, их уплатил тот, кто за тебя поручился. Я полагаю, что если поручитель уплатил от твоего имени, то ты будешь иметь обязательство перед поручителем, (а) стипулятор - перед тобой. И не следует ждать, чтобы ты признал совершенное юридическое действие действительным, так как ты сам можешь считаться ранее поручившим то, чтобы от твоего имени было уплачено. Если же поручитель от своего имени уплатил (то), что не был должен, то он сам может истребовать (это) обратно у стипулятора, так как он уплатил недолжные по праву народов деньги. Что же он не сможет приобрести у того, кому он уплатил, он приобретет у тебя посредством иска о поручении, если только не устранит истребующего (долг) по неведению посредством эксцепции.

48. Он же в 6-й книге «Дигест». Если (тот), кто пообещал, что он даст 10 (монет) при условии, если нечто им самим будет сделано, или, когда вообще что-либо будет сделано, даст то, что он обещал, прежде, чем это будет сделано, то не будет считаться, что он исполнил то, что пообещал, и поэтому он может истребовать (уплаченное) обратно.

49. Модестин в 3-й книге «Правил». Деньги могут быть истребованы обратно лишь от того, кому они каким-либо образом уплачены, а не от того, в чью пользу они пошли.

Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 129

50. Помпоний в 5-й книге «Комментариев к Квинту Муцию». Если кто-либо сознательно уплатил недолжное с намерением впоследствии истребовать это обратно, то он не может истребовать обратно.

51. Он же в 6-й книге «Комментариев к Квинту Муцию». Если мы произведем исполнение вследствие тех оснований, сообразно с которыми мы имеем право удержания, а права истребования не имеем, то истребовать обратно не сможем.

52. Он же в 27-й книге «Комментариев к Квинту Муцию». Мы совершаем предоставление или в силу какого-либо основания, или для какого-либо дела; в силу основания, имевшего место в прошлом, например когда я даю по той причине, что я от тебя что-либо получил или ты что-либо сделал, - так что если даже основание является ложным97, то истребование этих денег не имеет места; а для какого-либо дела дается, чтобы нечто совершилось, а если этого не совершится, то может быть предъявлено требование о возвращении (предоставленного).

53. Прокул в 7-й книге «Писем». Господин предоставил по завещанию своему рабу свободу, (с условием если раб даст (мне) 10. Так как раб не знал, что это завещание не имеет силы, то мне было дано 10. Спрашивается: кто может предъявить требование о возвращении? Прокул ответил: если сам раб дал монеты из пекулия, хотя господин этого ему не разрешил, то монеты остаются монетами господина, и их следует требовать не путем кондикции, а путем вещного иска98. Если же другое лицо по просьбе раба дало свои монеты, то они стали моими, и господин раба, от имени которого даны деньги, может их истребовать путем кондикции. 'Но более справедлив и полезен прямой путь: само то лицо, которое дало деньги, получает обратно свое'99.

54. Папиниан во 2-й книге «Вопросов». В силу всех оснований, не имевших правовой силы или не приведших к результату, имеет место кондикция, если исполнение произошло по ошибке.

55. Он же в 6-й книге «Вопросов». Если городское строение сдаст в аренду лицо, незаконно присвоившее его, тогда то, что оно получит под названием арендной платы, тем, кто уплатил (ее), обратно истребоваться не будет, но он (присвоитель) будет иметь обязательство перед собственником. И то же самое (положение) права будет (относиться) к плате за провоз на кораблях, которые именно он (присвоитель) отдаст в аренду или сам осуществит (на них плавание), а равно и к оплате за рабов, работы которых будут именно им (присвоителем) сданы в аренду. Ибо если раб, не сданный внаймы, принесет плату своему присвоителю как собственнику, то деньги не

97 Ты передал что-либо или сделал что-либо в силу ложного основания.

98 Путем виндикации этих монет.

99 Согласно А. Фаберу, здесь возможна интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 131

будут принадлежать получающему. А если он получит плату за провоз на кораблях, которые сдал в аренду собственник, а равно квартирную плату (за проживание) в доходных домах, то из-за (получения им) недолжного он обязывается в пользу того, кто не освободился от обязательства (произведенным со своей стороны) исполнением. Следовательно, то, что обычно говорят, что к присвоителю можно предъявить кондикцию по поводу плодов, имеет место тогда, когда плоды принадлежали собственнику.

56. Он же в 8-й книге «Вопросов». Для тяжбы о (возврате) недолжно уплаченного достаточно неопределенности по поводу того, временной или постоянной является защита посредством эксцепции. Ибо если кто-нибудь условливается, что иск не будет предъявляться (до тех пор), пока Тиций не станет консулом, то, так как в момент смерти Тиция может сделаться постоянной эксцепция, которая существует до времени вступления Тиция в консульскую должность, с полным основанием говорится, что то, что тем временем уплачивается, истребуется обратно. Ведь как соглашение, которое приостановлено на определенный срок, допускает кондикцию не в большей степени, чем если должник платит непосредственно после установления срока, совершенно так же защита права, которая имеет неопределенное основание, имеет значение условия.

57. Он же в 3-й книге «Ответов». После того как опекун уплатил недолжное от имени несовершеннолетнего, несовершеннолетнему принадлежит кондикция.

1. Кредитор поручил, чтобы долг был возвращен его прокуратору. Так как было уплачено больше денег, (чем нужно), прокуратору предъявляется иск ввиду уплаты недолжного. Но если он (кредитор) прямо поручил, чтобы было уплачено больше денег, то будет (право на) иск к тому, кто поручил, по поводу уплаты недолжного, который (иск) не считается уничтоженным, если ранее тяжба была напрасно предпринята против прокуратора.

58. Он же в 9-й книге «Ответов». Отпущенному на свободу рабу (некто) оставил фидеикомисс так (под таким условием), (что он получит его), если станет свободным по завещанию. После получения денег он без (участия) судьи был объявлен свободнорожденным; (в таком случае) будет иметь место обратное истребование недолжного фидеикомисса.

59. Он же во 2-й книге «Определений». Если поручитель, по праву освобожденный (от уплаты), по ошибке уплатит деньги, то (ему), истребующему (их) обратно, не будут препятствовать. Если же должник и сам потом по ошибке заплатит деньги, то он не будет истребовать обратно, так как предыдущая уплата, которая была недействительной, не уничтожила ни натуральное обязательство, ни цивильное, если должник оставался обязанным.

Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 133

60. Павел в 3-й книге «Вопросов». Юлиан же отрицает, что должник, уплативший после принятия тяжбы к рассмотрению, но еще до окончания процесса, может предъявить требование о возвращении, так как он не может предъявить требования о возвращении ни в случае своего освобождения100, ни в случае присуждения к уплате; ведь хотя бы он и был освобожден, однако по природе101 он остается должником. И подобным ему является тот, говорит (Юлиан), кто пообещал (уплатить независимо от того), прибудет ли корабль из Азии или не прибудет, потому что оба варианта исполнения обязательства берут свое начало из одного и того же основания.

1. И когда кто-нибудь с намерением обновить обязательство пообещал под условием то, что он должен безусловно, то, как полагают многие, уплатив в то время, когда еще не определено, существует обновленное обязательство или нет, он может уплаченное истребовать обратно, так как все еще остается неизвестным, на основании какого обязательства он платит. То же самое происходит даже в том случае, если ты полагаешь, что одни и те же деньги безусловно и (затем) под условием, с намерением обновления обязательства обещали разные лица. Но здесь есть и одно отличие, ведь известно, что на основании стипуляции безусловной или под условием будет являться предметом долга одно и то же.

61. Сцевола в 5-йкниге «Ответов». Опекуны несовершеннолетнего уплатили некоторым кредиторам отца из отцовского наследственного имущества, но позднее из-за недостаточности имущества они не допустили малолетнего к принятию отцовского наследства. Спрашивается: должны ли кредиторы возвратить только то, что им было уплачено опекунами несовершеннолетнего сверх (должного), или все, что они получили? Я ответил, что 'если (кому-то из кредиторов) ничего не было сделано со злым умыслом, то тем не следует (ничего возвращать) опекуну или малолетнему*102, остальные <же> кредиторы на ту (сумму), что была уплачена сверх долга, обязываются к уплате.

62. Волузий Мециан в 4-й книге «Фидеикомиссов». Хотя фидеи-комисс, сделанный предметом стипуляции, не является долгом, однако, так как он был сознательно обещан (лицом), действующим ради соблюдения верности (данному слову), подлежит (исполнению).

63. Гай в единственной книге «О казусах». Нераций передает случай, когда кто-то то, что уплатил, не может истребовать обратно, как будто он отдал долг, и, однако, он не освобождается (от обязательства). Например, это происходит в том случае, если тот, кто, будучи должен (передать) определенного человека (раба), отдал раба, согласно завещанию

100 В случае отказа в предъявленном к нему иске

101 По естественному праву.

102 Согласно С. Солацци, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 135

получившего свободу под условием; ведь он потому не освобождается (от обязательства), что не вполне сделал человека (раба достоянием) стипулятора, и, однако, он не может истребовать его обратно, так как отдал долг.

64. Трифонин в 7-й книге «Обсуждений». Если господин был должен что-либо рабу и уплатил это после освобождения раба, то, хотя бы он и считал, что отвечает перед рабом по какому-либо иску, он не может истребовать обратно (уплаченное им), ибо признал естественный долг. Так как свобода содержится в естественном праве, а владычество (над рабами) введено в силу права народов, то смысл должного и недолжного при применении кондикции следует понимать по началам естественного права103.

65. Павел в 17-й книге «Комментариев к Плавцию». В конце концов, чтобы вообще рассуждать об обратном истребовании, следует знать, что дается (оно) или в силу мировой сделки, или в силу какого-либо основания, или из-за (наличия) условия, или для какого-то дела, или из-за (платежа) недолжного; во всех этих (случаях) получают право обратного истребования.

1. При этом то, что дается на основании мировой сделки, пусть (это) будет обыкновенный пустяк, (обратно) не истребуется; ибо, если был спор, то самое, из-за чего от спора отказываются, представляется (его) причиной. Но, если обнаруживается очевидное заведомо неправомерное требование и мировая сделка остается незавершенной, будет дано право обратного истребования.

2. Также то, что дается в силу какого-либо основания, истребовать обратно нельзя. Положим, я подумал, что он содействовал моим делам, хотя бы этого не было, (и тогда то, что я дал ему), истребовать обратно нельзя, ибо я хотел подарить, хотя имел (об обстоятельствах дела) ложное представление.

3. Но я могу предъявить кондикционный иск, чтобы истребовать обратно то, что я предоставил под условием (оставления мне) легата или наследства, если или легат не был мне завещан, или легат был отменен, поскольку я дал, не имея намерения заключать договор, и «так как цель, ради которой я совершил предоставление, не достигнута*104. То же самое (происходит) и если я отказался или не смог вступить в наследство. Нельзя сказать то же самое, если мой раб назначен наследником под условием, и я совершу предоставление (на этом основании), а затем он, отпущенный на свободу, вступит (в наследство), ибо в этом случае цель (предоставления) достигнута.

4. Если нечто дано для совершения какого-либо дела, то на основании честности и справедливости предоставляется требование о возвращении, например, если я тебе дал, чтобы ты совершил какое-либо действие, а ты этого не

103Naturaliter - букв, «естественным образом».

104 Согласно А. Пернисе, интерполяция Юстиниана (примеч. рад).

Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 137

сделал.

5. Тому, кто требует обратно недолжно предоставленное, должны быть возвращены и плоды, и ребенок, рожденный рабыней, но за вычетом произведенных (ответчиком) расходов.

6. В случае совершенного при отсутствии долга предоставления зерна следует принимать во внимание качество зерна и, если (получивший зерно) потребил его, следует истребовать цену.

7. Если предоставлено право проживания, то я предъявляю кондикцию о деньгах не в той сумме, за которую я мог бы сдать жилье, но в той сумме, за которую ты снял бы его.

8. Если при отсутствии долга я отдал тебе раба и ты отпустил его на свободу, то, если ты сделал это, зная то, (что я тебе не должен), ты будешь нести ответственность (передо мной) в размере его стоимости, если - не зная, то будешь нести ответственность не (в размере стоимости), 'но в отношении (стоимости) услуг этого вольноотпущенника, и чтобы возвратил его наследство1"105.

9. «Недолжное» - это не только то, что вообще не является предметом долга, но и то, что является предметом долга одному, а уплачено другому, или то, что был должен один, а уплатил другой, как если бы он сам был должником.

66. Папиниан в 8-й книге «Вопросов». Эта кондикция, проистекающая из понятий честного и справедливого, введена для того, чтобы по обыкновению истребовать то, что принадлежит одному и находится без основания у другого.

67. Сцевола в 5-й книге «Дигест». Стих, получив свободу по завещанию того, кого он считал своим господином, при условии, что он в течение 10 лет со дня смерти (господина) выплатит наследникам 10 ежегодных взносов, на протяжении восьми лет давал заранее установленное количество (денег), как было приказано, затем узнал, что он - свободнорожденный, и остальные годы не платил и был объявлен свободнорожденным. Спрашивали: может ли он деньги, которые выплатил наследникам, истребовать обратно, как недолжно уплаченное, и посредством какого иска? Я ответил, что, если он (Стих) дал те деньги, которые были приобретены и не из его услуг, и не из имущества того, кому он добросовестно служил (в качестве раба), он может (их) истребовать.

1. Опекун кредитору своего подопечного уплатил больше, чем (тот) был должен, и не поставил (это) в счет сироте по иску из опеки; я спрашиваю: имеет ли он (опекун) право обратного истребования против кредитора? Ответ: имеет.

2. Так как Тиций имел много кредиторов, в числе которых был и Сей, свое имущество частным образом, совершив продажу, он уступил Мевию, чтобы последний удовлетворил кредиторов. Однако Мевий как должные уплатил Сею деньги, которые были уже уплачены Тицием. Когда позднее у должника, Тиция, отыскиваются расписки о получении

105 Согласно А. Пернисе, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 139

кредитором уплаченных по частям денег, спрашивается: кому скорее принадлежит право требовать возврата недолжно уплаченных денег, должнику, Тицию, или Мевию, который стал прокуратором в своем деле? Ответил, что соответственно с тем, что было предложено на рассмотрение, (право обратного истребования принадлежит) тому, кто уплатил позже.

3. Тот же (человек) спросил, препятствует ли обратному истребованию соглашение, которое при окончательных расчетах обычно приписывается в таком виде: «на основании этого договора никакого судебного спора между нами больше нет». Ответил, что (для рассмотрения) не предлагается ничего (такого), почему оно (может) препятствовать (обратному истребованию).

4. Луций Тиций не достигшему 25-летнего возраста Гаю Сею дал в долг определенную сумму денег и от него получил некоторую (сумму) в качестве процентов, и наследник несовершеннолетнего Гая Сея наместником провинции в отношении Публия Мевия был восстановлен в прежнем положении, чтобы он не платил долг, связанный с наследством, и наместник не разъяснил что-либо и не объявил, следует (ли) истребовать обратно проценты на этот же капитал, которые выплатил несовершеннолетний Сей. Я спрашиваю: может ли проценты, которые несовершеннолетний Гай Сей, пока был жив, уплатил кредитору, его наследник истребовать обратно? Ответил, что в соответствии с тем, что предлагается (для рассмотрения), предъявлять кондик-цию в отношении того, что покойный уплатил в качестве процентов, нельзя. Также я спрашиваю, что если ты полагаешь, что истребовать (проценты) обратно нельзя, то может ли наследник удержать их из другого долга? Ответил, что этого также нельзя (делать).

Титул VII. О кондикции в отношении того, что находится у кого-либо без основания 106

1. Ульпиан в 43-й книге «Комментариев к Сабину». Имеется и этот вид кондикции, если кто-либо обещал без основания или если кто-либо уплатил недолжное. 'Кто без основания дал обещание, тот не может истребовать вещь107, которую он не дал, но (может истребовать) само обязательство*108.

1. Однако если он дал обещание в силу какого-либо основания, но это основание не получило осуществления109, то следует сказать, что имеет место кондикция.

2. Было ли обещано при отсутствии основания обещания с самого начала, или

106 Ср. С. 4.9 (примеч. pea.).

107Quantitatum - букв, «количество». Вероятно, имеются в виду вещи, определенные родовыми признаками.

108 Согласно А. Пернисе, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

109 Имеются в виду, в частности, те случаи, когда контрагент не дал встречного удовлетворения, расчет на которое был основанием обещания.

Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 141

было основание, но оно прекратилось или не получило осуществления, во всех случаях следует сказать, что будет иметь место кондик-ция.

3. Известно, что только то может истребоваться посредством кондикции у кого-нибудь, что либо поступило к нему по неправомерному основанию, либо досталось для неправомерной цели.

2. Он же в 32-й книге «Комментариев к эдикту». Если сукновал подрядился для мытья одежды и затем, при ее утере, когда подрядчику был предъявлен иск из договора найма, он заплатил собственнику цену (утерянной вещи), а собственник позже нашел одежду, - при помощи какого иска подрядчик должен истребовать ту цену, которую он дал? И Кассий говорит, что он может не только предъявить иск из договора найма, но может предъявить собственнику кондикцию. Я (Ульпиан) полагаю, что он в любом случае обладает иском из договора найма; но задан вопрос, может ли он предъявить кондикцию, ведь он дал не недолжное. Мы полагаем, что, разве что как будто было совершено предоставление без основания, может быть предъявлена кондикция (в данном случае). Ведь, так как одежда найдена, представляется, что как будто предоставление было совершено без основания.

3. Юлиан в 8-й книге «Дигест». Те, кто связаны обязательством без основания, могут действовать при помощи кондикции, <предмет которой не определен*110, чтобы освободиться (от обязательства). И не имеет значения, принял ли кто-либо все обязательство без основания или принял большее (обязательство), чем ему следовало, кроме того, что в одном случае кондикцией пользуются для того, чтобы освободиться от обязательства полностью, а в другом - чтобы получить облегчение: например, тот, кто обещал 10 (монет), если он не имел никакой причины для обещания, пользуется кондикцией, предмет которой не определен, чтобы получить освобождение от всей стипуляции; а если, когда он должен был обещать пять (монет), обещал 10 (монет), пользуется кондикцией, предмет которой не определен, чтобы освободиться от долга пяти>т.

4. Африкан в 8-й книге «Вопросов». Не имеет значения, с самого ли начала было дано без основания или основание, в силу которого было дано, потом не наступило.

5. Папиниан в 11-й книге «Вопросов». Предполагавшая выйти замуж за своего дядю по материнской линии выдала деньги в качестве приданого, но не вышла замуж. Был задан вопрос: может ли она истребовать эти деньги? Я сказал: когда деньги даны в силу основания, которое является постыдным для дающего и принимающего, то кондикция отпадает, и при совершении деликта обоими положение

110 Согласно Трампедаху, интерполяция Юстиниана (примеч. pea).

1'' Согласно Ф. Айзелю, здесь возможна интерполяция Юстиниана (примеч. ред)

Дигесты Юстиниана - КНИГА ДВЕНАДЦАТАЯ 143

владельца112 лучше. В силу такого рассуждения кто-нибудь, может быть, даст ответ, что эта женщина не может предъявить кондикцию. Но правильно можно защищать то положение, что в указанном случае было не постыдное основание, но (вовсе) не было основания, так как деньги, которые были даны, не могли быть обращены в приданое; (не было постыдного основания), так как деньги были даны не для временного внебрачного сожительства, но для брака113.

1. Дала деньги в качестве приданого мачеха пасынку, невестка свекру и не вышла замуж. Кондикция, как кажется на первый взгляд, отпадает, так как с точки зрения права народов совершается кровосмешение; однако более правилен взгляд, что в этом случае не было никакого основания для предоставления приданого и, таким образом, кондикция имеет место.

112 То есть для получившего деньги.

113 Для понимания этого места следует иметь в виду, что брак между дядей и племянницей был запрещен.

[Юстиниан]

http://www.gumer.info/bibliotek_Buks.../digest/13.php
Титул I. О кондикции в случае воровства
Титул II. О кондикции, вытекающей из закона
Титул III. О кондикции, возникающей в случае, если предметом долга является пшеница
Титул IV. О том, что должно быть дано в определенном месте
Титул V. Об обещании заплатить деньги
Титул VI. Об иске, вытекающем из ссуды, или об обратном иске
Титул VII. О залоговом иске или об обратном иске
Титул I. О кондикции в случае воровства 1

1. Ульпиан в 18-й книге «Комментариев к Сабину». В отношении украденной вещи кондикция принадлежит только собственнику.

2. Помпоний в 16-й книге «Комментариев к Сабину». При кондикции в случае воровства обязанными являются и безумные, и малолетние, если они являются необходимыми наследниками, хотя к ним не может быть предъявлен иск.

3. Павел в 9-й книге «Комментариев к Сабину». Если кондикци-ей о краденом истребуется раб, то ясно, что кондикции подлежит то, что представляет (имущественный) интерес для истца, как, например, если (раб) будет назначен наследником и хозяин подвергнется опасности потери наследства. Так пишет и Юлиан. Также он утверждает, что если раб, подлежащий возврату по кондикционному иску, умер, то надо будет истребовать стоимость (такого) наследства.

4. Ульпиан в 41-й книге «Комментариев к Сабину». Если совершил воровство раб или <подвластный сын>2, то следует истребовать от господина то, что к нему поступило; в отношении остального господин может выдать раба головой.

5. Павел в 9-й книге «Комментариев к Сабину». В случае воровства кондикция может быть предъявлена к подвластному сыну; по этой кондикции никогда не отвечает другое лицо, кроме как совершивший воровство или его наследник.

6. Ульпиан в 38-й книге «Комментариев к эдикту». Поэтому если даже воровство совершено с помощью или по совету кого-либо, то (последний) не отвечает в силу кондикции, если даже он несет ответственность по иску о краже.

7. Он же в 42-й книге «Комментариев к Сабину». Если об ущербе состоялось мировое соглашение в пользу вора3, то вполне правильно, что это не препятствует кондикции; ибо путем мирового соглашения прекращается иск, вытекающий из воровства, а не из кондикции.

1. Иск, вытекающий из воровства, требует законного наказания, а кондикция (требует) саму вещь. Это обстоятельство приводит к тому, что ни иск, вытекающий из воровства, не погашается кондикцией, ни кондикция - иском о воровстве. Итак, лицу, у которого совершена кража, принадлежит иск, вытекающий из воровства, и кондикция, и виндикация; имеется и иск о предъявлении (вещи).

2. Кондикция об ук-

1 Ср. содержание титула с С. 4 8 (примеч. pea.)

2 Согласно А Фаберу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред).

3 Состоялось соглашение об освобождении вора от ответственности за совершение воровства.

Дигесты Юстиниана - Книга Тринадцатая 147

раденной вещи, поскольку она направлена на истребование вещи, обязывает также наследника вора, и не только если похищенный раб жив, но и если он умер; если похищенный раб умер у наследника вора или не у самого вора, но после смерти вора, то следует сказать, что сохраняется кондикция против наследника. «То, что мы сказали о наследнике, действует и в отношении других преемников*4.

8. Он же в 27-й книге «Комментариев к эдикту». В отношении похищенной вещи полагается кондикция самих предметов; но (спрашивается: имеет ли это место) до тех пор, пока они существуют, или же и (в том случае), если они уже прекратили свое существование для человеческого обихода? И если вор предложил стоимость вещи, то несомненно не будет никакого кондикционного иска; если же не предложил, то сохраняется кон-дикционный иск в отношении стоимости вещи, ибо сам предмет не может быть предоставлен.

1. Если происходит истребование вещи ввиду того, что вещь была похищена, то спрашивается: исходя из какого времени производится оценка? Однако установлено, что следует принимать во внимание то время, когда стоимость вещи была наибольшей; в особенности потому, что вор не освобождается (от ответственности) путем выдачи вещи, которая ухудшилась, ибо вор всегда рассматривается как совершающий просрочку.

2. Наконец, нужно сказать, что и плоды входят в этот иск.

9. Он же в 30-й книге «Комментариев к эдикту». При кондикции в случае воровства мы отвечаем не только за ту часть, которая (к нам) поступила, но солидарно, если только мы являемся единственными наследниками, а долевую ответственность наследник несет за ту часть, в размере которой он является наследником.

10. Он же в 38-й книге «Комментариев к эдикту». Является ли вор явным или неявным5, к нему может быть предъявлена кондикция. Но явный вор лишь тогда отвечает по кондикции, если владение вещью не было отобрано у него собственником. Впрочем, никто из воров не отвечает по кондикции после того, как собственник получил владение. И поэтому Юлиан (говорит), что в отношении явного вора можно говорить о кондикции тогда, когда предложено для рассмотрения, что вор, уличенный в преступлении, убил6, или разбил, или вылил украденное им.

1. Юлиан заявляет в 22-й книге дигест, что тот, кто несет ответственность по иску о грабеже, может быть подвергнут и кондикции7.

2. Кондикция имеет место до тех пор, пока в силу действий собственника собственность на вещь от него не отошла; поэтому если он произвел отчуждение этой вещи, то не может предъявить кондикции.

4 Согласно К. Лонго, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

5 Fur manifestus и fur пес manifestus.

6 Например, украденного раба.

7 Речь идет об иске против грабителя (actio vi bonorum raptorum), введенном в 76 г. до н.э. претором М. Теренцием Лукуллом в связи с участившимися вооруженными грабежами и разбойными нападениями (примеч. ред.).

Дигесты Юстиниана - Книга Тринадцатая 149

3. Вот почему Цельс в 12-й книге дигест пишет, что если собственник оставил украденную вещь вору безусловно по легату, то наследник не может произвести кондикцию. Но и в том случае, если не самому вору, но другому лицу был (оставлен легат), также следует сказать, что не применяется кондикция, поскольку собственность действием завещателя, то есть собственника, отделяется от наследника.

11. Павел в 39-й книге «Комментариев к эдикту». Но и легатарий не может произвести кондикцию, ведь кондикция принадлежит тому, у кого вещь была украдена, или его наследнику, но (легатарий) может виндицировать у него (вора) завещанную по легату вещь.

12. Ульпиан в 38-й книге «Комментариев к эдикту». И потому Марцелл остроумно дает определение в 7-й книге8, ведь он утверждает: если похищенная мной вещь остается твоей, ты предъявляешь кондикцию. Но даже если ты утратил право собственности не в силу твоего действия, ты равным образом совершаешь кондикцию.

1. Следовательно, остроумно говорит (Марцелл), в отношении (краденой) общей вещи имеет значение, ты ли начал тяжбу о разделе общей собственности, либо от тебя потребовали этого, так что если ты потребовал раздела общей собственности, то лишаешься права на кондикционный иск, а если от тебя потребовали этого, ты его сохраняешь.

2. Нераций в книгах «Пергаментов» сообщает, что Аристон считал, что тот, кому вещь была дана в ручной залог, должен будет действовать кондикци-онным иском <с неопределенным объектом требования*9, если (вещь) была украдена.

13. Павел в 39-й книге «Комментариев к эдикту». Фульциний говорит, что можно истребовать чаши, сделанные из украденного серебра. Следовательно, при кондикции чаш происходит и оценка резьбы, расходы на выполнение которой произведены вором. Подобно этому если украденное дитя (раб-ребенок) выросло, то делается оценка этого юноши, хотя он вырос благодаря заботам и расходам вора.

14. Юлиан в 22-й книге «Дигест». Если краденый раб был завещан по легату с условием, то, пока его (условия) осуществление остается в неопределенности, наследник имеет кондикцию, и если после судебного засвидетельствования спора условие осуществится, то должно последовать освобождение ответчика от иска, так же как если бы тот же раб был бы освобожден завещательным отказом под условием и условие осуществилось бы после засвидетельствования спора. Ведь и для истца уже не представляет материального интереса получить назад раба, и вещь перестала ему принадлежать без злого умысла со стороны вора. А если это присуждается при том, что осуществ-

8 Вероятно, здесь описка, и речь идет о 8-й книге дигест Марцелла (см.: Lend О. Pahngenesia iuris civilis. Vol. 1. Lipsiae, 1889. P. 607).

9 Согласно Трампедаху, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

Дигесты Юстиниана - Книга Тринадцатая 151

ление условия остается в неопределенности, присяжный судья должен оценить, покупателя (этой вещи) за сколько (за какую цену) нашел бы истец.

1. Ведь истец по этому иску не обязан заботиться об интересах того, с кем идет тяжба.

2. В случае, когда бык был украден и убит, собственнику принадлежит кондикция и на быка, и на шкуру, и на мясо; разумеется, если и шкура, и мясо были украдены. Также и рога подлежат кондикции. Но, если собственник, получивший по кондикции стоимость быка, и после этого что-либо из тех (вещей), о которых выше сказано, потребует путем предъявления кондикции, его притязания в любом случае отклоняются при помощи эксцепции. Если же, напротив, он истребовал (лишь) кожу, а получив ее стоимость, истребует всего быка, то (в случае), когда вор предлагает ему цену быка за вычетом стоимости кожи, требование собственника будет устранено эксцепцией о злом умысле.

3. То же право будет и в случае с крадеными гроздьями винограда. Ибо по праву могут быть истребованы путем кондикции и виноградное сусло, и жмых.

15. Цельс в 12-й книге «Дигест». Так как раб похитил у другого, то на этом основании, став свободным, он отвечает по иску о воровстве как свободный, но от него не может быть истребовано (похищенное) в порядке кондикции, кроме как если (уже будучи) в свободном состоянии он украл.

16. Помпоний в 38-й книге «Комментариев к Квинту Муцию». Тот, кто совершил кражу путем сдачи вещи в ссуду10 или использования (вещи), данной на хранение, подлежит также кондикции на основании кражи. Это отличается от иска о ссуде тем, что, даже если без злого умысла и небрежности с его стороны вещь погибла, (такой вор) тем не менее несет ответственность по кондикционному иску, хотя в иске из ссуды нелегко возложить ответственность (на ответчика) больше, чем за небрежность, и в договоре хранения тот, с кем дело ведется иском из хранения, отвечает не больше, чем за злой умысел.

17. Папиниан в 10-й книге «Вопросов». Для прекращения кондикции не важно, предлагается ли краденый раб (истцу) или (его выдача) переводится в другой долг и под иной статус обязательства. И меня не беспокоит, был ли раб в наличии или нет, когда просрочка, которая проистекала из кражи, прекращается чем-то вроде замены предмета требования.

18. Сцевола в 4-й книге «Вопросов». Так как совершается воровство, когда кто-либо принял монеты, зная, что нет долга, то следует рассмотреть: если прокуратор уплатил свои монеты, то совершается ли воровство у него самого? И Помпоний в 8-й книге «Писем» говорит, что он сам (прокуратор) предъявляет кондикцию по тому осно-

10 По-видимому, речь идет о несанкционированной хозяином передаче ссудополучателем или хранителем полученной им веши в ссуду третьему лицу (примеч. рея).

Дигесты Юстиниана - Книга Тринадцатая 153

ванию, что произошло воровство, но и я предъявляю кондикцию, если я одобрил произведенный прокуратором платеж при отсутствии долга. Но одна кондикция уничтожается другой.

19. Павел в 3-й книге «Комментариев к Нерацию». Юлиан ответил, что в лице подвластной дочери, которая совершила кражу, должен быть дан иск против домовладыки в размере пекулия.

20. Трифонин в 15-й книге «Обсуждений». Хоть бы вор и был готов возражать по поводу моей кондикции, и от меня зависело, пока вещь была (значимой) для человеческого обихода, истребовать ее кондикцией, а затем она погибла, однако древние полагали, что (право предъявить) кондикционный иск пребывает в неизменности, поскольку представляется, что тот, кто сначала, вопреки воле собственника, вещь похитил, навсегда совершает просрочку в отношении возврата той (вещи), которую он не должен был уносить
Титул II. О кондикции, вытекающей из закона

1. Павел во 2-й книге «Комментариев к Плавцию». Если новым законом введено обязательство и в этом же законе не предусмотрено, какого рода иском мы судимся в суде (по этому поводу), то следует предъявлять иск на основании (этого) закона.
Титул III. О кондикции, возникающей в случае, если предметом долга является пшеница 11

1. Ульпиан в 27-й книге «Комментариев к эдикту». Кто требует определенную сумму наличных денег, тот пользуется иском, <если требуется определенное512, кто требует другие вещи, тот требует их посредством <зерновой кондикции'13. И вообще следует сказать, что путем этого иска предъявляется требование о тех вещах, которые не являются наличными деньгами, независимо от того, определяются ли они весом или мерой, являются ли движимостями или (принадлежат) земле. Поэтому путем этого иска мы также предъявляем требование о земельном участке, если (речь идет) о взятой в наследственную аренду государственной земле, или же (этот иск применяется), если кто-либо

1' Condictio tnticana или tnticiana Tnticum - пшеница Зерновая кондикция применялась в случае, когда предметом долга являлась определенная вещь или определенное количество вещей Эта кондикция, которая называлась ранее «condictio certae rei», получила свое название («зерновая кондикция») в Византии, вероятно, вследствие значения обязательств, имеющих своим предметом пшеницу (см MomerRManuel elementaire dedroitromain Vol 2 P, 1947 P 121)

12 Согласно О Ленелю, интерполяция Юстиниана (примеч ред) У Ульпиана, вероятно, было так «если окажется, что ответчик должен истцу столько-то»

13 Согласно Трампедаху, интерполяция Юстиниана (примеч ред)

Дигесты Юстиниана - Книга Тринадцатая 155

стипулировал в свою пользу право, например узуфрукт или сервитут, на те или другие имения14.

1. Но свою вещь посредством этого иска никто не истребует, кроме как по тем основаниям, по которым может (сделать это), как, например, на основании кражи или (на основании) того, что движимость отнята силой.

2. Он же в 18-й книге «Комментариев к Сабину». Но и от того, кто силой изгнал кого-либо из имения, имение может быть истребовано кон-дикционным иском, пишет Сабин; так же (говорит) и Цельс, но (лишь) в том случае, если изгнанное лицо, предъявляющее кондикцию, является собственником. Впрочем, если оно не является (собственником), это лицо истребует кондикционным иском владение, утверждает Цельс.

3. Он же в 27-й книге «Комментариев к эдикту». Если в отношении данного иска возникает вопрос: исходя из какого времени следует произвести оценку истребуемой вещи? - то более правильно мнение, высказанное Сервием, что следует иметь в виду время вынесения судебного решения*15; если же (раб) перестал существовать среди человеческих вещей, (то следует иметь в виду) время смерти; но, согласно Цель-су, следует рассматривать вопрос во всем его объеме16. Не следует оценивать раба по самому последнему времени жизни, чтобы оценка смертельно раненного раба не была сведена к незначительной сумме. Но в обоих (случаях) если вещь ухудшилась после наступления просрочки, то, как пишет Марцелл в 20-й книге (дигест), нужно сделать оценку, насколько вещь ухудшилась. И поэтому если кто-либо после наступления просрочки дал раба с выбитым глазом, то он (ответчик) не может быть освобожден (от ответственности); поэтому в таких (случаях) оценка должна быть отодвинута ко времени наступления просрочки.

4. Гай в 9-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Если предъявлено требование о предоставлении какого-либо товара, который должен был быть дан в определенный день, как, например, вина, масла, зерна, то, по словам Кассия, спор должен быть оценен сообразно с той стоимостью, которую вещь имела в тот день, когда она должна была быть предоставлена; если совершенно не было соглашения о сроке, - по той стоимости, которую вещь имела во время вступления ответчика в судебный спор. Такое же право применяется в отношении места: прежде всего оценка должна быть произведена по тому месту, где должно было быть дано; если вообще не было соглашения о месте, то следует иметь в виду то место, где предъявлено требование. 'Такое же право применяется и в отношении прочих вещей>17.

14 Сервитуты как на городские, так и на сельские имения.

15 Согласно А. Пернисе, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.). У Ульпиана, вероятно, указывалось на время litis contestatio.

16 Эти последние слова («во всем его объеме») приведены в Дигестах по-гречески (en platei).

17 Согласно С. Риккобоно, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

Дигесты Юстиниана - Книга Тринадцатая 157
Титул IV. О том, что должно быть дано в определенном месте18

1. Гай в 9-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Раньше считалось, что нельзя предъявить иск в каком-то другом месте, кроме того, которое указано в стипуляции как место, где должно быть совершено предоставление. Но поскольку было признано несправедливым, что если обещавший никогда не появляется в том месте, в котором он обещал совершить предоставление (намеренно ли он это делает или по необходимости отвлекается делами в других местах), то стипулятор не может добиться своего, поэтому для этого дела установлен был иск по аналогии.

2. Ульпиан в 27-й книге «Комментариев к эдикту». Арбитрарный иск полезен для обоих - как для истца, так и для ответчика: если это представляет интерес для ответчика, то присуждение денег производится в меньшем размере, чем было заявлено; если (представляет интерес) для истца, то присуждение производится в большем размере19.

1. Этот иск происходит от такой стипуляции, когда я стипулировал от тебя, чтобы 10 (монет) были даны (мне) в Эфесе.

2. Если кто-либо, получив стипуля-ционное обещание предоставления 10 (монет) в Эфесе или человека (раба) в Капуе, требует (это) через суд, то он не должен предъявлять требование, опустив одно из этих мест, чтобы он не отнял у ответчика пользу места20.

3. Сцевола в 15-й книге «Вопросов» говорит, что не во всех случаях то, что молчаливо содержится в стипуляции, находится во власти ответчика, но что от его усмотрения зависит, что он должен, но не зависит, должен ли он. И потому если кто-либо обещал Стиха или Памфила, то он может избрать предмет исполнения, пока оба (раба) живы; если же один умер, то его (ответчика) выбор прекращается: не должно зависеть от его усмотрения, является ли он должником, поскольку он не хочет предоставить живого (раба), которого одного он должен (предоставить). Поэтому, в предложенном (выше случае), если кто-либо обещал дать в Эфесе или Капуе и если бы от его усмотрения зависело, где должно быть предъявлено требование, то иск не мог бы быть предъявлен, так как он всегда бы избирал другое место. И вышло бы так, что от его усмотрения зависело бы наличие его долга. Поэтому Сцевола считает, что можно требовать от него в одном месте и без добавления указания (на другое место): ^аким образом мы предоставляем истцу выбор при

18 Ср. С. 3. 18 (примеч. ред.).

19 Смысл: если в силу изменения места рассмотрения дела несет ущерб ответчик, то уменьшается взыскиваемая с него сумма (например, в эту сумму засчитываются путевые издержки для переезда в это место). Если несет ущерб истец, то соответственно эта сумма увеличивается.

20 Путем требования в одном месте нельзя лишить должника возможности выполнить любое из обещанных им действий.

Дигесты Юстиниана - Книга Тринадцатая 159

требовании*21. И вообще, Сцевола указывает, что истец имеет выбор, где предъявить требование, а ответчик - (выбор), где произвести исполнение, -конечно, до предъявления требования. Поэтому, говорит он, альтернатива в отношении вещей, смешанная с альтернативой в отношении мест, приводит по необходимости к выбору истца в отношении вещей вследствие (выбора им) места; иначе ты отобрал бы от него иск, если хотел бы сохранить выбор за ответчиком.

4. Если кто-либо стипулировал так: «в Эфесе и Капуе», то это значит, что часть он требует в Эфесе и часть - в Капуе.

5. Если кто-либо стипулировал сооружение дома и не добавил указания места, то стипуляция не имеет силы.

6. Тот, кто получает сти-пуляционное обещание «дать 10 (монет) в Эфесе», если он предъявляет иск раньше срока, в который он мог бы прибыть в Эфес, то напрасно предъявляется иск досрочно, ибо и Юлиан считает, что срок молчаливо включен в эту стипуляцию. Поэтому я считаю правильным то, что сказал Юлиан, (а именно) что если кто-либо стипулировал в Риме, что сегодня будет дано в Карфагене, то стипуляция недействительна.

7. Тот же Юлиан обсуждает, может ли тот, кому было дано стипуляционное обещание дать в Эфесе ему (самому) или Тицию, предъявить требование (о том), что нужно совершить предоставление ему самому, если было заплачено Тицию в другом месте? Юлиан пишет, что (в таком случае) не происходит освобождение (должника от обязательства), и поэтому может быть истребован интерес кредитора22. Впрочем, Марцелл трактует (этот вопрос) иначе, и отмечает (в комментарии) к Юлиану, что если мне заплатили в другом месте, то можно сказать, что имеет место освобождение должника от обязательства, хотя я не принуждаюсь принять (платеж) против воли. Конечно, он утверждает, что если не происходит освобождение (должника от обязательства), то следует сказать, что остается возможность потребовать от него всю сумму целиком, как, например, если кто-то построил дом в другом, чем это было им обещано, месте, он нисколько не освобождается от обязательства. Но мне кажется, что имеется большая разница в выплате денежной суммы и постройке дома, и потому надо истребовать только то, насколько для кредитора представляло больший материальный интерес получение платежа именно в условленном месте.

8. Теперь надо сказать об обязанностях судьи при такого рода иске, и следует ли ему придерживаться в этом случае стоимости (долга), названной в контракте, или следует увеличить или уменьшить стоимость, чтобы, если для должника скорее представляло материальный интерес заплатить в Эфесе, чем в условленном месте, это учитывалось. Последовав мнению Лабеона, Юлиан принял во внимание даже (интерес)

21 Согласно Ж.Ш Наберу, средневековая глосса (примеч. pea).

22 Согласно Г. Безелеру, интерполяция Юстиниана. Иск может быть предъявлен в том размере, насколько для кредитора представляет интерес получить платеж именно в Эфесе (примеч. ред.).

Дигесты Юстиниана - Книга Тринадцатая 161

истца, для которого между тем могло представлять интерес принять исполнение именно в Эфесе. <Итак, польза истца также учитывается*23. Но что, если (кредитор) дал «морской заем», намереваясь получить его назад в Эфесе, где он (сам) должен был (кому-то) деньги под страхом (выплаты) неустойки или (продажи) залогов, и из-за твоей просрочки залоги были проданы или применена неустойка? Или (если) нечто причиталось императорскому казначейству и имущество кредитора по стипуляции было распродано в высшей степени дешево?24 В этот арбитрарный иск входит материальный интерес, который имел место (для истца в данном случае). Следует ли принять в расчет и (упущенную) выгоду, а не только ущерб? Думаю, что следует принимать в расчет и выгоду.

3. Гай в 9-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Поэтому решение по этому иску зависит от усмотрения судьи, так как мы знаем, как различны цены вещей в отдельных общинах и областях, в особенности вина, масла, зерна. Также хотя бы казалось, что мощь денег везде одна и та же, однако в некоторых местах деньги достаются легче и за меньшие проценты, в других - труднее и за большие проценты.

4. Ульпиан в 27-й книге «Комментариев к эдикту». Этот (долг) если истребуется в Эфесе, то истребуется только сама сумма (денег) и ничего больше, кроме как если что-то (еще) было обещано по стипуляции или если имеет значение материальная польза от (соблюдения) срока (исполнения).

1. Иногда присяжный судья, который решает дело по этому иску, когда (иск) является арбитрарным, должен освободить ответчика от иска, истребовав от него гарантии выплаты денег в условленном месте. Ведь что, если говорится, что там деньги предложены (для уплаты) истцу, или отданы на сохранение, или с легкостью должны быть выплачены? Не должен ли судья между тем освободить (его от ответственности)? В целом судья должен руководствоваться справедливостью при такого рода исках.

5. Павел в 28-й книге «Комментариев к эдикту». Если наследник получил со стороны завещателя завещательное распоряжение дать что-либо в определенном месте, то в этом случае арбитрарный иск принадлежит (заинтересованному лицу).

6. Помпоний в 22-й книге «Комментариев к Сабину». Или, если кто-то дал деньги взаймы при условии их возвращения в определенном месте, (дается тот же самый иск).

7. Павел в 28-й книге «Комментариев к эдикту». В процессах доброй совести, даже если в момент заключения договора состоялась договоренность о том, что нечто будет предоставлено в определенном

23 Согласно П. Крюгеру, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

24 Императорское казначейство (fiscus) имело законные ипотеки на имущество его должников. В данном случае речь идет о том, что кредитор по стипуляции сам был должником императорского казначейства (примеч. ред.).

6 — 7982

Дигесты Юстиниана - Книга Тринадцатая 163

месте, полагается иск из купли, или из продажи, или из хранения, но не арбитрарный иск.

1. Однако, если кто-либо обязался отдать вещь в определенном месте, надо будет воспользоваться этим иском.

8. Африкан в 3-й книге «Вопросов». (Тот), кому было обещано в форме стипуляции дать 100 в Капуе, принял поручителя. Эти деньги должны истребоваться у того (поручителя) точно так же, как у самого основного должника, «то есть таким образом, что если деньги будут истребованы в ином, чем Капуя, месте, следует предъявить арбитрарный иск и определить стоимость требования во столько, насколько стороны заинтересованы в получении выплаты этой суммы скорее в Капуе, чем в другом месте>25. И не нужно увеличивать обязательство поручителя на том лишь основании, что, может быть, от должника зависит, что все 100 в Капуе не выплачиваются. И ведь неправильно это правоотношение сравнивается с процентным обязательством. Ведь там имеются две стипуляции, а здесь одна - (о возврате) данных взаймы денег, - по поводу исполнения которой получает силу способ оценки (обязательства) по усмотрению судьи. Я думаю, что есть самый ясный довод для такого различия, (а именно) тот, что если уже после совершения просрочки часть денег будет уплачена и истребуется остальное, то обязанность судьи должна быть такой, чтобы он оценил, насколько для истца представляет материальный интерес, чтобы эта (денежная сумма), которая истребуется, была уплачена только в Капуе.

9. Ульпиан в 47-й книге «Комментариев к Сабину». Тот, кто обещал заплатить в определенном месте, не может вопреки (воле) кредитора заплатить в каком-либо другом месте, кроме как в обещанном.

10. Павел в 4-й книге «Вопросов». Если после случившейся просрочки (кредитор) желает возбудить арбитрарный иск из-за того, что должник не заплатил в Капуе, и будет принят в отношении этого иска поручитель, посмотрим, являются ли предметом долга и составляют ли содержание обязательства те деньги, которые могут по решению судьи прирасти (к основному долгу), поскольку и в наше время такое решение третейского судьи утрачивает силу или по выплате основного капитала, или если дом истребуется в Капуе. Разве что если кто-либо (в случае), если судья должен был присудить 100 и 20 и уже заплачено 100, скажет, что это представляется уплаченным как из основного капитала, так и из неустойки, чтобы осталось право на истребование того, что превышает основной капитал, и прибавилась неустойка в том же объеме. Но я не считаю, что следует принять это (мнение), 'тем более, что представляется, что кредитор принятием денег как бы уже простил неустойку526.

25 Согласно А. Де Медио, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

26 Согласно Г. Безелеру, здесь возможна интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

Дигесты Юстиниана - Книга Тринадцатая 165
Титул V. Об обещании заплатить деньги 27

1. Ульпиан в 27-й книге «Комментариев к эдикту». Этим эдиктом претор покровительствует естественной справедливости: он охраняет обещание (уплатить подтвержденный долг), основанное на соглашении, поскольку обмануть доверие является тяжким преступлением.

1. Претор говорит: «Тот, кто (посредством pactum) пообещал оплатить задолженность». Слово «кто» должно пониматься также как «которая», ибо и женщины несут ответственность при обещании заплатить подтвержденный ими долг, если (при этом) они не ручаются за чужой долг.

2. Хотя в (преторском) эдикте ничего не выражено прямо относительно несовершеннолетнего, однако обещанием заплатить признанный им долг, данным без разрешения своего опекуна, он не обязывается.

3. Но если обещание заплатить признанный им долг дал подвластный сын, спрашивается: несет ли он ответственность? Но я считаю правильным, что и сам обещающий уплатить подтвержденный им долг несет ответственность, и домовладыка (обязан) по иску о пекулии.

4. Надо сказать, что не может воспользоваться иском об обещании уплатить подтвержденный долг тот, кто получил (его как) стипуляционное обещание, недействительное ввиду того, что он хотел получить стипуляционное обещание, а не обещание уплаты подтвержденного долга, так как оно было сделано не с намерением подтверждения долга, но с намерением совершения стипуляционного обещания.

5. Был задан вопрос: может ли быть обещано (должником) что-либо другое, а не то, что является предметом (первоначального) долга? Но так как уже признано, что можно предоставить вещь вместо (другой) вещи, то ничто не запрещает и обещать что-либо другое вместо долга; например, если кто-либо, будучи должен 100, обещает предоставить зерна на ту же стоимость, то я считаю, что обещание имеет силу.

6. 'Может быть обещано уплатить подтвержденный долг, возникший из любого основания, т.е. из любого контракта с определенным или неопределенным предметом (договора), а также и в случае, если кто-либо должен заплатить цену на основании покупки или (уплатить) в силу (обещания) приданого, или по причине опеки, или в силу любого другого контракта'28.

7. Достаточно естественного долга29.

8. Но тот, кто является обязанным в силу преторского иска, а не по цивильному праву, обязывается обещанием

27 Ср. содержание титула с С. 4. 18. (примеч. ред.). Дать точный перевод заглавия этого титула невозможно. Речь идет о следующем случае. Должник, уже присужденный к уплате денег, дал обещание (с целью получения отсрочки) уплатить деньги в определенный день, но своего обещания не сдержал. В этом случае претор предоставлял особый иск (actio de pecunia constituta).

28 Согласно А. Пернисе, здесь возможна интерполяция Юстиниана (примеч. ред.). мМожет быть дано обещание заплатить по натуральному обязательству.

Дигесты Юстиниана - Книга Тринадцатая 167

уплатить подтвержденный долг; ибо рассматривается как долг и то, что должно быть уплачено по преторскому праву. Вот почему и отец семейства, и господин (раба), обязанные по иску о пекулии, если они дали обещание заплатить подтвержденный долг, несут ответственность, и от них (можно) истребовать (имущество) в объеме той стоимости пекулия, которая была на момент, когда давалось обещание уплатить подтвержденный долг. Впрочем, если он пообещал от своего собственного имени больше, от него нельзя истребовать больше (размера пекулия).

2. Юлиан в 11-й книге «Дигест». А если (отец семейства) пообещал заплатить по подтвержденному им долгу (своего) сына 10, хотя стоимость пекулия составляла всего лишь пять, то он будет подлежать ответственности по иску об обещании заплатить подтвержденный долг на 10.

3. Ульпиан в 27-й книге «Комментариев к эдикту». А если муж обязался по подтвержденному им долгу, (вытекающему из обязанности возврата) приданого, заплатить больше, чем мог сделать, то, так как он обещал уплатить подтвержденную задолженность, он несет ответственность в целом, но в пользу жены он присуждается в размере того, насколько он может произвести исполнение.

1. Если кто-либо подтвердил обещание заплатить то, что он был должен по цивильному праву и не был должен по преторскому праву, <то есть если ему предоставлялась эксцепция>3°, то спрашивается: несет ли он ответственность в силу подтвержденного им обещания заплатить? Правильно, как пишет и Помпоний, что он не несет ответственности, так как деньги, которые он обещал заплатить, не являются долгом на основании права.

2. Если тот, кто был должен по цивильному и преторскому праву, обязался вернуть долг в определенный срок, отвечает ли он в силу подтвержденного им обещания заплатить деньги? И Лабеон утверждает, что он обязывается, подтвердив долг, и эту сентенцию одобряет и Педий. Лабеон добавляет, что подтверждение обещания заплатить деньги введено преимущественно для того, чтобы обеспечить выплату денег, которые еще не могли быть истребованы. Такое мнение я бы принял без возражения, так как имеется польза от подтверждения обещания заплатить деньги, чтобы должник по обязательству с указанием срока исполнения подтверждением обещания исполнить обязательство обязывался в том, что он исполнит обязательство в тот же самый срок.

4. Павел в 29-й книге «Комментариев к эдикту». Но и если (должник) подтверждением долга обещал заплатить в самое ближайшее время, то он отвечает по обещанию заплатить подтвержденный долг.

30 Согласно Ф. Айзелю, средневековая глосса (примеч. ред.).

Дигесты Юстиниана - Книга Тринадцатая 169

5. Ульпиан в 27-й книге «Комментариев к эдикту». Установлено, что тот, кто обязан был заплатить в Эфесе, если он подтвердил обещание заплатить, но в другом месте, то он несет ответственность по этому обещанию.

1. Юлиан считает, что можно предъявить исковое требование к послу, подтверждающему обещание заплатить в Риме то, что он получил (взаймы) в провинции, и это правильно. Но если он, будучи не в Риме, а еще в провинции, подтвердил долг обещанием заплатить в Риме, то должно быть отказано в иске, предъявленном к нему на основании подтверждения долга с его стороны31.

2. Если мы требуем по той причине, что подтверждено обещание заплатить долг, то это требование имеет общий характер32, и (не требуется), чтобы лицо, которому дается обещание заплатить долг, было кредитором: ибо и за то, что я должен, ты отвечаешь в силу сделанного тобой подтверждения долга, и то, что должны тебе, является предметом долга мне, если мне подтверждено обещание заплатить.

3. Юлиан в 11-й книге (ди-гест) пишет: Тиций прислал мне такое письмо: «Согласно поручению Сея я даю письменное обещание, что если будет доказано, что ты имеешь право получить какой-либо долг, то я дам тебе обеспечение и произведу уплату без спора». Тиций несет ответственность по иску о подтверждении обещания уплаты денег.

4. Но если кто-либо дает обещание, что подтвержденный им долг заплатит (за него) другой, а не (обещание), что он заплатит за другого, то ответственности не возникает; так пишет и Помпоний в 8-й книге («Комментария к эдикту»).

5. Также если ты подтвердишь мне, что заплатишь мне, то ты несешь ответственность; если же ты подтвердишь мне, что заплатишь Семпронию, то ты не несешь ответственности.

6. Юлиан в 11-й книге дигест пишет, что обещание заплатить долг может быть дано прокуратору; Помпоний толкует это таким образом, что ты подтверждаешь обещание уплатить долг самому прокуратору, а не хозяину.

7. Также обещание уплатить подтвержденный долг может быть дано опекуну малолетнего, и представителю граждан муниципии33, и попечителю над безумным.

8. Но и сами подтверждающие долг будут нести ответственность.

9. Если представителю граждан муниципии, или опекуну малолетнего, или попечителю над безумным либо несовершеннолетним дается обещание уплатить долг таким образом, что уплачено будет гражданам муниципии, или малолетнему, или безумному, или несовершеннолетнему, то я считаю, что польза

31 Для понимания этого места см. о правах послов в D.5.1.2. Но в D.5.1.8 дается иное решение, чем в начале

1 настоящего фрагмента. Поэтому еще Куяций считал, что в начале

1 пропущено отрицание и что должно быть: «нельзя предъявить требование». Однако этому противоречит дальнейший текст

1.

32 Независимо от лиц.

33Municipum, municipes понимаются здесь в смысле совокупности граждан, т.е. самой муниципии.

Дигесты Юстиниана - Книга Тринадцатая 171

требует, чтобы гражданам муниципии, или малолетнему, или безумному, или несовершеннолетнему был предоставлен иск по аналогии.

10. Установлено, что обещание уплатить подтвержденный долг может быть дано рабу, и если подтверждается долг рабу, то уплата производится господину или самому рабу, и всякий раб приобретает обязательство для господина.

6. Павел во 2-й книге «Сентенций». То же самое будет и в случае, если будет обещано уплатить подтвержденный долг тому, кто по доброй совести служит мне в качестве раба34.

7. Ульпиан в 27-й книге «Комментариев к эдикту». Но и если подвластному сыну дается обещание заплатить подтвержденный долг, то это подтверждение долга является действительным.

1. Если я получил стипуляционное обещание заплатить мне или Тицию, то не смогу от своего имени обещать Тицию заплатить этот подтвержденный долг, утверждает Юлиан, поскольку он не имеет права иска, хотя платеж и может быть произведен ему.

8. Павел в 29-й книге «Комментариев к эдикту». Однако если ты пообещаешь, что ты уплатишь мне или Тицию подтвержденный тобой долг, то мне полагается иск. А если, после того как ты одному мне обещал заплатить подтвержденный тобой долг, ты заплатишь Тицию, тем не менее ты будешь нести ответственность передо мной.

9. Папиниан в 8-йкниге «Вопросов». Впрочем, Тиций будет подлежать кондикционному иску об истребовании недолжно уплаченного, чтобы возвратилось тому, кто произвел платеж, то, что было ему уплачено не так, как должно.

10. Павел в 29-й книге «Комментариев к эдикту». То же самое, если должник, (стипулировав), из двух совокупных кредиторов по стипуляции затем обязался посредством обещания заплатить подтвержденный долг одному из них и после этого другому им был произведен платеж, потому что замещающим того, кому он уже заплатил, должен считаться тот, кому он пообещал уплатить подтвержденный им долг.

11. Ульпиан в 27-й книге «Комментариев к эдикту». Обещание уплатить подтвержденный долг будет иметь силу постольку, поскольку предмет подтверждения является долгом, даже если теперь не окажется никого, кто являлся бы должником. Как, например, если кто-либо до принятия наследства должника или во время нахождения того в плену у врагов дает обещание, что он уплатит подтвержденный долг. Ибо и Помпоний пишет, что подтверждение долга имеет силу, поскольку предметом обещания являются деньги, составляющие предмет долга.

1. Если кто-нибудь, будучи должен 100 золотых, подтвердил долг на 200, то он обязывается только на 100 (золотых),

34 То есть ни я, ни он не знаем, что он на самом деле раб (примеч. ред.).

Дигесты Юстиниана - Книга Тринадцатая 173

так как предметом долга являются эти деньги. Следовательно, и тот, кто дал обещание заплатить как подтвержденный им долг основной капитал и проценты, которые не являлись предметом долга, обязывается (этим обещанием) только в отношении (выплаты) основного капитала.

12. Павел в 13-й книге «Комментариев к эдикту». Но и если предметом долга будут 10 (золотых), а <будет подтверждение*35 долга в отношении (предоставления) и 10, и (раба) Стиха, то можно сказать, что на этом основании (должник) несет ответственность лишь за 10 (золотых).

13. Он же в 29-й книге «Комментариев к эдикту». Но если кто-либо, будучи должен 20, дал обещание заплатить 10, то он будет нести ответственность.

14. Ульпиан в 27-й книге «Комментариев к эдикту». Тот же, кто подтвердил, что он заплатит деньги, имеет обязательство вне зависимости от того, добавил он их количество или нет.

1. Если кто-либо пообещает, что он даст залог, то, так как выгода от залогов проникла (в отношения сторон), должно быть допущено даже это, обещанное в качестве подтверждения долга.

2. Но и если кто-либо пообещал, что определенное лицо выступит поручителем за его собственный подтвержденный долг, он тем не менее будет нести ответственность, как пишет Помпоний. Однако что, если этот человек откажется поручиться за должника? Я думаю, что несет ответственность тот, кто пообещал (это) в качестве подтверждения долга, разве что другое имелось в виду (при заключении договора). Что, если поручитель умер до того (момента)? Если имеет место просрочка, справедливо, чтобы тот, кто пообещал уплату подтвержденного долга, либо нес ответственность в размере материального интереса (кредитора), либо предоставил в качестве поручителя другое, не менее достойное, лицо. Если просрочка не имеет места, то я считаю, что, скорее всего, он не несет ответственности.

3. Мы можем дать обещание заплатить подтвержденный долг и присутствуя (при этом), и отсутствуя, так же как заключить договор (можно) и через посредство вестника, и через посредство нас самих, и какими угодно словами.

15. Павел в 29-й книге «Комментариев к эдикту». Даже если лицо, через которое я дал тебе обещание уплатить подтвержденный долг, является свободным, (это) не будет препятствием, поскольку мы приобретаем и через свободное лицо, так как считается, что в подобном случае оно оказывает услугу.

16. Ульпиан в 27-й книге «Комментариев к эдикту». Если мы вдвоем подтвердим долг как два солидарных должника, то против любого из нас можно будет предъявить иск в полном объеме.

1. Но

35 Согласно О. Ленелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

Дигесты Юстиниана - Книга Тринадцатая 175

может случиться и так, что, если кто пообщает совершить платеж подтвержденного долга в определенном месте и в определенное время, тем не менее кредитор сможет предъявить требование исковым порядком (по этому поводу) не только в том определенном месте, где ему было обещано (исполнение), но, по примеру арбитрарного иска, где угодно.

2. <Претор говорит'36: «Если окажется, что тот, кто признал свой долг, не платит, и не сделал ранее (то, что обещал), и от истца не зависело, что не произошло то, что было обещано в качестве признанного долга...»

3. Следовательно, если от истца не зависело (это), то он сохраняет право на иск, если от природы вещей зависело (то, что исполнение не произошло). Но скорее здесь следует сказать, что (в этом случае) нужно прийти на помощь должнику.

4. Но можно усомниться, относятся ли слова претора «и ранее не сделал то, что обещал сделать в подтверждение долга» ко времени подтверждения долга, или на самом деле мы относим (их) к (моменту) судебного засвидетельствования спора. И я думаю, (что они относятся) ко времени подтверждения долга.

17. Павел в 29-й книге «Комментариев к эдикту». Но и в случае, если (должник) предлагает (исполнение) в другой день, так как истец (ранее) не пожелал принять (исполнение), и у него не было какого-либо правомерного основания для непринятия (исполнения), справедливо оказать помощь ответчику эксцепцией или обоснованным толкованием, чтобы действия истца вплоть до времени вынесения судебного решения вредили ему самому; чтобы слова «и не сделал ранее» обозначали, что он не сделал ни в тот день, в который подтвердил долг, ни после.

18. Ульпиан в 27-й книге «Комментариев к эдикту». Также слова претора «и не зависело от истца» допускают то же сомнение. И Помпо-ний сомневается, что делать, если к моменту подтверждения долга от истца не зависело (исполнение), а до того зависело или после того. И я думаю, что эти (слова претора) должны относиться ко времени подтверждения долга. Поэтому, если из-за препятствий, связанных с болезнью, насилием или плохой погодой, истец не пришел (для принятия исполнения), он вредит самому себе, пишет Помпоний.

1. То, что добавляется (претором): «и так как подтверждалось, что эти деньги являются предметом долга», требует более полного толкования. Ведь сначала это производит (то впечатление), что если что-либо было предметом долга тогда, когда делалось подтверждение долга, а теперь (это) не было бы (предметом долга), то тем не менее подтверждение долга обязывает, поскольку (этот) иск имеет обратную силу. Поэтому обязанный по иску, ограниченному сроком давности, должен нести ответственность ввиду подтверждения (им) долга, пишут Цельс и Юлиан, хотя бы после подтверждения

36 Согласно О. Ленелю, интерполяция Юстиниана (примеч. pea).

[Юстиниан]

Дигесты Юстиниана - Книга Тринадцатая 177

долга истек срок, отведенный для (предъявления) иска, ограниченного сроком давности. Поэтому, и если (должник) пообещает заплатить подтвержденный долг после наступления времени (исполнения своего) обязательства, Юлиан думает (по этому поводу) то же самое постольку, поскольку (должник) подтвердил долг в то время, когда обязательство существовало, хотя бы (он сделал это) в то время, когда он не нес (по нему) ответственность37.

2. По этому вопросу здесь следует добавить, содержит ли в себе данный иск истребование пени или предмета (обязательства). И скорее, как считает также Марцелл, (здесь) будет (иметь место) истребование предмета (обязательства) м.

3. Было старое сомнение, погашает ли тот, кто действовал посредством этого иска, обязательство (по выплате) основного капитала (при процентном займе)? И благоразумнее сказать, что освобождение от обязательства скорее имеет место при погашении долгового отношения, сделанном по этому иску, чем при судебном засвидетельствовании спора (по этому иску), поскольку погашение долга помогает (исполнению) и того и другого обязательства.

19. Павел в 29-й книге «Комментариев к эдикту». То, что является долгом под условием и (затем) обещается в качестве подтвержденного долга безусловно или к определенному сроку, остается в зависимости от того же условия, так что при осуществлении условия (должник) обязывается, а при неосуществлении - и тот и другой иск погашаются.

1. Но если тот, кто должен безусловно, дает обещание заплатить подтвержденный долг под условием, против него имеет место иск по аналогии, говорит Помпоний. 2. Если отец или господин пообещает заплатить как подтвержденный долг то, что было в пекулии, то пекулий не уменьшается на (этом) основании тем, что он (до-мовладыка) становится обязанным39. И хотя бы пекулий погиб, он, однако, не освобождается от обязательства.

20. Он же в 4-й книге «Комментариев к Плавцию». Ведь не касается иска из обещания заплатить подтвержденный долг то, что пекулий увеличивается или уменьшается.

21. Он же в 29-й книге «Комментариев к эдикту». Пообещавший в форме стипуляции (мне дать раба) Стиха будет нести ответственность, после того как тот (раб) умер после совершенной им просрочки, если он обещал выплатить его стоимость как подтвержденный долг.

1. Если ты даешь обещание заплатить подтвержденный долг без указания определенного срока, можно даже сказать, что ты не

37 То есть обязательство потеряло исковую защиту и превратилось в натуральное (примеч. ред).

38 То есть обсуждается вопрос, идет ли речь, при обещании чего-либо в связи с признанием долга, о выплате пени (неустойки) в связи с неисполнением обязательства или о выплате того самого долга, который был подтвержден должником (примеч. ред).

39 Имеется в виду то, что так называемые естественные долги пекулия в пользу домовлады-ки вычитаются из пекулия при расчетах с третьими лицами, чего в данном случае не происходит (примеч. ред).

Дигесты Юстиниана - Книга Тринадцатая 179

обязываешься (к исполнению), хотя слова эдикта простираются широко40. Иначе говоря, можно немедленно предъявить иск против тебя, если ты не заплатил в тот же час, как подтвердил долг. -=110 следует установить небольшой промежуток времени, не менее 10 дней, чтобы исполнение совершилось*41.

2. Не удовлетворяет обещанию уплатить подтвержденный долг, (если тот), кто подтвердил, что он заплатит, предлагает иной способ удовлетворения кредитора. Но, если некто обещал дать обеспечение в подтверждение существующего долга и дает поручителя или залог, он не несет ответственности, поскольку нет никакой разницы, каким способом он даст удовлетворение (кредитору).

22. Он же в 6-й книге «Сокращений». Если после обещания заплатить тебе подтвержденный долг ты возвратишь наследство по Требеллианову сенатусконсульту, то, поскольку на другого ты перенес право на истребование основного капитала, в иске об обещании заплатить деньги как подтвержденный долг тебе следует отказать. То же самое происходит в отношении владельца наследства после эвик-ции наследства. Но, скорее всего, иск должен быть предоставлен фи-деикомиссарию или тому, кто выиграл процесс.

23. Юлиан в 11-й книге «Дигест». Обещавший раба, после того как раб умер, когда от того зависело, что он не передал (раба кредитору), обязывается в отношении денег, обещанных в подтверждение долга, чтобы он выплатил его (раба) цену, хотя бы он и обещал, подтвердив долг, что отдаст (другого) раба.

24. Марцелл в единственной книге «Ответов». Тиций послал письмо Сею в таких словах: «У меня остались 50 из твоего кредита по контракту моих подопечных, которые я должен тебе отдать к майским идам, что ты одобряешь. А если я не отдам (деньги) в вышеописанный срок, тогда должен буду отдать столько-то процентов». Я спрашиваю: замещает ли Луций Тиций своих подопечных как ответчик в силу этой расписки? Марцелл отвечает что, если бы он принял на себя их обязательство посредством стипуляции, то заместил бы. Также я спрашиваю: а если бы не заместил он (подопечных), то нес бы ответственность по обещанию заплатить подтвержденный долг? Марцелл говорит, что тот несет ответственность в размере основного капитала. «Подобное толкование является более гуманным и полезным»42.

25. Папиниан в 8-й книге «Вопросов». (Должник) был должен ту или иную (вещь) и подтвердил свой долг в отношении одной (из этих двух вещей). Был задан вопрос: может ли он предоставить другую

40 То есть, слова эдикта имеют широкий смысл и предназначены к их расширительному толкованию (примеч. ред.).

41 Согласно А. Фаберу, здесь возможна интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

42 Согласно Г. Крюгеру, интерполяция Юстиниана (примеч. ред).

Дигесты Юстиниана - Книга Тринадцатая 181

вещь, которую он не обещал в качестве предмета подтвержденного долга? Я сказал, что не следует слушать (должника), если он теперь захотел разрушить доверие к подтвержденному долгу.

1. Если, предложив ответчику присягнуть, что долг не существует, ты поклялся, что тебе причитается (по обязательству), то, так как ты имеешь иск на этом основании, правомерно ты предъявляешь иск о подтвержденном долге. Но и если не добровольно я предложу присягу, но принужденный необходимостью отвести (присягу ответчика) сделаю это, то, так как никто не сомневается, что благоразумнее поступает тот, кто отводит присягу, «чем тот, кто предлагает присягу*43, хотя он и сам присягает, не делается никакого различия (в использовании этого иска), хотя бы необходимость отвести присягу последовала из-за твоего легкомыслия и моей робости.

26. Сцевола в 1-й книге «Ответов». Некто написал кредитору в таких словах: «О господин, 10, которые Луций Тиций взял из твоей заемной кассы, ты имеешь с меня с неизменным счетом процентов». (Сцевола) ответил: «Следуя тому, что было предложено (для рассмотрения), он несет ответственность по иску об обещании уплатить подтвержденный денежный долг».

27. Ульпиан в 14-й книге «Комментариев к эдикту». Имеет малое значение, дал ли кто-либо обещание заплатить подтвержденный им долг в присутствии должника или в его отсутствие. Более того, Пом-поний в 34-й книге («Комментариев к эдикту») пишет, что он может дать обещание заплатить подтвержденный (чужой) долг вопреки воле (должника). Поэтому он считает неверным мнение Лабеона, полагающего, что если после того, как кто-либо обещал заплатить подтвержденный им чужой долг, хозяин44 заявит давшему обещание, чтобы он не платил, то следует предоставить (ему) эксцепцию, основанную на фактических обстоятельствах дела; и правильно (считает) Помпоний: ведь, так как однажды давший обещание уплатить подтвержденный долг стал обязанным, действие (первоначального) , должника не должно освободить его от обязанности.

28. Гай в 5-й книге «Комментариев к эдикту». Если кто-либо дал обещание заплатить подтвержденный им долг за другого, то лицо,

i уплатить долг за которое дано обещание, еще остается обязанным.

29. Павел в 24-й книге «Комментариев к эдикту». Тот, кто отвечает по иску о личной обиде, или о краже, или о грабеже, подтверждением долга обязывается.

30. Он же во 2-й книге «Сентенций». Если кто-либо подтвердил долг двум лицам, тебе или Тицию, то, хотя по строгому праву он остается обязанным по своему иску о подтвержденном денежном долге,

43 Согласно О. Ленеяю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

44 То есть первоначальный должник, чей долг он подтвердил, (примеч. ред.).

Дигесты Юстиниана - Книга Тринадцатая 183

даже если произведет платеж Тицию, ему помогает эксцепция (со ссылкой на этот факт).

31. Сцевола в 5-й книге «Дигест». Луций Тиций умер, будучи должником (братьев) Сеев. Те убедили Публия Мевия, что наследство (должника) принадлежит ему, и сделали так, что он выдал им расписку, что он, мол, является должником, как наследник своего дяди, признающий, что на его счета перешла эта же денежная сумма. Был задан вопрос: можно ли на основании предложенной (для рассмотрения) записки предъявить иск, когда Публию Мевию ничего не перешло из наследства Луция Тиция, и можно ли (ему) воспользоваться эксцеп-цией о злом умысле? (Сцевола) ответил, что на этом основании не полагается цивильный иск; но и не полагается иск относительно подтвержденного долга согласно тем (обстоятельствам), которые предлагаются для рассмотрения. Тот же (человек) спросил, можно ли истребовать назад то, что дано было в качестве процентов по вышеописанному основанию? (Сцевола) ответил, что в данной ситуации это возможно.
Титул VI. Об иске, вытекающем из ссуды, или об обратном иске45

1. Ульпиан в 28-й книге «Комментариев к эдикту». Претор говорит: «Я дам иск, поскольку будет установлено, что некто отдал в ссуду».

1. Интерпретация этого эдикта не представляет трудности. Надо только отметить, что тот, кто составил этот эдикт, упомянул о ссуде, хотя Паконий упомянул о пользовании. Но Лабеон говорит, что между ссудой и предоставлением в пользование такая же разница, как между родом и видом: дать в ссуду можно движимую вещь, но не недвижимую, а в пользование - и недвижимую. Но, как очевидно, собственно данной в ссуду признается и (та вещь), которая является недвижимой; так же считает и Кассий. Вивиан даже утверждает шире: что в ссуду может быть дано и жилище.

2. Несовершеннолетние не подлежат иску о ссуде, так как нельзя ссужать подопечному без разрешения его опекуна. Вплоть до того, что, даже если достигший брачного возраста допустит злой умысел или небрежность46, он не подлежит этому иску, так как (договор) не являлся действительным с самого начала.

2. Павел в 29-й книге «Комментариев к эдикту». Иск о ссуде не должен быть предоставлен против сумасшедшего. Но дается против них иск о предъявлении спорной вещи, чтобы предъявленная вещь была (затем) виндицирована.

45 Ср. С. 4.23 (примеч. ред.). Об иске лица, давшего вещь в ссуду, к ссудополучателю и об иске лица, получившего вещь в ссуду, к лицу, давшему вещь в ссуду.

46 Имеется в виду небрежность в отношении вещи, взятой им в пользование по этому недействительному договору (примеч. ред.).

Дигесты Юстиниана - Книга Тринадцатая 185

3. Ульпиан в 28-й книге «Комментариев к эдикту». Но, мне кажется, если подопечный обогатился от этой ссуды, то следует дать против него иск по аналогии иска о ссуде, согласно рескрипту божественного Пия (Младшего Антонина).

1. Если же вещь, данная в ссуду, возвращена, но возвращена в худшем состоянии, то вещь не считается возвращенной, так как она возвращена, будучи ухудшенной, разве что предоставляется (ссудополучателем) возмещение ущерба в размере заинтересованности (потерпевшего в том, чтобы порчи вещи не произошло); ведь, собственно, говорится, что не возвращена та вещь, которая возвращается поврежденной.

2. В этом иске, «как и в других исках, основанных на добросовестности», одинаково приносится присяга о стоимости предмета спора. И принимается во внимание стоимость вещи во время вынесения судебного решения, хотя в (исках) строгого (права) обращается внимание на время судебного засвидетельствования спора.

3. Наследник того, кто получил ссуду, подвергается иску в соответствии со своей долей наследства, поскольку он имеет возможность произвести возврат всей вещи целиком и не делает (этого). В таком случае он присуждается на всю долю в целом, как если бы это было решено справедливым решением третейского судьи>47.

4. Если ссуда была предоставлена подвластному сыну или рабу, то (отцу или господину) следует предъявить иск только (в размере стоимости) пекулия. Хотя самому подвластному сыну можно предъявить иск в полном объеме. Но и в случае, если ссуда дана рабыне или подвластной дочери, следует предъявить иск только (в размере стоимости ее) пекулия.

5. Однако отец семейства или господин (раба) подлежат ответственности не только на основании злого умысла этих лиц, но, по крайней мере, также злоумышленный обман (со стороны) самого господина или домовладыки имеет юридическое значение, как решил Юлиан относительно залогового иска в 11-й книге.

6. Не может быть дано в ссуду то, что уничтожается пользованием, разве что кто-либо взял эти вещи для украшения торжественной процессии или для показа.

4. Гай в 1-й книге «Об обязательствах словами». Часто деньги ссужаются для того, чтобы они заместили для виду (реальную) уплату (валюты займа).

5. Ульпиан в 28-й книге «Комментариев к эдикту». Если достигнуто соглашение о том, что вещь, данная в ссуду, будет возвращена в определенном месте и в определенное время, в обязанность судьи входит, чтобы он имел в виду место или время.

1. Если кто-то предъявил этот иск и принял предложение о денежной оценке спора, он делает вещь собственностью предлагающего (цену иска в денежном выражении).

2. Теперь нужно рассмотреть, что входит в состав иска о ссуде: только ли умысел, или и небрежность, или в самом деле

47 Ф. Айзель предполагает здесь интерполяцию Юстиниана (примеч. pea).

Дигесты Юстиниана - Книга Тринадцатая 187

всякое случайное (причинение ущерба)?48. По договорам мы иногда отвечаем лишь за злой умысел, а иногда и за небрежность; за умысел -при сдаче вещей на хранение; ведь поскольку (вещь, сданная на хранение), не приносит никакой пользы принявшему (ее) на хранение, то правильно ответственность (на него) возлагается лишь за умысел, «разве что (к договору хранения) присоединяется и наемная плата; (ведь тогда, как и установлено, даже за небрежность несут ответственность) или если с самого начала было оговорено, что тот, кому вещь дана на хранение, отвечает и за небрежность, и за случай>. Но там, где имеется польза обоих, как-то: при покупке, при найме, при приданом, при залоге, при товариществе, - возлагается ответственность и за умысел, и за небрежность.

3. Но ссуда в большинстве случаев идет на пользу лишь тому, кому вещь дается в ссуду, - и потому правильнее мнение Квинта Муция, считающего, что возникает ответственность (принявшего вещь) и за небрежность, и за заботливость49; и если вдруг вещь передана с денежной оценкой, то должен отвечать за всякое случайное причинение вреда50 тот, кто принял вещь, с тем что он возместит ее стоимость согласно оценке.

4. Если что-либо случилось вследствие старости или болезни, или если вещь захвачена 'насильно разбойниками, или произошло что-либо подобное, то следует сказать, что эти факты не вменяются тому, кто взял вещь в ссуду, если не вмешалась какая-либо вина (взявшего вещь). Поэтому если что-либо произошло вследствие пожара, или разрушения, или иного рокового несчастья, то (взявший вещь) не несет ответственности, разве бы он мог спасти вещи, данные в ссуду, но предпочел спасти свои.

5. (Получивший вещь) должен обеспечить ^заботливую*51 охрану вещи, данной в ссуду.

6. Но у древних было сомнение, отвечает ли (получивший ссуду) за надзор за человеком (рабом), данным в ссуду; ибо иногда должны быть приняты меры и к надзору за человеком, если дан в ссуду раб, закованный в цепи, или такого возраста, что нуждается в надзоре. Конечно, если было обусловлено, что тот, кто просит о ссуде, берет на себя надзор, то следует сказать, что он отвечает за сохранность.

7. Но иногда и ущерб, причиненный смертью, возлагается на того, кто просил дать вещь в ссуду; ибо если я дам тебе в ссуду лошадь, чтобы ты увел ее в имение, а ты повел ее на войну, то ты отвечаешь по иску, вытекающему из договора ссуды. Так же будет и в отношении человека (раба). Конечно, если я дам тебе в ссуду лошадь, чтобы ты повел ее на войну, то риск будет лежать на мне. Ибо

48Periculum - здесь- случайное причинение ущерба.

49 Это место очень неясно и дало почву для различных объяснений. Но, по-видимому, здесь просто дважды говорится об одном и том же: ведь небрежность и является отсутствием заботливости.

(хPenculum, т.е. ответственность, наступает и при случайном причинении вреда. 51 Согласно Э. Зеккелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

Дигесты Юстиниана - Книга Тринадцатая 189

если я дам тебе в ссуду раба-штукатура и он упадет с подмостков, то это находится на моем риске, как сказал Намуза; но это я считаю верным в том случае, если я дал тебе (раба) в ссуду, чтобы он работал и на подмостках; если же (я дал в ссуду), чтобы он работал стоя внизу, а ты поставил его на подмостки, или если это произошло из-за подмостков, недостаточно внимательно не им самим (рабом) связанных, или вследствие ветхости веревок и шестов, то я говорю, что так как это произошло по вине просившего о ссуде, то он сам и должен отвечать. Ведь и Мела пишет, что если раб, данный в ссуду каменотесу, погибнет под (рухнувшими) подмостками, то мастер, который небрежно установил эти подмостки, несет ответственность.

8. Даже и тот, кто данную в ссуду вещь использует иначе, (чем это оговорено договором), подвергается не только иску о ссуде, но и иску о воровстве, как писал Юлиан в 11-й книге дигест. (Юлиан), например, утверждает, что если я тебе ссудил книгу и ты сделал так, что в ней твой должник дал обеспечение своего долга в форме расписки, и я зачеркнул эту (твою запись по возвращении мне книги), то, если я тебе ее ссудил, чтобы тебе давались в ней расписки, я несу ответственность перед тобой по встречному иску. Но если нет и если ты меня не поставил в известность о том, что там написана расписка, то ты мне также становишься обязанным, говорит он, по иску о ссуде, и он даже утверждает, что также по иску о воровстве, потому что ты использовал данную в ссуду вещь иначе, (чем оговорено условиями договора), как, например, говорит он, если кто использовал по-другому взятую в ссуду лошадь или одежду, то он отвечает по иску о воровстве.

9. До такой степени должна быть проявлена заботливость о вещи, данной в ссуду, что (заботливость) должна проявляться и в отношении того, что следует за вещью, данной в ссуду. Например, я дал в ссуду кобылу, за которой последовал жеребенок; древние отвечали, что ты должен охранять и жеребенка.

10. Иногда лицо, просившее дать ему вещь в ссуду, отвечает только за умысел, как, например, если кто-либо так договорился или если ссуда дана в интересах только ссудодателя, например, (кто-либо) дает в ссуду (украшения) своей невесте или жене, чтобы он вышла более украшенной на свадьбе, или если претор, устраивающий игры, дал в ссуду актерам (предметы, нужные для спектакля), или кто-либо дал по своему почину вещь в ссуду самому претору.

11. Теперь следует рассмотреть, в каких случаях применяется иск, вытекающий из договора ссуды. У древних были сомнения о случаях этого рода.

12. Я дал тебе вещь с тем, чтобы ты дал (ее) в залог твоему кредитору; ты дал и не выкупил (ее), чтобы мне вернуть. Лабеон говорит, что имеет место иск, вытекающий из договора ссуды; это я считаю правильным, если не было платы (за использование вещи). Ведь тогда (в этом последнем случае) нужно предъявить или иск, основанный на фактических обстоятельствах

Дигесты Юстиниана - Книга Тринадцатая 191

дела, или иск из найма. Конечно, если я вместо тебя и по твоей воле дам вещь в залог, то будет иск из договора поручения. Тот же Лабеон говорит правильно, что если в отношении выкупа вещи нет моей вины, а кредитор не желает возвратить залог, то принадлежащий тебе иск из ссуды касается только того, чтобы я предоставил тебе иск против кредитора. Считается, что нет моей вины, если я уже уплатил деньги или готов их уплатить. Конечно, расходы на ведение судебного дела и прочие расходы справедливо возложить на того, кто взял в залог.

13. Если ты попросил меня, чтобы я тебе ссудил раба с чашей, и раб потерял эту чашу, то, утверждает Картилий, риск (этой утраты) относится к тебе, ведь и чаша считается отданной в ссуду, поэтому подлежит возмещению и неосторожность по отношению к ней. Конечно, если раб сбежал вместе с ней, то тот, кто принял ссуду, за это не отвечает, разве что он отвечает при наличии виновности в (совершившемся) побеге.

14. Если ты попросил меня, чтобы я накрыл тебе стол и предоставил серебряную посуду для прислуги, и я это сделал, и ты попросил меня сделать то же самое на следующий день, и, поскольку не было удобной возможности вернуть посуду домой, я ее оставил там, и она погибла. (Спрашивается): каким иском можно действовать (в этом случае), и на чей счет должен быть отнесен риск случайной гибели вещи? Лабеон писал о риске, что, мол, имеется большая разница, поставил ли я сторожа или нет. Если я поставил (сторожа), то риск касается меня, если нет, то (касается) того, у кого было оставлено (имущество). А я считаю, что здесь надо предъявить иск о ссуде, (поскольку) в действительности должен предоставить охрану тот, у кого вещи были оставлены, <разве что иначе было специально оговорено (договором)*52.

15. Если повозка дана в ссуду или сдана внаем двоим совместно, то, как пишет Цельс-сын в 6-й книге дигест, может возникнуть вопрос: отвечает ли каждый из них в полном объеме или в части? И он говорит, что не может быть собственность или владение двоих в полном объеме53, но они имеют собственность в части на все тело нераздельно. Пользование баней, или портиком, или полем принадлежит каждому в полном объеме, ибо я пользуюсь не меньше, чем пользуется другой; однако при ссуде или найме повозки я имею в действительности пользование только в части, так как я не занимаю всех мест в повозке. Но, говорит он (Цельс-сын), правильнее, чтобы я отвечал в полном объеме и за умысел, и за небрежность, и за заботливость, и за охрану. Поэтому они некоторым образом считаются за двух ответчиков; и <если> один, будучи призван к ответственности по суду, <предоставит>54 то, что он должен

52 Согласно П. Крюгеру, интерполяция Юстиниана {примеч. ред.).

53 Каждый из них не может быть собственником или владельцем в полном объеме.

54 Согласно Ф. Айзелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

Дигесты Юстиниана - Книга Тринадцатая 193

по договору, то он освобождает другого, и обоим принадлежит иск, вытекающий из воровства,

6. Помпоний в 5-й книге «Комментариев к Сабину», так что когда один из них предъявляет иск к вору, то погашается иск другого.

7. Ульпиан в 28-й книге «Комментариев к эдикту». Поэтому спрашивается: что, мол, если один (из двух) предъявил иск о воровстве, только ли ему самому следует предъявить иск о ссуде? И Цельс утверждает, что, если иск (о ссуде) предъявляется тому, кто не выдвинул иск о воровстве (против вора), и он готов участвовать на свой страх и риск в судебном процессе с тем, кто получил выгоду от вещи, данной в ссуду, по иску о воровстве, его следует выслушать и освободить (от ответственности по иску о ссуде).

1. Но, если ссудодатель имел иск по Аквилиеву закону против его товарища, надо рассмотреть, не должен ли он уступить, <если вдруг нанес ущерб другой, то, что принуждается возместить по иску о ссуде тот, против кого затевается тяжба>55? Ведь, даже если ссудодатель имел иск из Аквилиева закона против самого (этого ответчика), в высшей степени справедливо, чтобы, ведя дело иском о ссуде, он отказался от иска по Аквилиеву закону, <разве что кто-то скажет, что при предъявлении иска по Аквилиеву закону он получит меньше того, что он получил бы на основании (иска из договора) ссуды. Кажется, что это вполне разумно*56.

8. Помпоний в 5-й книге «Комментариев к Сабину». Мы сохраняем за собой и владение, и собственность на вещь, данную в ссуду,

9. Ульпиан во 2-й книге «Комментариев к эдикту», ибо никто путем предоставления вещи в ссуду не делает вещь принадлежащей тому, кому он дает в ссуду.

10. Он же в 29-й книге «Комментариев к Сабину». Правильно, чтобы тот, кто принял вещь в ссуду, если он пользуется вещью, которую взял, по назначению, не нес никакой ответственности, если он ухудшил ее без какой-либо (даже) частичной вины со своей стороны. Ведь если он нанесет ей ущерб по неосторожности, то он будет отвечать за это.

1. Спрашивается: если я дал вещь оценщику, уподобляется ли он тому, кому вещь была дана в ссуду? И если я для своих целей (ее) отдал, если я только хочу узнать цену, то он будет отвечать только за злой умысел, а если (и в) своих (интересах он взял), то и за охрану. И поэтому он будет иметь иск о краже. Но и если (вещь) погибнет при возвращении, то, если я поручил, через кого (эту вещь мне следует) вернуть, риск (ее) гибели будет мой. Однако если он сам доверил (ее тому), кому захотел, то он будет нести ответственность

55 Согласно Ф. Айзелю, интерполяция Юстиниана Здесь имеется в виду невозможность взыскания одного и того же ущерба и иском по Аквилиеву закону, и иском о ссуде (примеч. ред.)

56 Согласно И Алибранди, здесь возможна интерполяция Юстиниана (примеч. ред.)

7 — 7982

Дигесты Юстиниана - Книга Тринадцатая 195

передо мной в равной степени за неосторожность, если (ее) принял в своем интересе (тот),

11. Павел в 5-й книге «Комментариев к Сабину», кто выберет не столь подходящего человека, чтобы это могло быть правильно исполнено;

12. Ульпиан в 29-й книге «Комментариев к Сабину», а если в моем интересе (я дал вещь), то только за злой умысел (он несет ответственность).

1. Лицо, посланное, чтобы истребовать назад данную в ссуду вещь, по ее получении сбежало (вместе с ней). Если собственник приказал выдать (ее ему), то она погибла для собственника. Если (хозяин вещи) послал (человека) только лишь для напоминания о возврате данной в ссуду вещи, (то в таком случае вещь погибла) для того, кому была предоставлена ссуда.

13. Помпоний в 11-й книге «Комментариев к Сабину». Тот, кто получил вещь в ссуду, если он присуждается (к уплате) из-за того, что отданной в ссуду вещи нет в наличии, должен получить гарантию, что найденную (эту вещь) собственник ему предоставит.

1. Если тот, кто взял вещь на оценку, извлек из нее какую-то выгоду: например, если это вьючные животные и их отдали бы внаем, эту самую выгоду предоставит (собственнику) тот, кто дал (этому оценщику вещь) на оценку. Ведь эта вещь не должна служить чьей-либо выгоде до тех пор, пока не окажется на его ответственности.

2. Если свободному человеку, который служил мне по доброй совести в качестве раба, я ссудил бы вещь, как будто рабу, посмотрим, будет ли у меня иск о ссуде. Ведь и Цельс-сын говорил, что если я прикажу ему что-либо сделать, то я могу судиться с ним иском из поручения или иском из данного конкретного соглашения. Следовательно, то же самое следует сказать и о ссуде. И не мешает (этому) то, что с тем, кто нам по доброй совести служил, будучи свободным, мы заключали договор отнюдь не для того, чтобы в будущем иметь его как бы обязанным (по договору). Ведь по большей части происходит так, что помимо того, что имеется в виду, рождается обязательство по умолчанию -например, когда по ошибке дается недолжное с целью уплаты долга.

14. Ульпиан в 48-й книге «Комментариев к Сабину». Если мой раб дал в ссуду мою вещь тебе, знающему, что я не хочу тебе ее ссужать, то возникает и иск о ссуде, и (штрафной) иск о воровстве, и, кроме того, иск о кондикции при воровстве.

15. Павел в 29-й книге «Комментариев к эдикту». Мы можем дать в ссуду и чужую вещь, которой мы владеем, хотя бы мы знали, что владеем чужой вещью,

16. Марцелл в 5-й книге «Дигест». так что если и вор или разбойник дал вещь в ссуду, то он имеет иск, вытекающий из ссуды.

17. Павел в 29-й книге «Комментариев к эдикту». При ссуде добавочное соглашение о том, что (получивший вещь в ссуду) не отве-

Дигесты Юстиниана - Книга Тринадцатая 197

чает за злой умысел, является недействительным.

1. Обратный иск, вытекающий из ссуды, может быть осуществлен и помимо главного иска, как и другие иски, которые называются обратными.

2. Если иск о ссуде предъявляется наследнику на основании факта наследования, то он присуждается в полном объеме, хотя бы он унаследовал лишь часть.

3. Но так как предоставление вещи в ссуду скорее дело желания и нравственного долга, чем необходимости, то установление способа (пользования) и границы (пользования) принадлежит тому, кто предоставил благодеяние. Но когда он сделал это, 'то есть после предоставления вещи в ссуду>57, тогда предписывать границу, и отменять (возникшее правоотношение), и несвоевременно отнимать пользование вещью, данной в ссуду, препятствует не только нравственная обязанность, но и принятое (им на себя) обязательство относительно того, что должно быть дано и получено. Ведь сделка совершается взаимно, и потому установлены иски сторон друг к другу, чтобы было ясно, что бывшее сначала делом благодеяния и одной только воли обращается во взаимные предоставления и цивильные иски. Так происходит с тем, кто начал вести дела отсутствующего; ибо он не может безнаказанно оставить эти дела, чтобы они погибли: ведь ранее их мог бы взять на себя кто-либо другой, если бы это лицо не начало их вести. Ведь дело воли - принять на себя поручение, дело необходимости - выполнить его. Итак, если бы ты ссудил мне дощечки для письма58, чтобы (мой) должник написал (на дощечках) долговое обязательство в мою пользу, то ты поступил бы неправильно, требуя их возвращения при неудобных для меня обстоятельствах. Ибо если бы отказал мне (в ссуде дощечек), то я купил бы их или привлек бы свидетелей (для удостоверения принятого моим должником обязательства). То же имеет место, если ты дал в ссуду бревна для подпорки дома, а затем извлек их (назад), или даже если ты сознательно дал в ссуду негодные бревна, ибо нужно, чтобы благодеяние помогало нам, а не обманывало (наши ожидания). Следует сказать, что имеется в этих случаях обратный иск по аналогии.

4. Если в ссуду даны две вещи, по праву можно истребовать по иску о ссуде (отдельно) одну из них, писал Вивиан. Что представляется верным в том случае, если (вещи) были (даны в ссуду) отдельно, писал Помпоний. Ведь, например, тот, кто ссудил телегу или носилки, неправомерно будет предъявлять иск об отдельных частях (носилок или колесницы).

5. Я потерял вещь, данную мне (тобой) в ссуду, и дал вместо вещи ее цену, а затем эта вещь поступила в твою власть. Лабеон говорит, что в результате обратного иска ты должен или предоставить мне вещь, или возвратить то, что ты от меня получил.

57 Согласно Ф. Айзелю, слова в скобках являются глоссой.

58Pugillares - маленькие ручные дощечки для записей.

Дигесты Юстиниана - Книга Тринадцатая 199

18. Гай в 9-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». В отношении вещей, полученных в ссуду, должна быть проявлена «такая же заботливость, какую прилагает к своим делам заботливейший домовладыка>59; таким образом, он не отвечает лишь за те случайные события, которым он не мог противостоять, как-то: смерть рабов, происшедшая без его умысла и вины, нападение разбойников или врагов, преследование со стороны пиратов, кораблекрушение, пожар, бегство рабов, которые обычно не охранялись. То, что мы сказали о разбойниках и пиратах и о кораблекрушении, нам следует понимать именно в том смысле, что вещь дана в ссуду с тем, чтобы получивший вещь взял ее с собой в путешествие. Иначе будет, если я кому-либо дал в ссуду серебро60, так как он говорил, что намеревается пригласить друзей к обеду, а он увез серебро с собой в путешествие; в этом случае, без всякого сомнения, он должен отвечать и за нападение пиратов или разбойников и кораблекрушение. Это верно лишь в случае, когда ссуда полезна только заемщику, а если это происходит в интересах обеих сторон, как, например, если мы приглашаем к обеду общего друга и ты взял на себя хлопоты этого дела, а я тебе ссудил серебро (посуду), то (на этот случай) я нашел, что у некоторых (юристов) написано, что что ты несешь ответственность, как только за злой умысел. Но надо рассмотреть, не должно ли быть ответственности и за неосторожность, чтобы небрежность оценивалась так, как обыкновенно (она оценивается) в отношении вещей, отданных в заклад и принадлежащих приданому.

1. Если вещь, данная в залог, или в ссуду, или на хранение, ухудшилась вследствие действий того, кто эту вещь получил, то могут быть предъявлены не только те иски, о которых мы говорили, но и иск по Аквилиеву закону; но если предъявлен один из этих исков, то остальные погашаются.

2. Могут иметь место справедливые основания, из которых следует предъявить иск (о ссуде) против того, кто ссудил. Например, о расходах из-за болезни раба, или (если) после (его) бегства имели место эти (расходы) на розыск и возвращение его (раба) назад. Что же касается расходов на питание, то является естественным, конечно, чтобы они шли за счет того, кто принял пользование вещью. Однако то, что мы говорим о расходах из-за болезни или бегства раба, должно относиться к более крупным издержкам. Ведь будет более правильным, чтобы мелкие расходы (на эти цели), как и на питание, относились на его же (ссудополучателя) счет.

3. Также тот, кто сознательно дал в ссуду сосуды, имеющие недостатки, если налитое в них вино или масло испортилось или вытекло, должен быть присужден (к возмещению ущерба) по этому основанию.

59 Согласно И.С. Перетерскому, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

60 Серебряную посуду.

Дигесты Юстиниана - Книга Тринадцатая 201

4. То, что каждый может получить по обратному иску, он может достичь и при предъявлении к нему прямого иска, путем использования права зачета. Но может случиться, что его требование больше предъявленного к нему, или что судья не примет во внимание зачет, или что к нему не будет предъявлено требование о возвращении вещи, так как вещь погибла случайно или возвращена без обращения к суду; мы скажем, что (в этих случаях) обратный иск необходим.

19. Юлиан в 1-й книге «Дигест&К Те, которые нанимают что-либо для службы или получают в пользование, без сомнения, не несут ответственности за ущерб, неправомерно нанесенный третьим лицом. Ведь какой заботливости и предусмотрительности мы можем требовать (от пользователя), чтобы кто-либо не нанес нам неправомерно ущерб?

20. Он же в 3-й книге «Комментариев к Урсею Фероксу». Если отданное в ссуду (столовое) серебро я передал для доставки тебе своему 'столь пригодному (для этой цели)* рабу, <что не должен был предполагать кто-либо, что в будущем тот будет обманут какими-то злоумышленниками*62, то, если злоумышленники это похитят, убыток будет твой, а не мой.

21. Африкан в 8-й книге «Вопросов». Ты дал мне вещь в ссуду, затем похитил ее, потом, когда ты предъявил иск, вытекающий из ссуды, я не знал, что вещь похищена тобой, судья меня присудил (к возмещению ущерба), и я уплатил63. Впоследствии я узнал, что вещь похищена тобой. Спрашивается: какой иск мне принадлежит против тебя? Ответ: нет иска, вытекающего из кражи, но у меня будет по аналогии обратный иск из (договора) ссуды.

1. Будучи в армии, я дал живущим (со мной) в одной палатке товарищам посуду в пользование (при условии) общего (для нас) риска (случайной гибели этих вещей), и затем мой раб, украв ее, сбежал к врагам, а после этого был получен обратно без посуды. Установлено, что мне полагается иск о ссуде против товарищей по палатке, сообразно приходящейся на каждого части (стоимости посуды). Но и они могут выдвинуть против меня иск о воровстве, поскольку за вред, нанесенный рабом, он отвечает головой согласно ноксальной ответственности. И если я тебе ссудил вещь на твой страх и риск и она была украдена моим рабом, то ты можешь предъявить мне иск о воровстве за моего раба.

22. Павел в 22-й книге «Комментариев к эдикту». Если раб, которого я тебе ссудил, совершил кражу, спрашивается: достаточно ли обратного иска о ссуде, как это требуется в случае, если были произведены расходы по лечению (раба), или же предъявляется иск о воровстве? <И, без всякого сомнения, ноксальный иск из-за кражи принадлежит

61 = Ulpian. D.I9.2.41 (примеч.ред.).

62 Согласно А. Пернисе, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

63 Уплатил согласно судебному решению.

Дигесты Юстиниана - Книга Тринадцатая 203

тому, кто просил о ссуде>64, по обратному же иску из ссуды тогда несет ответственность тот (ссудодатель), когда он, зная, что раб такой (вороватый), ссудил его (лицу), не знающему (об этой особенности раба).

23. Помпоний в 21-й книге «Комментариев к Квинту Муцию». Если я дал тебе в ссуду коня, чтобы ты пользовался им до известного места65, и если на этом самом пути этот конь стал хуже без всякой вины с твоей стороны, то ты не являешься ответственным по иску (из договора) ссуды; ибо моя вина, что я ссудил (коня) на такой длинный путь, что он не мог вынести этой работы.

Титул VII. О залоговом иске или об обратном иске56

1. Ульпиан в 40-й книге «Комментариев к Сабину». Залоговое отношение устанавливается не только путем передачи (вещи), но и путем голого соглашения67, хотя бы (вещь) не была передана.

1. Итак, если залоговое отношение было установлено путем голого соглашения, то рассмотрим (такой случай): если кто-либо показал золото, как бы намереваясь дать его в залог, а дал медь, то является ли предметом залогового обязательства золото? Логично будет (признать) предметом залогового обязательства золото, а не медь, так как о меди не было соглашения.

2. Однако если лицо, давшее в залог медь, утверждало, что это золото, и таким образом дало это в залог, то следует рассмотреть, является ли медь предметом залогового обязательства, или считается (это) заложенным, поскольку имелось соглашение о предмете; для этого (последнего) имеется больше оснований. Однако тот, кто дал (медь), является ответственным по обратному залоговому иску, <помимо ответственности за совершенное им мошенничество*68.

2. Помпоний в 6-й книге «Комментариев к Сабину». Если должник продал и передал вещь, данную в залог, а ты дал ему взаймы деньги, которыми он произвел уплату кредитору, которому он ее заложил, а ты с этим лицом заключил соглашение о том, что та вещь, которую должник уже продал, является заложенной тебе, то установлено, что ты ничего не совершил из юридических действий69, так как ты принял в залог чужую вещь; в силу этих обстоятельств покупатель

64 П. Крюгер допускает здесь интерполяцию Юстиниана (примеч. ред.).

65 Чтобы ты совершил поездку до определенного места.

66 Имеется в виду иск залогодателя о выдаче заложенной вещи (pignus) в случае удовлетворения кредитора по обязательству, обеспеченному данным залогом, и обратный иск залогопринимателя - держателя залога против должника о возмещении убытков, причиненных заложенной вещью, и по поводу сделанных на заложенный предмет затрат. Ср. С. 4. 24 (примеч. ред.).

67 Соглашения, не сопровождавшегося передачей вещи.

68 Согласно П. Крюгеру, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

69 Не приобрел залогового права.

[Юстиниан]

Дигесты Юстиниана - Книга Тринадцатая 205

(вещи, которая была дана в залог) стал иметь вещь, свободную от залога, и не относится к делу то обстоятельство, что залог освобожден на твои деньги.

3. Он же в 18-й книге «Комментариев к Сабину». Если ты, намереваясь немедленно получить от своего должника данные ему взаймы деньги, вернул ему залог и он бросил его в окно, чтобы его принял тот, кого он нарочно подставил для этого (под окном), то Лабеон говорит, что ты можешь судиться с должником иском о воровстве и о предъявлении предмета спора. И если, когда ты предъявляешь обратный залоговый иск, должник выдвинет эксцепцию о возвращенном ему залоге, ты на это ответишь (репликой) об умысле и обмане, из-за чего этот (залог) считается не возвращенным, но полученным посредством обмана.

4. Ульпиан в 41-й книге «Комментариев к Сабину». Если вначале или позднее состоялось соглашение об отчуждении залога70, то не только продажа является действительной, но и покупатель начинает иметь собственность на вещь. Но даже если бы не было соглашения об отчуждении предмета залога, мы применяем такое право, что можно отчуждать залог, если только не было соглашения, что это не допускается. Если имелось соглашение о недопустимости отчуждения, то кредитор, совершивший отчуждение, подвергается ответственности за воровство, <разве что тому (должнику) было трижды объявлено, что он должен заплатить, но он бездействовал"1.

5. Помпоний в 19-й книге «Комментариев к Сабину». То же право действует и в случае, если они договорились вовсе не продавать залог или если было сделано нечто вопреки соглашению о сумме, или об условии, или о месте (продажи).

6. Он же в 35-й книге «Комментариев к Сабину». Даже если было заключено соглашение, что тебе разрешается продать заложенный участок, ты тем не менее не принуждаешься к продаже, хотя бы давший залог не был платежеспособным, так как это соглашение было заключено в твоих интересах. Но Атилицин говорит, что в одном случае имеется основание для принуждения кредитора к продаже (заложенной вещи); ибо как быть, если сумма долга является намного меньшей72 и в настоящее время залог может быть продан за большую сумму, чем потом? «Лучше сказать, что тот, кто дал залог, может продать и, получив деньги, уплатить долг, с тем, однако, что кредитор был бы обязан показывать (покупателям) заложенную вещь, если она является движимой; причем ранее должник обязан предоставить ему надлежащее обеспечение на случай возможных убытков.

70 Соглашение о праве залогодержателя произвести отчуждение вещи в случае неисправности залогодателя.

71 Согласно Б. Виндшайду, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

72 Чем стоимость заложенной веши.

Дигесты Юстиниана - Книга Тринадцатая 207

Ибо довольно несправедливо принуждать кредитора против его воли к продаже*73.

1. Если кредитор продал заложенный участок за большую цену и если он поместил эти деньги под проценты, то он должен предоставить проценты на эти деньги74 тому, кто дал залог; но и в том случае, если он сам пользовался этими деньгами, он должен уплатить проценты; если же он хранил деньги, то не должен платить проценты.

7. Павел во 2-й книге «Сентенций». Если же кредитор слишком поздно возвратил излишек, находившийся у него на хранении, то он принуждается уплатить должнику на этом основании проценты за просрочку.

8. Помпоний в 35-й книге «Комментариев к Сабину». Если я произведу необходимые расходы на раба или на имение, которые я принял в залог, то я буду иметь не только (право) удержания, но и обратный залоговый иск; предположим, что я уплатил деньги врачам, когда раб был болен, и (затем) раб умер; (предположим) также, что я подкрепил или отремонтировал дом и он (затем) сгорел, и я не имею ничего, что я мог бы удержать75.

1. Если в залог дано много рабов и кредитор продал некоторых из них за определенную цену с тем условием, что он несет ответственность за эвикцию, и получил (назад) свой кредит, он может удерживать (у себя) оставшихся рабов, пока ему не будет дано обеспечение в отношении возмещения того, что он пообещал на случай эвикции.

2. Если один из наследников должника уплатил причитающуюся с него часть (долга), все же вещь, данная в залог, может быть продана целиком, как если бы должник уплатил (лишь) часть долга.

3. Если, получив стипуляционное обещание (уплаты мне данных мною взаймы) 30 (частями) в срок через год, через два и через три года, я получил залог и договорился, что если деньги не будут уплачены в соответствующий срок, то мне разрешается продать ее76, то признано, что, прежде чем наступит срок всех платежей, я не могу продать залог, так как приведенные слова указывают на все платежи, ибо неверно (делать это), поскольку деньги не уплачены в свой срок, до того, как наступили сроки платежа. Но когда истекли все сроки, то залог может быть продан, хотя бы не была уплачена (лишь) одна часть (долга). Однако если написано так: «если какие-либо деньги не будут уплачены в свой срок», то этому соглашению тотчас принадлежит исковое притязание.

4. О продаже

73 Согласно А. Фаберу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

74 Проценты на излишек вырученной суммы, оставшийся после удовлетворения залогового кредитора.

75 Для обеспечения моего требования к залогодателю.

76 «Ее» (earn - женский род) не согласуется с «залогом» (pignus - средний род). Эта ошибка обусловлена недосмотром компиляторов: в первоначальном тексте было не pignus, a fiducia (женский род). Такого рода ошибки компиляторов помогают обнаружить интерполяцию.

Дигесты Юстиниана - Книга Тринадцатая 209

залога должно заключаться соглашение вещного характера, чтобы им затрагивались все. Но даже если только личность кредитора им была охвачена, то его наследник совершает продажу по праву, если не имелось в виду ничего в противоположном смысле.

5. Когда на основании дополнительного соглашения залог может быть продан, то он может быть продан не только вследствие (неуплаты) основного капитала, но также и иного, как, например, процентов и того, что истрачено на него (на предмет залога).

9. Ульпиан в 28-й книге «Комментариев к эдикту». Если должник дал мне в залог чужую вещь или поступил с залогом злоумышленно, то следует сказать, что имеет место обратный иск.

1. Не только по причине денег77, но и по другой причине может быть дан залог, например, если кто-либо дал другому залог, чтобы последний за него поручился.

2. В собственном смысле мы называем залогом то, что переходит к кредитору, ипотекой же - когда к кредитору не переходит владение.

3. Все деньги должны быть уплачены, или должно быть дано удовлетворение, чтобы возник залоговый иск. Мы понимаем «удовлетворение» в таком смысле, в каком хотел кредитор, хотя бы ему не было уплачено; хотел ли кредитор, чтобы ему было дано обеспечение другими залогами, чтобы он отступился от данного залога, или путем предоставления поручителей, или путем предоставления ему (другого) ответчика, или путем (уплаты) какой-либо цены, или путем голого соглашения, - (в этих случаях) возникает залоговый иск. И вообще следует сказать, что всякий раз, как кредитор выразил желание отступиться от залога, он рассматривается как получивший удовлетворение, если он получил такое обеспечение, как хотел сам, хотя бы он в этом обманулся.

4. Также и тот, кто дал в залог чужую вещь, может предъявить залоговый иск по уплате денег.

5. Кто предъявляет залоговый иск раньше уплаты (по обеспеченному залогом обязательству), тот хотя и неправильно поступает, однако, если он предлагает деньги на суде, может требовать заложенную вещь и свой интерес.

10. Гай в 9-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». А если он готов не заплатить, но дать удовлетворение иным образом, например если хочет заменить себя другим лицом для исполнения долговых обязательств, ему не оказывается никакого содействия.

11. Ульпиан в 28-й книге «Комментариев к эдикту». Обязательство не считается исполненным, если состоялось судебное засвидетельствование спора с должником относительно самого долга или если уже предъявлен иск к поручителю.

1. Если произошло обновление обязательства, установившего долг, то залоговое отношение уничтожается, разве что имелось соглашение о том, что залоговое отношение возобновляется.

2. Если я приму залог, как будто намереваясь

77 Залог может быть установлен не только по причине возникновения денежного долга.

Дигесты Юстиниана - Книга Тринадцатая 211

дать тебе (взаймы) деньги, и не дам, то я буду нести ответственность по иску о залоге и без всякого исполнения (тобой) обязательства. То же самое и если задолженность отнесена на счет кредитора78, или не осуществилось условие, под которым состоялось соглашение о залоге, или если было достигнуто соглашение, которое следует соблюдать, о неистребовании денег от должника.

3. Если залог был дан только лишь под основной капитал или (только) под проценты, залоговый иск имеет место после того, как выплачено то, по поводу чего он был установлен. «Являются ли проценты предметом стипуляции или нет, однако если залог был дан и под проценты (тоже), то залоговый иск не будет применяться, пока по каким-то из них имеется долг. Другое правовое положение у тех (процентов), которые кто-либо пообещал сверх дозволенного (законом) размера, ведь эти (проценты) абсолютно запрещены*79.

4. Если у кредитора имеется много наследников и одному из них была уплачена его часть долга, другие наследники не должны испытать никакого ущерба, но они могут продать

1 весь (заложенный) земельный участок, предложив должнику то, что он заплатил их сонаследнику. Такое суждение не лишено смысла.

5. Деньги должны считаться уплаченными не только если они уплачены самому залогопринимателю, но и если по его воле - другому

' лицу, или тому, чьим наследником он оказался, либо его прокуратору, или рабу, назначенному для истребования денег. Однако, если ты нанял дом и его часть сдал мне и я заплатил твоему наймодателю за

, наем жилья, я могу предъявить против тебя залоговый иск. Ведь Юлиан пишет, что (ему) можно заплатить. И если бы я заплатил часть тебе, а часть ему, то можно сказать то же самое. Разумеется, я буду отвечать своими внесенными и ввезенными в дом вещами только в пределах суммы, на которую я нанял верхний этаж. Ибо невероятно, чтобы договор состоялся о том, чтобы на мои пожитки возлагалась ответственность за (уплату) всей наемной платы многоквартирного дома. Но считается, что я молчаливо согласился и с хозяином дома в том, что ему помогает (во взыскании) не соглашение (со мной) квартиросъемщика, сдающего комнаты поднанимателям, но свое собственное (со мной).

6. Через посредство свободного лица залоговое обязательство не приобретается для нас, так что оно 'по большей части» не приобретается даже через посредство прокуратора или опекуна, и потому они сами являются ответственными по залоговому иску. Сюда не вносит изменений то, что установлено нашим императором (Каракаллой): что можно приобретать владение через посредство свободного лица. Ведь это будет относиться к тому, что

78 Речь идет об acceptilatio - заявлении кредитора о том, что он считает обязательство исполненным, т.е. об облеченном в определенную форму прощении долга (примеч. ред.).

79 Согласно Ф. Айзелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

Дигесты Юстиниана - Книга Тринадцатая 213

мы можем приобретать через посредство прокуратора или опекуна владение заложенной нам вещью, но само обязательство80 не всегда*81 приобретает для нас свободное лицо.

7. Но если мой прокуратор или опекун дал вещь в залог, то он сам может предъявить залоговый иск; 'это имеет место в отношении прокуратора, если ему было дано поручение дать (вещь) в залог*82

12. Гай в 9-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». или же если управление всем имуществом ему предоставило лицо, имевшее обыкновение брать деньги взаймы под залоги.

13. Ульпиан в 38-й книге «Комментариев к эдикту». Если при продаже кредитором залога между ним и покупателем состоялось соглашение о том, что в случае уплаты должником покупателю цены (обусловленной в договоре продажи) должнику будет разрешено взять обратно свою вещь, то Юлиан писал - и в этом смысле состоялся рескрипт (принцепса), - что в силу этого соглашения кредитор является ответственным по залоговому иску, с тем, что он должен предоставить должнику иск против покупателя, вытекающий из продажи, <и сам должник сможет или виндицировать свою вещь, или предъявить к покупателю иск, основанный на фактических обстоятельствах данного дела>83.

1. Являются предметом тяжбы по этому (залоговому) иску и злой умысел, и вина, как при иске из ссуды, является предметом тяжбы и охрана84 вещи, но непреодолимая сила не объемлется (этим) иском.

14 Павел в 29-й книге «Комментариев к эдикту» Итак, от кредитора требуется то, что обычно делает заботливый домовладыка в отношении своих вещей.

15. Ульпиан в 28-й книге «Комментариев к эдикту» Когда кредитор отдает залог, он должен предоставить должнику в форме сти-пуляции обеспечение от злого умысла (со своей стороны). И если залогом была недвижимость, нужно дать ему обеспечение относительно его права так, чтобы не утратили свою силу сервитуты из-за неиспользования их кредитором.

16. Павел в 29-й книге «Комментариев к эдикту». Опекун, если он отдал вещь подопечного в залог, 'и этот тип вещи по закону запрещено закладывать'85, должен будет иметь защиту, разумеется, если он взял деньги в интересах подопечного То же самое и в случае с попечителем несовершеннолетнего или безумного

1. «Ясно,

80 Обязательство по возврату предмета залога (примеч ред)

81 Согласно А Фаберу, интерполяция Юстиниана (примеч ред)

82 Согласно И С Перетерскому, интерполяция Юстиниана (примеч ред)

83 Согласно А Фаберу, интерполяция Юстиниана (примеч ред)

84 Отсутствие заботы кредитора о сохранении вещи обусловливает ответственность

85 Согласно О Ленелю, интерполяция Юстиниана (примеч ред)

Дигесты Юстиниана - Книга Тринадцатая 215

что кредитору принадлежит обратный залоговый иск>86, поэтому должник отвечает, если он дал чужую вещь, или вещь, заложенную другому лицу, или вещь, являющуюся предметом обязательства перед государством87, хотя бы действия должника составляют уголовно наказуемый обман88; но спрашивается: (возникает ли ответственность) лишь в том случае, когда он (должник) знал89, или и тогда, когда он не знал? И что касается уголовного преступления, незнание извиняет, что касается обратного иска, незнание не извиняет, как пишет Марцелл в 6-й книге дигест. Но если кредитор заведомо принимает чужое или вещь, являющуюся (уже) предметом обязательства, или принимает больного (раба), то ему не предоставляется обратного иска.

2. Даже взятую в наследственную аренду землю можно отдать в залог, а также землю, на которую (должник) имеет суперфиций, так как в настоящее время суперфи-циарию предоставляются иски по аналогии.

17. Марциан в единственной книге «Об ипотеке». Действительно, божественные Север и Антонин издали рескрипт, чтобы закладывалось (в этом случае) без уменьшения арендной платы за землю.

18. Павел в 29-й книге «Комментариев к эдикту». Если заключен договор о том, что требование к моему должнику дается тебе в залог, то это соглашение должно защищаться претором, чтобы защищался и ты при взыскании денег, и должник против меня, если я предъявлю к нему иск. Итак, если это требование является денежным, то, взыскав деньги, ты производишь зачет90; если же по этому требованию взыскивается какой-либо другой предмет, то полученное тобой займет место залога.

1. Если голая собственность91 дана в залог, узуфрукт, который после этого прирастет, будет предметом залога92. То же самое и в случае намыва берега.

2. Если заложенное имение будет продано, то залоговое отношение остается, так как имение должно перейти с отношениями, связанными с ним; так же как в отношении ребенка рабыни, который родился после продажи.

3. Если кто-либо условился, что предметом залога является лес, то, как говорит Кассий, корабль, сделанный из этого материала, не является предметом

86 Согласно О. Граденвитцу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

87Res publicum obligata, вероятно, означает вещь, на которую государство имеет залоговое право.

88 Уголовная ответственность должника не погашает возможности предъявления к нему иска.

89 Знал о том, что вещь чужая.

90 Зачет взысканной тобой суммы и твоего требования ко мне.

91 Голая собственность - это собственность без права пользования, поскольку на данную вещь имеется узуфрукт третьего лица, исключающий для собственника возможность получения выгод от вещи (примеч.ред.).

92 Имеется в виду, что после прекращения права узуфрукта сам узуфрукт возвращается собственннику и его право собственности восстанавливается в прежнем объеме, но обременено залогом (примеч. ред.).

Дигесты Юстиниана - Книга Тринадцатая 217

залога, ибо материал - это одно, а корабль - другое; поэтому (Кассий) говорит, что при предоставлении залога следует добавить оговорку «что бы ни было сделано или получено из этого леса».

4. Если раб дал в залог вещь из пекулия, то он должен получить защиту, если имел свободное управление своим пекулием, поскольку ведь он может и отчуждать эти вещи.

19. Марциан в единственной книге «Об ипотеке». Мы считаем, что то же самое сказано и в отношении подвластного сына.

20. Павел в 29-й книге «Комментариев к эдикту». Можно дать чужую вещь в залог с согласия ее собственника, но и если дать залог без его ведома и хозяин затем подтвердит данное действие, то залог остается в силе.

1 Если вещь дается в залог многим, то правовое положение всех является одинаковым.

2. Если от кредитора зависит, что ему не производится уплата, то правильно применяется залоговый иск.

3. Иногда, даже если долг уплачен, не должно допускаться, однако, предъявление иска о залоге, как, например, если кредитор купил залог у своего должника.

21. Он же в 6-й книге «Сокращений». Когда дан в залог дом, то и земля, на которой он расположен, становится залогом, поскольку он является ее частью. И напротив, право на землю следует за зданием.

22. Ульпиан в 30-й книге «Комментариев к эдикту». Если, так как залог украден, кредитор действует иском о краже, то, признает Папи-ниан, все то, что бы он ни получил (этим иском), он засчитывает в счет долга, и это правильно, даже если кража произошла по вине кредитора. И с еще большим основанием так следует сказать в отношении того, что кредитор получил по кондикционному иску. Но, давайте посмотрим, надо ли засчитать в счет долга то, что сам должник предоставил кредитору (будучи ответчиком) по иску о краже или по иску о кондик-ции? И конечно не следует, чтобы ему возвращалось то, что он сам предоставил по иску о краже, (и это) одинаково решено и сообщено (в сочинениях) юристов, и Папиниан также утверждает в 9-й книге «Исследований»93.

1. То же самое говорит Папиниан и в том случае, если (кредитор) под страхом (угроз) передал должнику заложенного (тем) раба, которого он добросовестно получил в залог. Ведь если он предъявит иск о совершении действия из страха и (по этому иску) взыщет (в свою пользу штраф) в четырехкратном размере, никогда уже то, что он получил в силу данного иска, не может подлежать ни возврату, ни зачету по долгу.

2. Если грабитель отдал вещь в залог, ему полагается залоговый иск (на нее) и на (ее) плоды, хотя сам он не сделает плоды своими (действительно, ведь можно истребовать от грабителя сохранившиеся плоды и произвести кондикцию потребленных). Итак, ему пойдет на пользу то, что кредитор был добросовестным владельцем.

93 См D 47 2 80 (примеч ред)

Дигесты Юстиниана - Книга Тринадцатая 219

3. Если после продажи залога должник, который взял предмет залога в прекарий или в аренду, не возвращает владение, то он несет ответственность по обратному залоговому иску.

4. Если кредитор, когда продавал предмет залога, пообещал (на случай эвикции) его двойную стоимость (ведь обычно это происходит, и он был призван к суду иском об эвикции, и был присужден), будет ли для него возврат *обрат-ного залогового иска>94? И можно сказать, что возврат ему (права на иск) имеет место, если только он продал залог без злого умысла и небрежности и как заботливый домовладыка вел это дело. Однако если такая продажа не принесла никакой выгоды, но он продал за столько, за сколько смог продать, то, даже если он не давал обеспечение в форме стипуляции (на случай эвикции), у него не будет права обратного требования.

23. Трифонин в 8-й книге «Обсуждений». Ведь и кредитор не сможет потребовать от своего должника более, чем тот ему должен. Но, если были обещаны по стипуляции проценты и спустя, скажем, пять лет он возвратит покупателю ту цену, которую выручил на торгах за заложеннную вещь, можно требовать от должника за это время проценты, поскольку было обнародовано, что (за этот срок) не было уплачено ничего, что не могло быть отчуждено. Но, если он (должник) предоставил основной капитал, он должен быть освобожден от истребования процентов, поскольку (кредитор) пользовался деньгами, (вырученными от) цены, которую он получил от покупателя.

24. Ульпиан в 30-й книге «Комментариев к эдикту». Мне задали тонкий вопрос: что, мол, если кредитор добился от Цезаря того, чтобы владеть залогом, и тот (залог) был истребован по эвикции, имеет ли он обратный залоговый иск? И думается, что обязательство по залогу прекращается и происходит отказ от договора. 'Напротив, (кредитору) предоставлен иск по аналогии (иску) из покупки, как если бы ему была дана вместо исполнения (обязательства) вещь, чтобы она удовлетворяла его в размере долга или в размере его материального интереса, и может произвести зачет кредитор, если вдруг с ним будут судиться иском залоговым или по другому основанию*95.

1. Спрашивается: если должник заплатил кредитору порченой монетой, будет ли он иметь залоговый иск как заплативший долг? И дело обстоит так, что он не может предъявить залоговый иск и не освобождается (от обязательства), так как не освобождается оплатой в порченой монете, 'при том, что порченую монету, конечно, следует вернуть*96.

2. Если кредитор продал залог за большую сумму, чем был долг ему, но пока не потребовал от покупателя цену за него, то может

94 Согласно О. Ленелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

95 Согласно Ш.Л. Апплетону, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

96 Согласно О. Ленелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

Дигесты Юстиниана - Книга Тринадцатая 221

ли должник немедленно предъявить залоговый иск для возврата излишка, <или он должен подождать до тех пор, пока покупатель заплатит, или он должен прибегнуть к искам против покупателя*97? И я думаю, что не должен принуждаться к уплате кредитор, но должник должен подождать, или если он не будет ждать, то следует уступить ему иски против покупателя, однако с риском для продавца. А если он уже принял деньги, то возвращает излишек.

3. Кредитор подвергается залоговому иску и если плохо обращался с данными в залог вещами или (если) изувечил (заложенных) рабов. Однако если он наказал (их) за злодеянния, или заключил в оковы, или передал в префектуру или наместнику, тогда следует сказать, что кредитор не подлежит залоговому иску. Поэтому, если кредитор отдал в проститутки рабыню или заставил ее делать что-либо другое дурное, тотчас залог рабыни прекращается.

25. Он же в 31-й книге «Комментариев к эдикту». Если кредитор обучил ремеслу заложенных ему рабов, то, если уже обученных98 (он стал учить) или по желанию должника, кредитор будет иметь обратный иск. Если же ничего из этих (обстоятельств) не имело места, то, если все же (он обучил) необходимым ремеслам, будет иметь обратный иск, однако не так, чтобы должник принуждался терять рабов из-за размера издержек (по их обучению). Ведь так же, как не допускается, чтобы кредитор допускал злой умысел и небрежность, за которые он отвечает, так и не (допускается), чтобы он делал заложенную вещь такой, что (это) затрудняет должнику ее возвращение. Например, в качестве залога был предоставлен большой земельный участок человеком, который едва может выкупить его из-под залога, не говоря уже о том, чтобы обрабатывать его, а ты принятый в залог (участок) обработал так, что сделал его более ценным. И, кроме того, несправедливо, чтобы я искал других кредиторов, или принуждался продать то, что хотел бы оставить за собой, или был бы вынужден отказаться от этого в твою пользу из-за недостатка средств. Итак, в целом судьей эти (обстоятельства) должны быть разобраны (таким образом), чтобы не выслушивался ни нетребовательный должник, ни обременительный кредитор.

26. Он же в 3-й книге «Обсуждений». Нет ничего удивительного в том, что устанавливается залог, если магистрат по какой-либо причине ввел кого-то во владение, поскольку залог может быть установлен также завещанием, (как) наш император и (его) отец очень часто указывали в своих рескриптах.

1. Надо знать, что, когда залог устанавливается по распоряжению магистрата, он устанавливается не иначе как когда состоялось вступление во владение.

97 Согласно А. Пернисе, средневековая глосса (примеч. ред.).

98 То есть уже ранее начавших учебу (примеч. ред.).

Дигесты Юстиниана - Книга Тринадцатая 223

27. Он же в 6-й книге «Мнений». Так как должник не имел наличных (денег), он отдал кредитору, истребующему взятые взаймы деньги, золотые изделия, чтобы тот заложил их другому кредитору. Если тот, кто их получил, удерживает (их), уже освобожденные (от залога) уплатой долга и возвращенные (ему), ему должно быть приказано выдать их. А если даже теперь они находятся у кредитора (самого) кредитора, они представляются заложенными по воле собственника, но их собственнику полагается собственный иск против своего кредитора, чтобы, освобожденные (от залога, эти вещи) были бы переданы (ему).

28. Юлиан в 11-й книге «Дигест». Если кредитор, который принял вещь в залог, утратив владение ею, стал истребовать (ее) Сервиановым иском и истребовал цену иска, то после этого должник, истребуя ту же вещь, устраняется эксцепцией, <если только не предложит ему (ответчику) должник то, что за нее было (тем) уплачено*99.

1. Если раб получил залог по долгам пекулию, должнику принадлежит залоговый иск против господина.

29. Он же в 44-й книге «Дигест». Если ты добросовестно купил чужую вещь, и дал ее мне в залог, и попросил ее в прекарий, а затем собственник назначил меня наследником, то залог перестает существовать, и остается только истребование прекария. Поэтому течение приобретательной давности для тебя прервется.

30. Павел в 5-й книге «Извлечений из дигест Алфена Вара». Тот, кто дал взаймы хозяину плота, когда в срок долг не был уплачен, своей властью задержал плот на реке. Затем река разлилась и унесла плот. Ответ таков: если (кредитор) завладел плотом вопреки воле (плотовщика), то риск гибели плота будет лежать на кредиторе. Но если должник по своей воле согласился на то, чтобы удерживал (плот кредитор), тогда (кредитор) отвечает только за небрежность, но не за (действие) непреодолимой силы.

31. Африканв 8-й книге «Вопросов». Если раб, данный в залог, обокрал кредитора, то во власти должника оставить раба (кредитору, как бы) с вьщачей его головой потерпевшему. А если он сознательно заложил мне вороватого (раба), то, хотя бы он готов был оставить его у меня с вьщачей его головой мне как потерпевшему от него ущерб, тем не менее я буду иметь залоговый иск, чтобы он мне предоставил возмещение убытков. <Юлиан утверждает, что то же самое должно соблюдаться, даже когда кражу совершил раб, отданный на хранение или в ссуду"00.

32. Марциан в 4-й книге «Правил». Кредитор может применить залоговый иск против должника, который ему дал в залог чужую вещь, даже если должник готов заплатить101.

99 Согласно Ф. Айзелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

100 Согласно О. Ленелю, здесь возможна интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

101 Готов заплатить по основному обязательству, обеспеченному данным залогом (примеч. ред.)

Дигесты Юстиниана - Книга Тринадцатая 225

33. Он же в единственной книге «Обипотеке». Если должник заплатил деньги, он может воспользоваться залоговым иском для возвращения себе антихрезы102. Ведь поскольку это залог, то можно воспользоваться этим словом.

34. Марцелл в единственной книге «Ответов». Тиций, дав взаймы деньги Семпронию, взял за это залог, и кредитору предстояло продать эту (вещь), так как деньги не уплачивались; «должник у кре-дитора* попросил, чтобы тот считал имение купленным за определенную цену, и когда он добился (этого), то послал письмо, которым объявил, что он ранее продал имение кредитору. Спрашиваю: может ли должник отозвать эту продажу предложением (уплаты) основного капитала и процентов, которые причитаются? Марцелл ответил, что согласно тому, что было изложено, нельзя отозвать (продажу).

35. Флорентин в 8-й книге «Институций». Если лицо, на котором лежит долг, обеспеченный залогом, должно и основной капитал, и проценты, то полученное от продажи залогов прежде всего погашает проценты, в отношении которых уже имеется несомненное право требования, а затем, если что-то останется, это должно относиться на счет основного капитала. И не следует слушать должника, если он, хотя знает, что неплатежеспособен, выбирает, от какого долга он предпочитает освободить свой залог.

1. Залоговое отношение, сохраняя собственность должника, переносит на кредитора лишь владение, однако должник может пользоваться своей вещью на началах прекария и как наниматель.

36. Ульпиан в 11-й книге «Комментариев к эдикту». Если кто-либо при даче залога подложил кредитору вместо золота медь, то спрашивается: каким образом он несет ответственность? По этому поводу очень правильно пишет Сабин103: если (должник) подменил медью уже данное золото, то он отвечает за воровство; если подменил медью (золото) при вручении, то он совершил постыдный поступок, но не является вором. Но и здесь, я считаю, имеет место залоговый иск; так пишет и Помпоний. Сверх того это лицо карается в чрезвычайном порядке за уголовно наказуемое мошенничество, и это установлено весьма многими рескриптами.

1. Но если кто-либо сознательно и умышленно дал мне в залог чужую вещь или если кто-либо заложил мне (вещь, уже) заложенную другому, и меня об этом (обстоятельстве) не уведомил, то он карается за то же преступление. Конечно, если эта вещь значительная и была заложена за небольшую сумму, то надо сказать, что отсутствует не только уголовно наказуемый обман, но даже и залоговый иск, и иск о злом умысле, так как совершенно не был обманут тот, кто принял повторно заложенную вещь.

юг Антихреза - залог, при котором кредитор по условиям договора имеет право, владея заложенной вещью, получать в свою пользу доходы от нее вместо процентов по предоставленному им кредиту (примеч. ред.).

103 См. D.47.2.20 рг. (примеч. ред.).

8 — 7982

Дигесты Юстиниана - Книга Тринадцатая 227

37. Павел в 5-й книге «Комментариев к Плавцию». Если я сдам переданный мне залог внаем его собственнику, через сдачу внаем я удерживаю владение, поскольку, прежде чем должник арендовал (вещь), у него не было владения и так как и у меня есть намерение удержать (владение этой вещью), и у арендующего нет намерения приобретения владения.

38. Модестин в 1-й книге «Различных комментариев». Несовершеннолетнему, принимающему залог из страха (перед угрозой), для (предъявления) залогового иска необходимо разрешение попечителя.

39. Он же в 4-й книге «Ответов». Гай Сей отдал в залог свой земельный участок Луцию Тицию под полученные у него взаймы деньги. Затем между ними было достигнуто соглашение, что кредитор будет владеть своим залогом в течение определенного времени (с целью извлечения прибыли) в зачет денежного долга. Однако же до истечения (установленного ими) срока кредитор, когда он определял свою последнюю (волю), установил в завещании, чтобы один из его сыновей имел этот участок, и добавил: «который я купил у Луция Тиция», хотя он (его) не покупал. Это завещание среди других (свидетелей) подписал и Гай Сей, который был должником. Спрашивается: из-за того, что он его подписал, не предопределил ли он некое судебное решение себе во вред, хотя никакого документа о продаже не предъявляется, но только соглашение, что кредитор некоторое время присваивает себе плоды (с этого участка)? Герен-ний Модестин ответил, что не вредит договору о залоге то, что предлагается (для рассмотрения), (а именно) что должник подписался под завещанием кредитора, в котором тот говорил о том, что он ранее купил залог.

40. Папиниан в 4-й книге «Ответов». Напрасно покупает должник у кредитора залог, который он дал, так как покупка своей вещи является ничтожной. И если он купил вещь за цену ниже (суммы долга) и требует выдачи ему залога или виндицирует собственность, то кредитор не принуждается возвратить владение (заложенной вещью), пока он не предложит всю сумму долга.

1. Сын должника, который остается под отеческой властью, напрасно приобретает залог у кредитора отца на деньги пекулия. И поэтому, если патрон должника примет владение (залогом) вопреки его завещанию, он получит собственность на часть имущества. Ведь залог освобождается деньгами, которые сын дает из имущества отца в качестве цены (за вещь).

2. После уплаты денег кредитор должен возвратить владение залогом, который выражался в телесной вещи и находился у него, и не принуждается предоставить что-либо более этого. Поэтому если в промежуточное время кредитор дал залог в залог (от себя третьему лицу), то, когда собственник платит деньги, которые он был должен, второму (залогопринимателю) не только не дается иск в отношении залога, но и право удержания (предмета залога) не сохраняется.

Дигесты Юстиниана - Книга Тринадцатая 229

41. Павел в 3-й книге «Вопросов». Ты дал в залог чужую вещь, а затем стал собственником этой вещи: кредитору дается залоговый иск по аналогии. Иное решение следует высказать, если я оказался наследником Тиция, который заложил мою вещь без моего желания. Ведь здесь нельзя допустить для кредитора истребование залога, и во всяком случае не годится <для истребования (вещи)>104 залоговым иском по аналогии то (обоснование), что собственник (ее) тот же, кто и деньги должен. Но если договор о залоге все же им был заключен, как доказывается благодаря обличению его во лжи, то он (став собственником) противится бесчестно, лишь бы ему не вчинялся залоговый иск по аналогии.

42. Папиниан в 3-й книге «Ответов». Кредитор иском, который предъявляется о данном в залог, по праву принуждается вернуть с процентами (должнику) излишек цены, (полученной им от продажи вещи), и не должен выслушиваться он, если хочет перевести этот долг на покупателя, поскольку при продаже, которая происходит при данных обстоятельствах, кредитор действует в своих интересах.

43. Сцевола в 3-й книге «Дигест». Должник заложил кредитору пустую землю и передал ему (свою) купчую. И когда он пожелал возвести строение на этом месте, то, после того как была начата тяжба с ним соседа относительно ширины (участка), он, так как иначе доказать (свою правоту) не мог, потребовал от кредитора, чтобы тот (по такому случаю) предъявил переданный им самим (залогодателем) документ, удостоверяющий право собственности залогодателя. Так как (кредитор) документ не предъявил, должник возвел строение меньшего размера и вследствие этого понес убыток. Был задан вопрос: что, мол, если кредитор потребует долг или выдачу залога, должен ли судья принять во внимание убыток должника при выдвижении им эксцепции о злом умысле? (Сцевола) ответил, что если (кредитор) не приложил (специальных) усилий к тому, чтобы должник оказался обманут, будучи лишен документов на имущество, то, выплатив деньги, должник может действовать залоговым иском. Если же к этому были приложены (специальные) усилия (со стороны кредитора), то тогда и до уплаты денег судится с кредитором (должник) в объеме своего материального интереса (в том, чтобы эти события не имели бы места).

1. Тиций занял деньги у Гая Сея под залог кожаных мешков (с зерном). Так как эти мешки Сей держал в амбаре, присланный по долгу службы продовольственного снабжения населения центурион унес мешки для снабжения хлебом населения, и после этого усилиями кредитора Гая Сея они были получены назад. Спрашиваю: кто должен понести убытки, вызванные такими обстоятельствами - должник Тиций или кредитор Сей? Он ответил, что, согласно тому, что было предложено (для рассмотрения), за тот убыток, который случился на этом основании, не несет ответственности (кредитор Сей).

* Согласно П. Крюгеру, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).