*6944. Записки либертарианца. Конституционная реформа

[Валентин Хохлов]

http://www.kasparov.ru.3s3s.org/mate...=59F317DDAC50A

27-10-2017 (14:42)

Первое: Зачем нужна конституционная реформа

My friends, every generation has to fight anew the battle for liberty.
(Друзья, каждое поколение должно вновь вступать в битву за свободу.)
Маргарет Тэтчер

В 1780-х годах в США тремя отцами-основателями, Гамильтоном, Мэдисоном и Джеем, был опубликован цикл статей под общим названием "Записки федералиста", на основе которых была написана Конституция США. Этим циклом статей я бы хотел начать общественную дискуссию, итогом которой должна стать не просто конституционная реформа, но и кардинальное переосмысление роли гражданина, общества и государства. Вашему вниманию предлагается адаптированная для читателей из России версия первой "Записки либертарианца", которая писалась для обоснования конституционной реформы в Украине и была опубликована в издании "Украинская правда".

Одной из причин написания этого цикла является кризис традиционной политической модели, созданной в XIX веке и просуществовавшей до конца XX столетия. Победа Трампа, который не является типичным республиканцем, в США и Макрона, который вообще не представляет ни одну традиционную партию, во Франции — это только первые ласточки грядущих изменений. Банкротство социалистической идеи и концепции welfare state стало особенно очевидным после провала социалистов во Франции и кризиса лейбористов в Соединенном Королевстве. С другой стороны, электоральная база традиционных консерваторов, которые поддерживают Brexit или протекционистские идеи Трампа, тоже ограничена. Не представлена в традиционном политическом спектре группа людей, которые, с одной стороны, ориентируются на глобализм, открытость границ и свободную торговлю, а с другой — противники чрезмерного государственного регулирования, социализма и welfare state. Этой группе, на мой взгляд, могут быть близки идеи либертарианства, и она в дальнейшем может оказать решающее влияние на формирование политического ландшафта. Нынешняя политическая система, как в Украине, так и в Российской Федерации, и в западных странах, прогнила и не отвечает вызовам современности, традиционные политические силы и классические политические платформы сходят с исторической сцены. Именно поэтому я предлагаю заложить либертарианские идеи в основу построения новой модели государственного устройства.

В первой записке я хочу затронуть следующие вопросы: почему необходима новая Конституция? Для ответа на него следует пойти дальше и выяснить, а чем вообще-то должна являться Конституция и на каких принципах она должна составляться? А это, в свою очередь, вызывает необходимость определения того, что такое государство, зачем оно необходимо и как соотносятся граждане, общество и государство. Нерешенность именно этих фундаментальных вопросов была причиной политических кризисов в Украине (Оранжевая революция, кризис 2007 года, Революция достоинства) — вероятно, в этом же следует искать корень зла и применимо к текущей политический ситуации в Российской Федерации.

Если мы посмотрим на структуру конституций постсоветских стран, то заметим существенное сходство с Конституцией СССР — это неудивительно, поскольку их составляли люди, выросшие в советское время. Однако Конституция СССР тоже появились не из воздуха. Если читатель изучит Конституцию Королевства Пруссия от 1848 года, то он (или она) увидит много общего. В принципе, мы живем сейчас в конституционной парадигме континентальных монархий XIX века (именно поэтому я говорил выше про то, что наша политическая модель выросла оттуда). До появления конституционных монархий в ходе революций середины XIX века сувереном и источником права являлся монарх. Именно монарх даровал определенные права и свободы своим подданным, как, например, сформулировано в манифесте Николая II от 17 октября 1905 года: "Даровать населению незыблемые основы гражданской свободы...". Эта политическая модель претерпела косметические изменения — вместо монарха роль суверена стал формально играть народ. Фактически же абстрактным сувереном стало государство, а конкретным — высшее чиновничество (не зря же их часто называют словом "власть", хотя номинально власть принадлежит народу). Что более важно, государство стало источником права, и вместо монарших манифестов права народу дарует Конституция. Так, Французская Конституция 1791 года в самом начале первой статьи содержит фразу: "Конституция гарантирует следующие естественные и гражданские права". И нам даже не приходит в голову, что все права и свободы у нас есть и так, и без государства, и без Конституции.

Типичная Конституция постсоветского государства, так же как и конституции континентальных стран Европы — это по большей части декларация, и это не случайно, ведь она играет ту же роль, которую ранее играли манифесты монархов, которыми они декларировали народу свою волю. Раньше мы были бы подданными монарха, которые получали права и свободы по его или ее милости. Монарх был источником права. Теперь мы стали подданными абстрактного государства (или конкретных чиновников), и получаем права и свободы по его милости. Некоторые юристы даже заявляют, что Конституция — это источник права. Строительство государства идет сверху вниз — на вершине Конституция (некий сакральный абсолют), далее законы (отблеск высшего разума), затем подзаконные акты и следящие за их исполнением чиновники (которые сами же эти подзаконные акты и составляют), и в самом низу — жалкие букашки-граждане (которые должны подчиняться всей этой бюрократической махине). Разумеется, такая рабская политическая модель не может устраивать современных, свободных и думающих людей.

На самом деле существует и другая политическая модель. Даже если мы посмотрим на Конституцию Французской республики от 1798 года, так же как и на упомянутую выше Конституцию 1791 года, то найдем ряд важных отличий от Конституции Пруссии. Этот документ — в меньшей степени декларация, а в большей — устав некоторой организации. Если же мы возьмем Конституцию США, то она уже ничем не будет напоминать конституции континентальной Европы. В ней всего 7 статей. И, помимо преамбулы, нет декларативных фраз. Она более всего напоминает устав корпорации — сухо и предметно описаны управляющие органы государства, рамки их полномочий, порядок формирования, а также порядок внесения поправок и изменений в саму Конституцию. Такая структура документа не случайна — ведь авторы "Записок федералиста" находились под большим влиянием Локка и его идеи общественного договора. В этом случае государство рассматривается не как некий абстрактный суверен, а как аналог корпорации, которую учреждают граждане с вполне определенными целями. В преамбуле Конституции США так и написано: "Мы, народ Соединенных Штатов, с целью сформировать более совершенный союз, установить правосудие, гарантировать внутренний порядок, обеспечить совместную оборону, способствовать общему благополучию и обеспечить благо свободы нам и нашим потомкам, принимаем и устанавливаем эту Конституцию...". Граждане делегируют государству вполне определенные полномочия и формализуют все это в уставе корпорации, роль которого и играет Конституция. Вот вам и другая политическая модель — государство строится не сверху вниз, и снизу вверх. Главными являются граждане — они обладают всей полнотой власти, они же для защиты своих прав и свобод учреждают государство и делегируют ему некоторые полномочия (причем в случае США сначала штаты, а уже потом федерацию, и федерации граждане делегируют меньше полномочий, нежели штатам), а уже затем представители граждан (выборщики или сенаторы) назначают топ-менеджеров этой корпорации (Президента, членов Кабинета, Верховного суда и т.д.).

И ключевое — источником права является народ!

На мой взгляд, единственно правильным и критически необходимым для постсоветских стран является переход от политической модели континентальных европейских монархий к политической модели Локка, в которой государство не является некоторой сакральной сущностью, а строится на основании общественного договора. В этой модели граждане первичны, они обладают всеми правами и свободами независимо от государства (которое является вторичным) или Конституции (которая является всего лишь уставным документом, а не источником права). Государство же является лишь одним из институтов общества, которое создается со вполне определенными целями и для решения конкретных задач (об этом речь пойдет в следующих статьях), поэтому ему делегируются только некоторые ограниченные полномочия. Соответственно, Конституция, как и любой уставный договор, должна определять цели и задачи государства, его органы управления и исчерпывающий перечень их полномочий, порядок формирования этих органов, процедуру внесения изменений и дополнений в саму Конституцию. Вероятно, документ также должен содержать статью о разграничении полномочий между органами государства и органами местного самоуправления, поскольку общество может самоорганизовываться независимо от государства, и крайне близоруко было бы сводить все органы такой самоорганизации к подразделениям государственных институтов. Очевидно, что типичная постсоветская Конституция, как наследие континентальной политической модели абсолютизации суверена и государства, неспособна служить адекватным общественным договором в понимании Локка с его абсолютизацией гражданина и индивидуума. Поэтому необходимо написание новой Конституции, отражающей данную политическую модель, для чего можно воспользоваться идеями, заложенными в Конституции США.

Таким образом, ответы на основные поставленные в этой записке вопросы можно изложить так:

1. Соотношение между гражданами, обществом и государством:

Граждане первичны, они имеют неотъемлемые естественные права;
Государство является одним из институтов общества, которое создается гражданами со вполне определенными целями и является вторичным и подчиненным по отношению к гражданам и обществу;
Общество контролирует государство, но не наоборот;
Граждане делегируют государству определенные полномочия, вытекающие из тех целей, для реализации которых государство было создано, а вмешиваться в иные сферы общественной жизни государство не вправе.

2. Сущность и формат Конституции вообще:

Конституция не является декларацией, а является учредительным документом, на основании которого создается государство;
Конституция не спускается высшей властью "сверху", чтобы подчиненные государству граждане знали и исполняли свои повинности, напротив, она пишется гражданами, чтобы подчиненные им государственные органы знали свое место;
Формат Конституции аналогичен формату уставного договора корпорации — она определяет цели создания государства, перечень управляющих органов, порядок их формирования, срок и исчерпывающий перечень полномочий, а также порядок внесения изменений и дополнений;

3. Реализация конституционной реформы в нынешних условиях:

Донесение до общественности необходимости и неизбежности перехода от политической модели континентальных монархий XIX века к модели Локка;
Смена общественной парадигмы: гражданин выше государства, индивидуум выше коллектива, частное выше общественного;
Принятие новой Конституции, отражающей смену политической модели и общественной парадигмы, в качестве прототипа можно взять Конституцию США.

В следующих записках будут рассмотрены такие вопросы: Нужен ли Билль о правах? Должно ли государство определять вопросы гражданства? Может ли парламент принять любой закон? У кого должно быть право законодательной инициативы?

[Валентин Хохлов]

http://www.kasparov.ru.3s3s.org/mate...=59F317DDAC50A
05-11-2017 (13:17)
Записки либертарианца
Вопросы строительства государства и написания Конституции едва ли занимают внимание граждан на ежедневной основе, поэтому могут показаться читателям более сложными и абстрактными, чем они на самом деле являются. Поэтому прежде, чем двигаться дальше, предлагаю рассмотреть две аналогии, которые могут быть ближе и доступнее для понимания и представляют собой адаптированную версию авторской колонки на "Украинской правде".

1. Объединение совладельцев многоквартирного дома (далее — ОСМД)
ОСМД в Украине являются близкой, но не 100% аналогией российских ТСЖ. Из-за ряда различий я не буду ниже заменять ОСМД на ТСЖ, дабы не возникало споров по нюансам, тогда как в этой статье основное — отношения совладельцев при управлении совместным имуществом.

ОСМД может служить весьма наглядной аналогией государства. Владельцы квартир — это прямой аналог граждан, а многоквартирный дом и прилегающая к нему территория — аналог страны. Здесь мы сразу видим разделение частной и общественной сферы — квартиры являются частной собственностью их владельцев, а лестничные клетки, лифты, холлы, подсобные помещения и придомовая территория — совместной, или же общественной собственностью. ОСМД создается со вполне определенными целями — обслуживание этой совместной собственности, помощь жильцам в решении их проблем (например, ОСМД может иметь в штате электрика, сантехника), охрана и обеспечение безопасности. По функциям и формату это хороший аналог государства. Собрать всех совладельцев дома вместе на общее собрание практически нереально, поэтому обычно создается некий орган, например, правление, который представляет интересы всех совладельцев — это прямой аналог парламента. И правление, от лица ОСМД, нанимает какую-то профессиональную компанию для обслуживания дома, зачастую ее именуют управляющей компанией — и это прямой аналог правительства (в этом, насколько я понимаю, одно из отличий ОСМД от ТСЖ). Заметим, что слова "управляющая компания" не означают, что эта компания управляет домом, управлять она может только нанятыми ей работниками — дворниками, сантехниками, охранниками и т.п. — и правильнее именовать ее "обслуживающей компанией".

Имеет ли ОСМД власть над жильцами дома? Очевидно, что нет. Вряд ли кто-то видит в правлении ОСМД своих руководителей. Тем более никакой власти над жильцами не имеет управляющая компания. Хотя, безусловно, и правление, и управляющая компания обладают определенными полномочиями в части управления и обслуживания совместного имущества жильцов — например, они могут сами решить, в какой цвет покрасить стены лестничной клетки и сколько охранников нанять. Они могут определить правила пользования лифтом и время вывоза мусора. Но ни в коем случае ни правление, ни управляющая компания не могут указывать жильцам, как в их квартирах расставлять мебель, в котором часу ложиться спать или кого им приглашать в гости. Более того, если эти органы будут посягать на права и собственность жильцов, то последние имеют полное право выгнать этот менеджмент (расторгнуть договор с управляющей компанией) и переизбрать правление.

Есть еще ряд моментов, на которых использование метода аналогии с ОСМД демонстрирует абсурдность некоторых функций нынешнего государства. Так, членство в ОСМД есть аналогом гражданства. Могут ли правление или управляющая компания решать, кого лишить членства или кому его предоставить? Вопросы лишения — однозначно нет. Если человек приобрел квартиру в этом доме, он имеет право вступить в ОСМД, а если продал — автоматически лишается членства. Возможна также ситуация, когда при реконструкции дома были созданы новые квартиры, и в таком случае эта новосозданная совместная собственность старых собственников может решением их общего собрания (всех совладельцев, а не только членов ОСМД) быть предоставлена новым собственникам на определенных условиях. Это аналог предоставления гражданства за определенные заслуги (пример — предоставление гражданства Франции тем, кто отслужил определенное время в "Иностранном легионе"). Заметим, что управляющая компания вопросы членства в ОСМД решать не может ни в коем случае (по аналогии, предоставление гражданства за заслуги должно осуществляться законом, но не решением органа исполнительной власти).

Второй аспект — это вопрос собственности. Он особенно актуален для москвичей ввиду принятой программы реновации. Может ли 50%, 2/3 или 80% членов ОСМД (или, шире, всех совладельцев) решать вопрос участия в этой программе и, тем самым, ставить под угрозу собственность несогласных? Даже с учетом того, что такое решение будет обусловлено интересами большинства. Даже если меньшинству будет предложена справедливая компенсация стоимости квартиры. Все равно, ОСМД не может лишить вас квартиры. По одной простой причине — ОСМД создавалось со вполне определенными целями, и управление частной собственностью жильцов в их перечне не значится. Такие полномочия жильцы ОСМД не делегировали, как и граждане не делегировали аналогичные полномочия государству. Поэтому ни ОСМД, ни государство не вправе ни при каких обстоятельствах вмешиваться в вопросы частной собственности, если таковая приобретена законным образом.

Третий аспект — это вопрос отчуждения совместной собственности. Представим себе 20-этажный дом, в котором жильцы 5-го этажа решили отделиться и войти в состав ОСМД соседнего дома. И приводят веский аргумент — они же имеют право на 5% совместной собственности, вот и забирают свою лестничную площадку, часть шахты лифта, коммуникационных колодцев и т.п., ставят решетки между 4-ым и 5-ым и между 5-ым и 6-ым этажами, и размещают там охранников соседнего ОСМД в зеленой форме. Абсурдность этой ситуации очевидна даже непрофессионалу, а юристы Вам скажут, что обладатели 5% совместной собственности не могут в одностороннем порядке выделить эти 5% в натуре, все вопросы выделения или размена доли должны решаться всеми совладельцами на общем собрании. С этой точки зрения, проблема статуса Крыма решается вполне однозначно — крымчане, конечно, могут распоряжаться своей частной собственностью по своему усмотрению, имеют полное право выйти из гражданства Украины и перейти в гражданство России, но сам полуостров является совместной собственностью всех граждан Украины, и именно поэтому вопросы его отчуждения или изменения его статуса могут решаться только на всеукраинском референдуме. Позиция тех российских политиков, которые предлагают "честный референдум" в Крыму, разумеется, является такой же неправовой и не может быть принята людьми, уважающими права собственности. Полностью аналогичен правовой подход и к ситуации в Каталонии. Поэтому нынешняя позиция мирового сообщества по Крыму и по Каталонии является вполне однозначной, предсказуемой и единственно возможной.

2. Корпорация (акционерное общество)
Корпорация — это тоже хорошая аналогия государства. Тем более, что государство, по сути, является частным случаем некоммерческой корпорации, граждане — ее акционерами, правительство — менеджментом, Конституция — уставом и т.д. Ценность этой аналогии в том, что во второй половине XX века была проработана теория агентов (см. agency theory), которая на уровне корпорации рассматривает взаимоотношение акционеров и менеджмента. Успехи этой теории в обеспечении устойчивости корпораций позволяют распространить ее и на политическую сферу. Рассмотрим некоторые следствия из данной аналогии.

Обладает ли топ-менеджмент корпорации властью над акционерами? Разумеется, нет. Топ-менеджмент обладает властью над наемными сотрудниками, но ни в коем случае не над акционерами. Может ли корпорация лишить акционеров их статуса? Никогда. Может ли она воспрепятствовать акционерам в продаже акций и покупке акций других компаний? Обычно, нет (то есть, выход из гражданства не может быть ограничен законодательно и должен быть возможен по желанию, в любое время и без оплаты). Хотя есть исключение — если акции были даны на нерыночных условиях (например, как бонус), то на их отчуждение могут быть наложены ограничения (аналог — если гражданство предоставляется за заслуги, то могут быть наложены ограничения на выход из него в течение определенного периода).

Могут ли 5% акционеров Coca-Cola заявить, что они недовольны менеджментом, и поэтому они забирают 5% имущества компании и присоединяют его к компании PepsiCo? Конечно же, нет. Все юристы вам скажут, что, хотя акционеры совместно и владеют всем имуществом корпорации, но 5% акционеров не могут по желанию изъять 5% имущества в натуре. Если они так недовольны компанией Coca-Cola, то их право продать свои акции и купить акции PepsiCo, либо же общее собрание акционеров может принять решение о ликвидации компании и разделе ее имущества между акционерами, но это практически невероятная ситуация.

Обязан ли акционер быть лояльным корпорации, не покупать акции конкурентов или даже их продукцию? Нет, такой обязанности нет и быть не может. Взаимоотношения акционеров и корпорации односторонние — корпорация должна работать в интересах акционеров, но не наоборот. Ответственность акционеров ограничивается лишь вкладом в капитал.

Так и в случае государства — граждане государству ничего не должны, кроме уплаты налогов. А государство гражданам должно всё. Граждане могут быть нелояльны государству, а государство всегда должно действовать в интересах граждан, даже и нелояльных ему. Граждане не обязаны защищать государство, а государство обязано защищать граждан.

Лояльность должна требоваться не от граждан (аналога акционеров), а от общественных служащих (т.е. чиновников, аналога сотрудников корпорации). Понятие "измена родине" может применяться только в отношении последних, поскольку они добровольно поступили на службу гражданам (зачастую у нас говорят "государственная служба", но это весьма вредное словосочетание, поскольку служат эти люди не государству, а гражданам, обществу), получают за это деньги и, потому, имеют определенные обязательства. Из этого следует, кстати, что любая недобровольная служба обществу, например, обязательная военная служба, является недопустимой. Если кто-то, пусть даже и общество в целом, заставляет другого человека ему служить помимо своей воли, то это называется рабством.

Второй интересный момент данной аналогии заключается в границах полномочий корпорации тратить свои деньги (т.е. деньги акционеров) в интересах менеджмента, что аналогично полномочиям государства тратить бюджетные деньги (т.е. деньги граждан) в интересах чиновников. Именно здесь сильна как агентская теория, так и правоприменительная практика. Рекомендую рассмотреть кейс главы Tyco Дэнниса Козловски, который использовал средства компании для оплаты своего роскошного образа жизни. В результате, он надолго угодил в тюрьму. Топ-менеджеры государства — президент, правительство и т.п. — также должны отвечать перед гражданами за то, как они тратят выделяемые из государственного бюджеты средства на их содержание (как говорила Маргарет Тэтчер, "нет никаких государственных денег, есть только деньги налогоплательщиков").

Наконец, нельзя не упомянуть про силу конкуренции. Корпорации конкурируют как за потребителей, так и за капитал (т.е. за деньги акционеров). Именно конкуренция стоит за тем, что экономика развивается, создаются более совершенные товары и услуги, а капитал используется наиболее эффективным образом. Те, кто делает что-то чуть хуже, чем остальные, погибают, а те, кто делает что-то чуть лучше — процветают. Конечно, для менеджмента выгодно заполучить монополию в какой-то сфере, после чего можно наплевать и на потребителя (а у них все равно выбора нет), и на акционеров (по той же причине). Суверенитет государства — это аналог монополии корпорации. Прикрываясь суверенитетом, чиновники могут наплевать на интересы граждан и бизнеса. Но суверенитет — это такой же анахронизм XIX века, как и монополия. И глобализация бизнеса, и возрастающая мобильность граждан нивелируют его эффект. Следует понимать, что в настоящее время государства конкурируют за граждан и за бизнес так же, как корпорации конкурируют за потребителей и акционеров.

Таким образом, проводя аналогию с ОСМД или корпорацией, можно по-новому взглянуть на некоторые аспекты взаимоотношений государства и граждан. Абсолютизация и сакрализация государства является лишь манипулятивной технологией, которая запутывает граждан и вынуждает их принять подчиненное положение по отношению к чиновникам. Аналогии с ОСМД или корпорациями показывают всю абсурдность притязаний государства и чиновников на власть над гражданами, наложение на граждан обязанностей и повинностей, попытки распоряжаться их имуществом или предписывать им что-либо. Во взаимоотношениях государства и граждан или бизнеса, в силу конкуренции, именно последние являются главными, а государство и чиновники — подчиненными, и иное понимание этих взаимоотношений в современном мире немыслимо.

[Валентин Хохлов]

http://www.kasparov.ru.3s3s.org/mate...=59F317DDAC50A
11-11-2017 (15:15)
Государство склонно превышать пределы делегированных ему полномочий и узурпировать права граждан
http://www.kasparov.ru.3s3s.org/cont...6E9E5D3C5C.jpg
Билль о правах появился в Конституции США не сразу, и это может вызвать недоумение — почему отцы-основатели наиболее демократического государства того времени не заложили подобные статьи в документ сразу, тогда как аналоги (Великая хартия вольностей) на тот момент уже были известны? Почему, в конце концов, набор поправок под таким названием был все же принят? И в чем, на мой взгляд, многие современные люди заблуждаются, говоря о гражданских правах? Ответы на эти вопросы предлагаются в адаптированной версии колонки автора в "Украинской правде".

Александр Гамильтон, один из авторов Конституции, возражал против Билля о правах в Записке федералиста №84, справедливо утверждая, что гражданские права принадлежат гражданам изначально во всей их полноте, и раз граждане не уполномочивали государство эти права ограничивать, то им и не требуется получать какие-то особые конституционные гарантии своих прав (оригинал: "The people surrender nothing, and as they retain every thing, they have no need of particular reservations"). Отличие Великой хартии вольностей в том, что источником права в королевстве Англия был король, а бароны были его подданными, то есть неотъемлемых прав у них не было, король им права мог дать, а мог и забрать, и Хартия как раз защищала баронов от своевластия короля. Когда же источником права является народ, а не монарх, и народ государству свои изначальные права не делегирует, то получать подтверждение своих прав от государства гражданам не требуется.

Более того, Гамильтон, как бы предвидя вызовы конца XX — начала XXI века, указывал на опасность Билля: если какие-то права Конституция гражданам явным образом гарантирует, то возникает ощущение, что прочие права, которые она не гарантирует, у граждан отсутствуют. Как мы видим на примере закона о митингах в современной России, опасения Гамильтона полностью оправдались — даже те права, которые якобы Конституция гарантирует, государство стремится ограничить законами. Про те права, которые Конституция не гарантирует, и говорить нечего.

Многие граждане почему-то считают, что источником права являются не они сами, а именно Конституция — и возникает весьма опасная и вредная фраза о том, что "Конституция предоставляет право" или "Конституция признает право", хотя максимум, что она может, это гарантировать права, которые у граждан есть и без всякого государства или Конституции.

Почему же, несмотря на всю логичность позиции Гамильтона, Билль о правах был принят? Дело в том, что любое государство — это общественно опасный институт. История показывает, что государство склонно превышать пределы делегированных ему полномочий и узурпировать права граждан. Государство, в лице чиновников, склонно видеть себя квазисувереном, то есть источником права, а граждан — своими подданными. Психологически антифедералисты справедливо указывали на опасность узурпации государством полномочий, которые ему не были предоставлены, и Билль о правах был принят исключительно как мера предохранения от этого. Хотя лучшим предохранителем была бы гражданская сознательность и четкое понимание гражданами того, что они являются источником права, а государство и его органы — лишь обслуживающей организацией, торжество популистских и патерналистских режимов в XX веке показывает, что только на это рассчитывать не приходится.

Итак, для наших целей необходимо четко понимать две вещи.

Первое — ни Конституция, ни государство не могут предоставлять или признавать права граждан, так как эти права являются неотъемлемыми, существовали до учреждения гражданами государства и независимы от него.

Второе — неисключительный перечень гражданских прав в Конституции может быть приведен хотя бы для того, чтобы лишний раз предохранить граждан от узурпации государством полномочий и явно указать на запрет ограничения тех или иных прав граждан.

При этом не следует забывать, что полномочия государства ограничены Конституцией, а права граждан безграничны; ограничивать права граждан государство не может в принципе, но граждане могут по своей воле часть естественных прав делегировать государству путем предоставления ему властных полномочий (о чем должно быть явно указано в Конституции, которая есть документ об учреждении государства), а на все остальные права государство посягать не смеет. Еще раз повторю цитату Гамильтона: "The people surrender nothing, and as they retain every thing, they have no need of particular reservations".

Ниже будут приведены те права, которые, на мой взгляд, могли бы быть упомянуты в Конституции как раз для того, чтобы предохранить граждан от ограничения этих прав государством. Эти статьи озаглавлены как записки либертарианца, а для либертарианцев высшей ценностью является свобода. Свобода является полной, абсолютной и ограничена лишь свободой других людей. Права являются следствием свободы — так, несвободный человек еще со времен античности не мог иметь гражданских прав. Поэтому для каждого права следует искать свободу, из которой это право проистекает, и в формулировке права эта свобода должна найти полное отражение.

Свобода не означает вседозволенность.

Во-первых, свобода всегда связана с ответственностью.

Во-вторых, ваша свобода не может быть использована для ущемления свободы других лиц. Поэтому когда мы говорим, например, о свободе распоряжаться своей жизнью, то из этого следует и ответственность человека за свою жизнь, и невозможность ущемлять свободу других людей на их жизнь.

Право на жизнь. Это, пожалуй, наиболее естественное право, которое упоминается во многих Конституциях. Обычно его формулируют как запрет на лишение жизни. Однако это весьма узкая трактовка. Какая свобода лежит в основе этого права? Конечно, это свобода самому распоряжаться своей жизнью. Из этого следует абсолютный запрет на недобровольное лишение жизни (и, как следствие, запрет на смертную казнь — по этому поводу двух мнений быть не может). Но из этого также следует допустимость добровольного ухода из жизни как самостоятельно, так и при помощи других лиц (поэтому эвтаназия не просто является допустимой, она является составной частью права на жизнь). Более того, свобода самостоятельно распоряжаться своей жизнью также подразумевает невозможность по принуждению рисковать жизнью. Все связанные с риском для жизни действия возможны только на добровольной основе. Право на жизнь в Конституции, соответственно, следует сформулировать таким образом: "Никто не может вопреки собственной воле быть лишен жизни или принужден рисковать жизнью".

Право на здоровье. Меня удивляет, почему многие путают право на здоровье с правом на здравоохранение, причем последнее зачастую понимают в смысле права на получение бесплатных медицинских услуг. Эта подмена понятий становится очевидной, если обратить внимание на то, какая свобода лежит в основе этого права. Это свобода самому распоряжаться своим здоровьем (аналогично предыдущему параграфу). Здравоохранение же в широком смысле есть набор профессиональных услуг, куда входят медицина, физкультура (от фитнесса до реабилитации) и т.д., и право на получение таких услуг ничем не отличается от права на получение других профессиональных услуг — образовательных или бухгалтерских, транспортных или юридических. Поэтому право на здоровье следует формулировать таким образом: "Никто не может вопреки собственной воле быть лишен здоровья или принужден рисковать здоровьем".

Важным следствием двух сформулированных выше прав (а также ряда прав, о которых мы еще поговорим) является недопустимость недобровольной военной или полицейской службы. Такая служба связана с возможностью рисковать жизнью или здоровьем вопреки своей воле, человек становится рабом, пушечным мясом, что ни в коем случае не совместимо с либертарианской концепцией. Кроме того, можно использовать и метод аналогии: может ли правлению ТСЖ/ОСМД прийти в голову обязывать жильцов защищать свой дом, может ли руководство корпорации обязывать акционеров защищать свою компанию? Очевидно же, что нет. Хотя, разумеется, существуют примеры того, как на добровольной основе граждане самоорганизовывались для защиты своей жизни и здоровья в пределах дома (после взрывов в России в 1999 году).

Право собственности. Хотя во многих других концепциях это право рассматривается как менее важное, чем первые два, для либертарианцев оно столь же священно. Не случайно исторически многие мягкие формы рабства начинались с лишения собственности и, при сохранении личной свободы, принуждении подчинять свою волю тем, кто собственностью обладает. И, наоборот, формирование мощного среднего класса, т.е. людей самодостаточных и обладающих собственностью, исторически являлось лучшим средством как от чрезмерного усиления государства, так и от расцвета популизма. Свобода, лежащая в основе этого права — это свобода самому распоряжаться своим имуществом и своими доходами. Как было показано в первых двух записках, государство создается, в частности, для защиты собственности граждан, но никто не давал ему полномочий распоряжаться этой собственностью "для общественного блага". Единственным основанием для недобровольного лишения собственности является доказанный в суде факт ее незаконного приобретения. Право на собственность в Конституции следует формулировать так: "Никто не может быть вопреки собственной воле лишен собственности или доступа к ней, кроме случаев, когда в суде доказана незаконность ее приобретения".

Из этой формулировки есть два важных следствия.

Во-первых, законно приобретенная собственность не может быть изъята даже по решению суда и даже с выплатой справедливой компенсации. Если какая-то частная собственность мешает общественно-полезному мероприятию, значит общество (в лице публичных институтов) должно договариваться с владельцами и предлагать им настолько выгодные условия, чтобы они добровольно согласились эту собственность уступить.

Во-вторых, незаконность приобретения собственности может распространяться по цепочке — даже если вы законно приобрели что-то, что ранее было украдено или отнято, то такая собственность возвращается законному владельцу. Это же полностью применимо к незаконному обогащению в смысле статьи 20 Конвенции ООН о противодействии коррупции — если чиновник имел нелегальные (в смысле этой статьи) доходы, то есть такие доходы, которые не могут быть объяснены официальным уровнем оплаты труда и прочими публично известными доходами, то и приобретенная на нелегальные доходы собственность является незаконной. Можно сказать и проще — если активы нынешнего или бывшего чиновника (а также связанных с ним лиц) существенно превышают известные доходы этого лица, то само по себе сравнение стоимости активов с размером легальных доходов может быть аргументом обвинения в пользу незаконности приобретения этого имущества в ходе судебного разбирательства.

[Валентин Хохлов]

http://www.kasparov.ru.3s3s.org/mate...=5A10341D1A96B
18-11-2017 (16:29)

Граждане ограничены лишь в том, что они сами и по своей воле делегировали государству

Вашему вниманию предлагается продолжение статьи о Билле о правах. В первой части были приведены аргументы "за" и "против" самого включения Билля в Конституцию и был сделан вывод о том, что определенные права формулируются не для того, чтобы гражданам их гарантировать, а для того, чтобы наложить явный запрет государству на их ограничение. Именно в таком виде, в виде запретов государству, были сформулированы право на жизнь, право на здоровье и право собственности. Во второй части рассмотрен ряд других прав (впервые данный материал был опубликован в "Украинской правде").

Право на распространение информации, мнений и взглядов

В основе этого права лежит свобода, зачастую называемая свободой слова, хотя печатное или устное слово — это всего лишь один из возможных носителей информации. Информация же включает в себя идеи, концепции, теории, религии. Если у вас есть информация, которая либо принадлежит вам, либо принадлежит обществу (т.е. является публичным достоянием, public domain), то никто не может запретить вам ее распространять. А если вы являетесь собственником информации, то еще и в той форме и на тех условиях, которые вы определяете. Следствием этого является полный запрет цензуры, запрет обязательной регистрации или получения разрешения на организацию средств массовой информации, издательств, типографий, радиостанций, телеканалов и т.п. Не следует забывать, что свобода связана с ответственностью — распространитель информации полностью отвечает как за законностью обладания ей, так и за достоверность и т.п. Не следует забывать и о том, что нельзя злоупотреблять этой свободой для ущемления свободы других лиц. Например, вы не можете публично исповедовать религию, которая призывает убивать других людей, или быть адептом идеологии, которая призывает лишать людей собственности. В частности, под запретом должно быть публичное распространение социалистических идей, поскольку они даже в теории связаны с ущемлением права собственности, а на практике победа социалистов Ленина, Муссолини, Сталина, Гитлера, Пол Пота, Кастро, Чавеса привела к нарушению права на жизнь и здоровье миллионов людей.

В конституциях многих стран упомянута свобода совести, которая трактуется как право исповедовать любую религию (хотя, с моей точки зрения, религия и совесть — вещи разные). Тем не менее, религия, вернее религиозное мировоззрение — это лишь частный случай мировоззрения, наряду с различными философскими, научными мировоззрениями и т.п. Само по себе, мировоззрение, пока оно не выходит за пределы головы человека, вообще не поддается какому-либо воздействию государства, т.к. государство может регулировать лишь социальные (межличностные) взаимодействия. Собственно, защитить от вмешательства государства любые такие взаимодействия и представляется целесообразным. Сформулировать соответствующее право в Конституции можно было бы примерно так: "Никто не может быть вопреки собственной воле ограничен в распространении информации, высказывании взглядов и мнений, за исключением случаев, когда такая информация, взгляды или мнения нарушают законные права и свободы других лиц". Заметим, что распространение информации, на которую лицо не имеет права собственности, очевидно, нарушает права ее законного собственника.

Право на перемещение и собрания

Следующий набор прав и свобод связан с физическим перемещением людей и ограничениями по этому поводу. Одно из таких прав — свободно перемещаться и выбирать место жительства — было в течение многих лет ограничено для ряда подданных Российской империи (пресловутая черта оседлости) и граждан СССР (101-ый километр, институт прописки, закрытые города). Если посмотреть на аналогию между государством и ТСЖ/ОСМД, то все, что не является частной собственностью — это общественные места, аналоги мест общего пользования, таких как лестничные клетки, холлы, чердаки и подвалы в доме, и, разумеется, совладельцы дома имеют по определению полное право свободного доступа к таким местам. Так и в государстве — все, что не является частной собственностью, должно быть доступно для свободного перемещения граждан. В основе этого права лежит свобода передвижения, которая ограничена лишь свободой частной собственности других людей.

Теперь рассмотрим следующий пример — вы, как гражданин, т.е. совладелец государства, имеете полное право прийти в некоторое общественное место, поскольку оно находится в вашей совместной собственности. И другие граждане такое право также имеют. Если ряд граждан это право реализуют одновременно, то они вместе соберутся в одно и то же время в одном и том же месте. Из этого следует, что свобода передвижения ведет также и к праву граждан на собрания. Это право не может быть ограничено государством. Другое дело, что такие собрания не могут ущемлять права и свободы других лиц. Поэтому необходимо соизмерять свои права и свободы с правами и свободами других — если 100 человек захотят перекрыть трассу, по которой проезжает 10 тыс. человек, то это вряд ли допустимо, но если 300 тыс. человек хотят собраться и провести митинг в центре города, то вполне возможно на это время перекрыть проезжую часть, однако следует заранее предупредить о временном перекрытии проезда. Сформулировать это право можно, например, следующим образом: "Никто не может быть ограничен в возможности передвигаться или собираться где-либо в пределах общественной собственности, если это не ущемляет законные права и свободы других лиц".

Право на труд

Когда говорят об этом праве, то зачастую имеют в виду право на обеспечение работой или, переформулировав его, обязанность государства найти работу для всех граждан. Исходя из свободы деятельности, которая лежит в его основе, соответствующее право заключается не в принудительном обеспечении всех работой, а вот том, что каждый волен сам находить себе занятие или не находить такового. Не хочет человек работать — его право. Хочет человек работать на себя — как самозанятое лицо, как собственник бизнеса — его право. А хочет работать на других, в том числе на государство — тоже его право (равно как и право работодателя брать или не брать сотрудника на работу, в том числе без объяснения причин). Это право, по сути, является аналогом права на здоровье и формулируется подобным образом: "Никто не может быть вопреки собственной воле принужден заниматься какой-либо деятельностью или органичен в деятельности, за исключением случаев, когда такая деятельность может нарушить права и свободы других лиц". Оговорка в конце фразы важна, т.к. есть виды деятельности, доступ к которым может быть ограничен — например, для занятия врачебной практикой могут быть введены ограничения по образованию и опыту работы, поскольку этот вид деятельности может нарушить право пациентов врача на здоровье.

Вообще, можно было бы сформулировать более общее право — право на деятельность, ведь труд — это лишь частный случай деятельности. Мысль о том, что человек волен делать все, что он хочет, если это только не ущемляет права и свободы других лиц — это фундаментальная либертарианская идея. Она пока не нашла понимания у многих наших соотечественников. Например, занятие предпринимательской деятельностью у нас требует государственной регистрации и даже есть понятие "незаконной предпринимательской деятельности". Исходя из либертарианских идей, это нонсенс — предпринимательская деятельность является частным случаем деятельности вообще, и граждане при создании государства никак это право не делегировали, поэтому государство не имеет права регулировать, лицензировать или контролировать предпринимательскую, равно как и любую другую, деятельность. Каждый может заниматься индивидуальным предпринимательством без государственной регистрации, за исключением случаев, когда такая деятельность может ущемить права и свободы других лиц — тогда регулирование путем государственного лицензирования допустимо.

Право на образование

Образование, как и здравоохранение — это общее обозначения ряда профессиональных услуг, таких как обучение, предоставление доступа к источникам знаний, проверка знаний и т.п. Формулировать в конституции право на получение какого-то подмножества профессиональных услуг — это полнейший нонсенс. Для реализации самостоятельного обучения достаточно права на распространение информации, мнений и взглядов — это и есть источник знаний. А помочь ориентироваться в море знаний могут профессиональные участники рынка образовательных услуг, у которых есть право на деятельность — если у людей есть потребность учиться, подкрепленная материальными средствами, то всегда возникает рынок, и на этом рынке имеют право работать любые участники — учителя, профессора, учебные заведения, центры сертификации, курсы повышения квалификации и т.п. Поэтому прав и свобод, о которых было сказано выше, вполне достаточно, и отдельного права на образование не требуется.

Право на хранение и ношение оружия

Это, пожалуй, наиболее противоречивое право, которое вызывает массу споров и разногласий. Давайте применим к нему наш метод. Оружие — это частный случай собственности. Поэтому никакой отдельной свободы — а, следовательно, и отдельного права на оружие нет и быть не может. Применяется к нему та же свобода владеть собственностью, о которой говорилось выше. Нельзя эту общую свободу собственности вот так взять и ограничить. Может возникнуть возражение, что оружие, хотя и собственность, но создает угрозу жизни и здоровью других людей. Это правда. Но есть целый ряд предметов собственности, которые такую угрозу создают — например, в автомобильных авариях гибнет больше людей, чем в вооруженных столкновениях. Так что, запретить автомобили? Нет, существует способ разрешения данной правовой коллизии — лицензирование права на управление автомобилем. По аналогии, необходимо принять меры для уменьшения опасности, которую владение оружием создает для других лиц — ввести правила обращения и хранения оружия, обязательное обучение владельцев и проверку их психического состояния. Ведь опасность создает не само оружие, а его злонамеренное применение. Ни запрещать оружие, ни вводить специальные конституционные права применительно к оружию не нужно — оружием можно владеть на тех же основаниях, что и любой другой собственностью, его можно покупать и продавать, хранить и использовать, неся полную ответственность за последствия такового.

Право на восстание

Это право можно еще назвать правом на вооруженное восстание, правом на неповиновение или на сопротивление государству. Хотя, разумеется, такая постановка вопроса возможна лишь в концепции суверена-монарха и его подданных, но не в концепции свободных граждан и подчиненного им государства. Граждане и так имеют все права и свободы, и ограничены лишь в том, что они сами и по своей воле делегировали государству. А в случае, когда государство, а правильнее сказать — определенные его должностные лица, узурпируют власть и присваивают себе полномочия, которые граждане им не делегировали, то говорить следует не о бунте или восстании, а о восстановлении законности. И прописывать это следует не в Билле о правах, а в положениях об учреждении государства и делегировании ему определенных полномочий, например, таким образом: "В случае, когда какие-либо органы или должностные лица государства превышают делегированные им в соответствии с Конституцией полномочия или нарушают права граждан, народ имеет полное, безоговорочное и неограниченное право отстаивать свою свободу, в том числе и с оружием в руках".

[Валентин Хохлов]

http://www.kasparov.ru.3s3s.org/mate...=5A18781DB5A0D
25-11-2017 (13:08)
http://www.kasparov.ru.3s3s.org/cont...1927F6A133.jpg
Валентин Хохлов: гражданин – не слуга государства, а его совладелец

Эта статья продолжает цикл "Записки либертарианца", который посвящен вопросам конституционной реформы. В записке № 1 была высказана мысль о том, что граждане первичны, а государство – вторично. В то же время, в ряде государств вопросы гражданства регулируются на уровне законодательства, а в некоторых предоставление или лишение гражданства даже осуществляется органами исполнительной власти. Есть применить метод аналогии, предложенный в записке №2, то эта ситуация подобна тому, как если бы совет директоров или топ-менеджмент корпорации предоставлял или лишал акционеров права собственности на их акции, а правление ОСМД/ТСЖ – права собственности жильцов на принадлежащие им квартиры.

Данный нонсенс в вопросах гражданства имеет корни в отношениях суверена и подданного в монархической Европе – в те времена источником права был суверен, и он или она принимали в свое подданство по своей воле. После того, как государство de facto заменило монарха в роли суверена (хотя номинально сувереном, конечно же, является народ), произошло механическое перенесение такого формата взаимоотношений в части гражданства – государство принимает граждан в свое подданство. По сути, это полная ерунда, так как само же государство учреждается гражданами, а значит, оно не может, в общем случае, решать вопросы гражданства.

Обычный путь приобретения гражданства – и ничего нового я здесь не открываю – это путь наследования гражданству своих родителей. Приобретение гражданства путем натурализации представляется мне крайне сомнительным – это как если бы человек, который 5 лет снимал квартиру (и все эти годы хорошо себя вел, не грубил соседям, платил арендную плату) по истечении этих лет получал в собственность какое-то помещение в доме и становился уже не арендатором, а совладельцем. Или если бы сотрудник, который 10 лет работал на какую-то корпорацию, получал бы автоматически пакет ее акций. Хотя как раз в случае корпораций иногда практикуется предоставление акций как бонуса за определенные достижения, соответственно, я не исключаю возможности предоставления гражданства за заслуги, но это должно быть сделано именно в виде исключения, а не автоматически.

Говоря о Конституции, вопросы приобретения гражданства в ней можно было бы прописать по тем же причинам, которые обсуждались в записке №3, посвященной Биллю о правах – чтобы лишить государство соблазна регулировать сферу, на которую оно, как показано выше, не имеет полномочий. Соответствующая статья Конституции должна определять обычный способ приобретения гражданства – по праву рождения – и давать возможность представительному органу предоставлять в исключительных случаях гражданство своим решением, обосновывая его. Например, она может содержать следующие пункты, оговаривающие возможности приобретения гражданства:

Если на территории нашей страны рождается ребенок, оба родителя которого являются гражданами, то этот ребенок автоматически приобретает гражданство.
Если на территории нашей страны рождается ребенок, один из родителей которого является гражданином, то автоматическое приобретение гражданства осуществляется, если только оба родителя не сделали заявление об отказе от гражданства для ребенка (модель opt-out). Смысл в том, что возможной, хотя и маловероятной, является ситуация, когда предпочтение будет отдано получению гражданства второго родителя.
Если вне пределов территории нашей страны рождается ребенок, оба родителя которого являются гражданами, и при этом ребенок по рождению не приобретает (или родители отказываются от приобретения) гражданства иного государства, по заявлению родителей (в посольство, консульство, иной уполномоченный орган) ребенок может приобрести гражданство, хотя это уже и не автоматическое приобретение.
Если ребенок родился и большую часть жизни провел на территории нашей страны, однако не получил гражданство по рождению, то по достижении совершеннолетия он или она может приобрести гражданство, подав заявление.
Наконец, может существовать предоставление гражданства за заслуги решением представительного органа государственной власти, потому что исключительно граждане могут решить вопрос о принятии нового гражданина, не унаследовавшего гражданство от своих родителей.
Важно понимать, что пункты 1-4 в этом списке дают безусловное право, то есть, это право не зависит от государства. Пункты 1-2 вообще не требуют никаких действий, гражданство по рождению предоставляется автоматически. Пункты 3-4 требуют лишь заявления, но не предусматривают для государственных органов возможности принятия решения – если заявление подано, то гражданство предоставляется. И лишь пункт 5 – это предоставление гражданства по решению органа власти, и то, лишь как представителя всех граждан.

Гораздо более простым представляется вопрос утраты гражданства. Так, акционерное общество не может лишить акционера его акций. И правление ТСЖ не может лишить жильца права собственности на его или ее квартиру. А вправе ли они запретить акционеру продавать свои акции, либо собственнику – свою квартиру? Тоже не могут! Так и государство не может ни лишить гражданина природного гражданства, ни запретить ему или ей добровольно отказаться от гражданства. Отношения гражданина с государством в этом отношении односторонние – гражданин государству ничего не должен, кроме уплаты налогов. В том числе, не должен оставаться гражданином помимо своей воли. Разумеется, всякие бюрократические уловки против отказа от гражданства, такие как заградительные пошлины или сложность процедуры, недопустимы – отказ от гражданства должен быть бесплатным и производиться просто по письменному заявлению. Формулировка отказа от гражданства должна быть простой и прозрачной: "Гражданин может в любой момент времени бесплатно отказаться от гражданства путем подачи заявления в установленный законом орган государственной власти". Но, конечно же, отказавшись от гражданства, восстановить его будет непросто – по рождению уже не получится, остается лишь путь за заслуги, а их еще нужно доказать.

Единственный нюанс возникает в случае предоставления гражданства за заслуги. В отличие от природного гражданства, это гражданство может даваться на определенных условиях, и их нарушение может быть причиной отмены решения о предоставлении гражданства (есть аналогия с restricted stock – акциями, которые даются сотрудникам корпораций с определенными ограничениями). Такое предоставление гражданства аналогично заключению контракта – граждане, с одной стороны, принимают новое лицо в гражданство и делают его совладельцем своего государства, а этот новоиспеченный гражданин, с другой стороны, берет на себя определенные обязательства. Именно поэтому я так настаиваю на четкой формулировке заслуг или пользы, которую новый гражданин может принести народу нашей страны. Например, если мы считаем, что нам принесет пользу человек, получивший образование в Гарварде, и предоставляем по его просьбе ему наше гражданство, то единственным основанием лишения гражданства в этом случае будет фальшивый диплом Гарварда. А поставленная не там запятая в анкете, нарушение правил дорожного движения или факт судебного преследования в Гондурасе не будут такими основаниями, поскольку не являлись существенными факторами предоставления гражданства.

Наконец, остается еще вопрос двойного гражданства. Это непростой вопрос. Есть ряд соображений в пользу невозможности двойного гражданства. Одно из них – какое из государств будет защищать интересы такого гражданина в случае нарушения его прав и свобод? А если у государств при этом разные представления о правах и свободах? Эту коллизию можно разрешить, уравняв в правах и свободах граждан и неграждан. Для либертарианца очевидно – все базовые права (см. записку № 3) равным образом распространяются на граждан и неграждан, а предоставление каких-либо социальных гарантий или помощи в либертарианской модели не предусмотрено, государство – не нянька и не богадельня. Второе соображение – соображение лояльности. Его корни растут из монархической Европы – нельзя было быть слугой двух господ, нельзя было быть и подданным двух суверенов. Однако гражданин – не слуга государства, а его совладелец. Можно же быть совладельцем двух корпораций, даже конкурирующих (я могу купить акции и Coca-Cola, и PepsiCo); можно быть владельцем квартир в двух домах и членом двух ТСЖ. Поэтому я не вижу сейчас непреодолимых преград в части двойного, тройного и т.п. гражданства. Государство должно равным образом защищать права и свободы всех граждан, лиц без гражданства и юридических лиц на своей территории, собирать с них за это одни и те же налоги, не оказывать никому из них никаких особых преференций и не создавать особых преград. Возможно, в приведенных выше рассуждениях не учтены какие-то нюансы, поэтому вопрос о двойном гражданстве не является окончательно закрытым, но на сегодня именно такое его решение кажется наилучшим образом соответствующим либертарианскому подходу.

[Валентин Хохлов]

http://www.kasparov.ru.3s3s.org/mate...=5A22E10E0A14E
02-12-2017 (20:25)
http://www.kasparov.ru.3s3s.org/cont...EE5412D727.jpg
Государство должно лишь обеспечить всем равные возможности и защитить от обмана и мошенничества

Эта публикация продолжает цикл "Записки либертарианца", посвященный вопросу конституционной реформы. В записке № 1 была заложена база для понимания отношения граждан и государства, а в записке № 2 предложен метод аналогии между государством и ОСМД/ТСЖ или корпорацией. Используя эти две публикации как фундамент, мы можем перейти к рассмотрению вопросов функций и формирования органов государственной власти, и начнем с законодательной ее ветви. Впервые эта записка была опубликована в издании "Украинская правда".

Законодательная власть в государстве должна принадлежать народу в лице его представителей, то есть представительному органу. Интересно, как это сформулировано в Конституции США: "All legislative Powers herein granted shall be vested in a Congress of the United States", здесь употреблен глагол "to vest", который означает "наделять полномочиями", и это крайне уместно. Важно этим подчеркнуть, что не "Конгресс имеет законодательную власть" или "обладает законодательной властью", а указано, что есть кто-то (народ, суверен), кто наделил Конгресс властью. В этом отношении законодательная власть в государстве принципиально не отличается от представительного органа ТСЖ или акционерного общества – точно так же они не обладают властью сами по себе, но совладельцы дома или акционеры наделяют их полномочиями в определенных пределах, а все остальные полномочия соответствующие лица оставляют за собой.

Какие же вопросы организации законодательного органа власти должны быть отражены в Конституции? Это те же моменты, которые обычно формулируются в уставных документах ТСЖ или акционерного общества, и нет никакого повода считать, что в случае государства такая аналогия не должна выдерживаться. Вот эти вопросы:

Наименование органов законодательной власти и исчерпывающий перечень делегированных им полномочий (подчеркиваю: исчерпывающий, то есть у них не может быть неопределенного круга полномочий).
Порядок формирования этих органов (важно, что законодательная власть не может принимать решения о порядке своего формирования, таким образом, не может быть закона о выборах).
Процедура принятия решений, от внесения законопроектов до вступления закона в силу (конечно, всякие технические вещи могут и должны регламентироваться на уровне внутренних документов, даже не законов, а принципиальные правила принятия законов не могут устанавливаться на уровне закона же, и должны быть отражены в Конституции).
Нарушения порядка работы законодательного органа и ответственность его членов за их совершение (к примеру, голосование за других депутатов или использование статуса депутата в личных целях).
Наиболее важным и непривычным для нас является первый пункт, поэтому рассмотрим его подробнее. Многие воспринимают как данность то, что законодательная власть может принять закон по любому поводу, и даже в Соединенном Королевстве считается, что Парламент может принять любой закон. Но в этом есть противоречие как концептуальному понятию государства (это инструмент, а не абсолют), так и аналогиям. К примеру, правление ТСЖ может принять практически любое решение в части управления совместной собственностью жильцов, но не их частной собственностью. Аналогично, совет директоров (или, как у нас любят его называть, наблюдательный совет) может принять практически любое решение в части управления акционерным обществом (которое является совместным имуществом акционеров), но ни в коей мере не может управлять прочим имуществом акционеров. Так и законодательный орган, конечно же, может издать любой закон в сфере компетенции государства, но не имеет права издавать законы во всех иных сферах. А что такое "сфера компетенции государства"? Вернемся к первой записке – государство не является вещью в себе, а создается гражданами с определенными целям. Вот всё, что способствует достижению этих целей и является сферой компетенции государства, а во все прочие аспекты социальных взаимоотношений государство вмешиваться не вправе. Таким образом, законодательный орган власти может издать закон лишь в ограниченном наборе сфер жизнедеятельности, которые соответствуют целям создания государства, и исчерпывающий список которых может и должен быть приведен в Конституции подобно тому, как это сделано в США. Например, можно было бы наделить законодательный орган власти правом издавать законы лишь в таких сферах:

Национальная оборона
Правосудие
Государственные финансы
Система налогов и пошлин
Свобода конкуренции
Публичная инфраструктура
Публичное имущество
Миграция и натурализация
Национальная оборона понимается как защита страны от внешнего врага и включает в себя вопросы содержания вооруженных сил, объявления войны и мира.

Правосудие включает в себя целый ряд вопросов, и я лишь кратко изложу некоторые из них.

Во-первых, точно следует отнести к компетенции законодателя установление перечня правонарушений и наказаний за их совершение.

Во-вторых, к его компетенции также должно относиться определение органов, имеющих право на расследование правонарушений и проведение оперативно-розыскной деятельности.

В-третьих, законодательно следует определить порядок исполнения судебных решений, в частности, исполнения наказаний. В США Конгресс определяет систему федеральных судов, исключая Верховный Суд – возможно, это имеет смысл и в нашем случае, хотя возникает вопрос вмешательства законодательной власти в дела судебной. Точно не следует давать законодателю право назначать и увольнять судей, а организация или ликвидация судов косвенно могут влиять на это.

Говоря про государственные финансы, следует, прежде всего, иметь в виду, что это не деньги государства, а деньги налогоплательщиков, то есть граждан, а государство лишь управляет ими. Роль законодательной власти при этом аналогична роли наблюдательного совета корпорации или попечительского совета (board of trustees) фондов, а роль исполнительной власти аналогична роли менеджмента. Законодатель в этой связи должен убедиться в сбалансированности системы государственных финансов (соответствие доходов и расходов, адекватность долговой нагрузки), но не вмешиваться в оперативное управление или чрезмерное углубление в детали. Основополагающим принципом должно быть "доверяй, но проверяй", т.е. законодатель должен дать правительству свободу действий, но иметь возможность проверять, что средства налогоплательщиков используются в интересах граждан, а не чиновников. Есть только одно ужесточение, которое я считаю необходимым ввести – граничный размер государственного долга должен определяться законодательной властью.

Я специально отделил пункт о налогах от пункта о государственных финансах, хотя некоторые могут счесть первое частью вторых. Это не так. В корпоративной финансовой отчетности выручка – это финансовый показатель, но финансисты не влияют на выручку, выручку формирует потребитель, покупая товары и услуги. Подобные отношения следует распространить и на государство – налоги, которые являются для государства доходами (то есть, аналогичны выручке), не должны подгоняться под расходы государства, наоборот, они должны восприниматься в государственных финансах как некоторая внешняя переменная, исходя из которой планируются государственные расходы. Поэтому, в идеале, исчерпывающий перечень налогов и ставки налогообложения должны устанавливаться гражданами на надзаконном уровне (пример – Акт экономической свободы Грузии), и законодатель не должен иметь возможности произвольно менять их. Возможно, в Конституции следует прописать исчерпывающий перечень налогов и возможность менять налоговое законодательство лишь один или два раза в год, не ранее шести месяцев до вступления соответствующего закона в силу и лишь при условии полной готовности фискальной инфраструктуры.

Обеспечение свободной и честной конкуренции – это, пожалуй, единственная функция государства в сфере экономики. Регулирование внутренней или внешней торговли недопустимо, вмешательство в рыночное ценообразование губительно, установление квот, субсидий и льгот лишь порождает коррупцию. Политика государственного протекционизма – это перераспределение доходов от широких масс потребителей к узкому классу владельцев бизнеса, это такой социализм с противоположным знаком. Ключевая идея либертарианства – свобода, а значит, государство должно лишь обеспечить всем равные возможности и защитить от обмана и мошенничества. И даже если говорить про антимонопольное законодательство, которое действительно имеет смысл, то нужно бороться не с монополиями как таковыми, а с использованием монопольного положения для ущемления свободы конкуренции.

Публичная инфраструктура и публичное имущество – две сферы, в которых государство может иметь право устанавливать правила на уровне закона. В Конституции США упомянуты лишь почты и почтовые дороги, но в современном мире к объектам публичной инфраструктуры могут быть отнесены и порты, и аэропорты, и железнодорожная колея, и газотранспортная система, и магистральные линии электропередачи. Законодатель может регулировать правила доступа и использования такой инфраструктуры. Но важно знать меру – так, законом можно установить правила дорожного движения, но правила перевозки пассажиров и грузов являются частным делом транспортных компаний, в которое государство вмешиваться не должно.

Публичное имущество – это имущество, которое находится в совместной собственности всех граждан, и в этом оно аналогично публичной инфраструктуре. Государство не владеет, а управляет этим имуществом, роль законодателя при этом заключается в определении прав доступа и использования этого имущества. К объектам публичного имущества относятся недра, природные и водные ресурсы, воздушное пространство, территориальные воды, национальные парки, заповедники, памятники архитектуры и культурного наследия.

Наконец, вопросы миграции и натурализации – это та отсылка к законодательству, которая сделана в записке № 4 (о вопросах гражданства). Природное гражданство не входит в сферу компетенции законодателя, равно как вопросы въезда граждан на территорию страны и выезда любых лиц за ее пределы – это естественные права, которые существуют вне зависимости от государства и не могут им регулироваться. Здесь же речь идет о тех двух полномочиях, которые могут быть делегированы государству. Первое – это натурализация, или предоставление гражданства за заслуги. Законодатель может определить заслуги или квалификацию, которые позволяют приобретать гражданство – так, как это сделано во Франции для лиц, отслуживших не менее определенного количества лет в "Иностранном легионе". Также, законодатель, как представитель граждан, может определять условия въезда на территорию страны для неграждан.

С момента принятия новой Конституции, то есть заключения гражданами новой редакции общественного договора, встанет вопрос – как быть с тем корпусом законов, которые были приняты ранее и регулируют те сферы жизни общества, по которым законодательная власть не будет иметь право принимать законы. Возможно, следует в переходных положениях прописать срок, 1-2 года, через который все ранее принятые законы, которые выходят за рамки полномочий законодателя согласно новой Конституции, теряют силу. Что касается новых законов, которые могут быть приняты законодателем по тем аспектам, по которым Конституция не предусматривает принятие законов, то они должны быть признанны юридически ничтожными.

[Валентин Хохлов]

http://www.kasparov.ru.3s3s.org/mate...=5A2AD66C3B59F
09-12-2017 (14:35)

Депутаты должны нести ответственность конкретно за злоупотребление этим доверием

В рамках цикла статей "Записки либертарианца", посвященного вопросам конституционной реформы, вниманию читателей предлагается статья о построении законодательной власти. В предыдущей записке были рассмотрены источники легитимности и определены сферы компетенции этой ветви власти. Теперь коснемся остальных аспектов функционирования законодательной власти — порядка ее формирования, особенностей принятия решений, нарушений и ответственности членов законодательного органа. Говоря о порядке формирования законодательного органа, можно выделить такие вопросы: (1) кто имеет право избирать; (2) кто имеет право быть избранным; (3) какой должна быть система выборов; (4) на какой срок и какую часть депутатов следует избирать.

Первоначально версия этой записки, опубликованная в издании "Украинская правда", была сформулирована для конституционной реформы в Украине. Украина — унитарное государство, соответственно наиболее логичной структурой законодательного органа представлялась одна палата депутатов, представляющих всех ее граждан. Российская Федерация — это федеративное государство, которое представляет собой не объединение граждан непосредственно, а объединение ее субъектов, которые сами являются государственными образованиями. Это существенно усложняет вопрос формирования законодательного органа федерации. Очевидно, требуются две палаты — представляющая граждан и представляющая субъектов федерации — каждая со своими полномочиями. Кроме того, требуется разграничить законодательные полномочия органов федерации и субъектов. Примеры реализации такой системы существуют — в первую очередь, это США и ФРГ. Я же, говоря о формировании законодательного органа, затрону лишь один аспект — формирование нижней палаты федерального парламента, которая представляет всех граждан федерации.

Не будем пока касаться и вопроса о том, кто имеет право избирать — о плюсах и минусах всеобщего равного избирательного права следует поговорить отдельно. Говоря о том, кто имеет право быть избранным, можно определить требования по сроку нахождения в гражданстве и минимальному возрасту (например, от 25 лет и не менее 5 лет в гражданстве Российской Федерации), требование по дееспособности и отсутствию ограничения свободы по приговору суда, а также предусмотреть люстрационное ограничение.

Самым важным в этом пункте мне представляется тип избирательной системы. Недостатки мажоритарной системы известны — ее меньшая устойчивость к популизму и административному ресурсу. Более того, партия, имеющая поддержку 40% избирателей, которые равномерно распределены по избирательным округам, легко получает 80% мест в парламенте. С этой же проблемой сталкивались и корпорации — мажоритарный акционер с 51% акций при простом голосовании мог получить 100% мест в совете директоров (или, как у нас его называют, наблюдательном совете). Корпоративный мир нашел решение — кумулятивное голосование. Однако оно работает только на многомандатных округах, и в предельном варианте (один общегосударственный многомандатный округ) его результаты будут подобны результатам голосования по пропорциональной системе (хотя механизмы подсчета голосов там различаются). Таким образом, именно пропорциональная система позволяет лучше отобразить политические предпочтения граждан в рамках всей страны.

Отличия пропорциональной и мажоритарной системы заключаются не только в процедуре голосования. При мажоритарной системе депутаты черпают свою легитимность в голосах граждан, отданных конкретно за них, и здесь сложно отделить голоса за личность депутатов от голосов за их программу, поэтому такие депутаты часто меняют свои взгляды и не несут за это ответственности. При пропорциональной системе за личность не голосуют, голоса получает та или иная политическая программа. Соответственно, конкретные депутаты черпают свою легитимность из следования предвыборной программе — если они меняют свои взгляды и отходят от той программы, за которую голосовали избиратели, то теряют основу своей легитимности и право представлять граждан. Речь идет не просто об императивном мандате, но и об обязательном следовании предвыборной программе — за невыполнение предвыборных обещаний должна следовать дисциплинарная (лишение мандата) и, возможно, даже уголовная (злоупотребление доверием, т.е. мошенничество) ответственность.

На какой срок следует избирать депутатов? Если срок слишком велик, то изменения политических предпочтений граждан не будут своевременно отражены, и суть представительного органа будет искажена, он потеряет легитимность. Если срок слишком мал, то депутаты не успеют войти в курс дела и будут склонны заниматься нацеленным на краткосрочную перспективу популизмом. Оптимальный срок полномочий депутатов — как раз те 4 года, которые существуют в США. Однако есть и альтернативный вариант — каждые 2 года избирать 1/3 состава парламента или каждые 3 года — 1/2 его состава, тогда ротация каждые 2-3 года будет адаптировать состав под текущие политические предпочтения, но отдельно взятый депутат будет работать 6 лет, этого достаточно для вхождения в курс дела и продуктивного законотворчества. Опять же, в корпоративном мире в настоящее время хорошим тоном считается иметь совет директоров (наблюдательный совет), который обновляется постепенно (staggered board), обычно на каждых выборах избирается 1/3 его состава. Кроме того, имеет смысл ограничить максимальное число лет пребывания в законодательном органе, например, 12 годами. Обычной должна стать практика, когда человек большую часть жизни работает в частном или некоммерческом секторе, и лишь ограниченное число лет — на публичной (общественной) службе, это откроет социальные лифты и предотвратит ситуацию, при которой одни и те же лица всю жизнь сидят на шее у налогоплательщиков.

Один из процедурных вопросов, которые должны регулироваться Конституцией — вопрос о том, кто имеет право законодательной инициативы. Я убежден, что концепция разделения властей исключает законодательную инициативу прочих ветвей власти, поэтому право законодательной инициативы следует конституционно закрепить исключительно за депутатами.

Второй вопрос — это порядок принятия решений. По умолчанию, им должно стать публичное голосование "за" большинства депутатов, получивших на данный момент полномочия. Все иные случаи, а именно — принятия решений большинством в 2/3, 3/4 голосов "за" или тайным голосованием, должны быть явно обозначены в Конституции. В некоторых случаях может возникнуть необходимость раздельного принятия решений оппозицией и правящим большинством, поэтому следует определить понятие оппозиционных депутатов и прописать правила соответствующих голосований.

Третий процедурный вопрос — вступление в силу принятых законодательным органом законопроектов. Если будет существовать пост президента, то следует прописать процедуру подписания президентом или наложения вето, а также преодоления вето. Далее, следует определить требование по публикации и минимальный срок между публикацией и вступлением в силу. Для законов, регулирующих сферу налогообложения, следует определить возможные дни вступления в силу (например, 1 января и 1 июля, но не ранее 6 месяцев со дня опубликования и не ранее 2-3 месяцев с момента готовности инфраструктуры; например, если принятый 19 июня налоговый закон не опубликован до 1 июля или инфраструктура не готова к 1 октября, то закон не может вступить в силу 1 января следующего года и его вступление в силу откладывается, как минимум, до 1 июля следующего года).

В завершение этой записки — несколько соображений по поводу ответственности. Депутаты, как и все граждане, должны нести ответственность за правонарушения (убийство, кража, мошенничество и т.д.) на общих основаниях. Дополнительно, как лица, находящиеся на содержании налогоплательщиков, они должны нести ответственность за незаконное обогащение, использование должностных полномочий в личных интересах, предоставление недостоверной информации и т.п. (это равным образом применимо и к законодательной, и к исполнительной, и к судебной власти). Для депутатов должна быть и ответственность за нарушение фидуциарной обязанности в том понимании, которое существует в англо-американском праве (см. Investopedia в части Board member/Shareholder). Так как граждане доверяют депутатам представлять их интересы, подобно тому, как акционеры доверяют совету директоров управлять акционерным обществом, то депутаты должны нести ответственность конкретно за злоупотребление этим доверием, то есть, за совершение действий, несовместимых с полученным от граждан мандатом.

Уголовная ответственность депутатов должна наступать за умышленные общественно опасные правонарушения, связанные с превышением мандатных полномочий — голосование за других депутатов или предоставление своего средства для голосования (карточки, бюллетеня) другим лицам. Также, в предложенной конституциональной модели компетенция законодателя явно ограничена определенными сферами (записка № 5a) и явно определены свободы, которые не могут быть ограничены законом (записка № 3). Поэтому внесение законопроектов, выходящих за рамки установленных Конституцией сфер компетенции, голосование за них, выдача позитивных экспертных заключений по поводу них должны быть криминализированы. Кроме того, депутаты должны отвечать за ущерб, причиненный третьим лицам вследствие нарушения фидуциарной обязанности, всем своим личным имуществом.

Как было сказано выше, мандат дается депутатам под реализацию той политической программы, с которой они шли на выборы. Действия вразрез с этой программой — явное превышение мандата. Например, если депутаты не поддерживают законопроект, который соответствует их программе, либо голосуют за законопроект, который противоречит ей, то должна наступать ответственность — лишение мандата таких депутатов по итогам голосования. Кроме того, если в течение разумного периода времени они не предпринимают никаких шагов для реализации своей предвыборной программы (например, не вносят требуемых законопроектов), то их следует лишать мандата за невыполнение должностных обязанностей. Так же следует карать и тех, кто без уважительных причин не появляется на рабочем месте (на пленарных заседаниях, в комитетах и т.п.).

[Валентин Хохлов]

http://www.kasparov.ru.3s3s.org/mate...=5A3A900AB5DED
20-12-2017 (19:34)
Главная ошибка Навального

Всю предыдущую неделю опубликованная программа Навального так широко обсуждалась в Интернете и СМИ, что отголоски долетели даже в сопредельные страны. И мне показалось интересным, что кандидат Навальный предлагает две вещи, которые мне хорошо знакомы, ибо уже были опробованы в Украине, и опытом ошибок при реализации которых я хотел бы поделиться в этой статье.

Итак, первый момент — это повышение минимальной зарплаты. Я не слышал, чтобы кто-то критиковал это положение программы. И это для меня странно. Любой из тех, кто прослушал курс Microeconomics в мало-мальски приличном западном университете, прекрасно вам скажет, что цена любого ресурса, в том числе труда, определяется исключительно соотношением спроса и предложения. Любое вмешательство государства путем квотирования и установления верхнего или нижнего предела цены приводит к тому, что называется DWL, deadweight loss, то есть невосполнимая потеря стоимости. Не нужно получать MBA в топовой бизнес-школе, чтобы понять последствия.

Как отреагирует бизнес, если государство повышает минимальную заработную плату? Есть всего три варианта. Первый — попытается переложить повышение затрат на потребителя, то есть увеличит цену. Однако цены на товары и услуги тоже определяются соотношением спроса и предложения, поэтому, в зависимости от ценовой эластичности спроса, это может обвалить и выручку и прибыль. Второй вариант — пострадают акционеры, т.е. уменьшится прибыльность бизнеса. Однако капитал — тоже ресурс, и его цена тоже определяется спросом и предложением, поэтому если прибыльность станет снижаться так, что рентабельность собственного капитала снизится ниже его стоимости, что бизнесы будут закрываться (технически, невозможна устойчивая работа при ROE ниже cost of equity, или ROIC ниже WACC). И есть третий вариант — бизнес "оптимизирует" затраты, и перекладывает тяжесть этого повышения минимальной заработной платы не на потребителя и не на акционера, а на собственных сотрудников.

И опыт Украины, где в начале 2017 года почти в два раза подняли минимальную заработную плату, полностью подтверждает как экономическую теорию, так и потенциальную реакцию бизнеса. Во-первых, вклад этого решения в инфляцию, по оценке зампреда Нацбанка и моего коллеги по Институту CFA Дмитрия Сологуба, составил 2%. Это то, что бизнес переложил на потребителя. А, во-вторых, бизнес оптимизировал затраты двумя путями. Либо из трех человек на 2 тыс. гривен уволил одного и заставил двух оставшихся за 3 тыс. гривен работать в полтора раза больше (не обязательно дольше, это могут быть те же 8 часов, но интенсивнее). Либо перевел людей на неполный рабочий день, но с сохранением того же объема выполняемой работы. По данным apostrophe.ua, рост безработицы (декабрь 2016 — январь 2017) составил 9,7%.

На мой взгляд, ручное регулирование экономики — это ошибка. Но не самая главная, а лишь ее часть. Главной же ошибкой является то, что Навальный зачастую путает причину и следствие проблемы. Чтобы повысить зарплату (т.е. цену труда), нужно влиять на факторы, определяющие спрос и предложение, а не вводить искусственные ограничения. Чтобы бороться с коррупцией, нужно влиять на факторы, которые ее порождают, а не воевать с симптомами.

Борьба с коррупцией — это не то же самое, что борьба с коррупционерами.

Отличие между ними примерно такое же, как попытки сбить температуру вместо лечения воспаления легких с помощью антибиотиков.

Коррупцию создают не коррупционеры. Их я, конечно же, не оправдываю, но они лишь используют возможности для коррупции, а не создают их. Факторами, которые способствуют созданию коррупционных возможностей, являются следующие:

Чрезмерное регулирование государством разных сфер жизни общества.
Размытые, двусмысленные или же взаимоисключающие нормы в законодательстве.
Непрозрачность принятия решений и неподотчетность государства обществу.
Чрезмерное регулирование приводит к тому, что людям приходится обращаться к чиновникам, действующим от лица государства, по многим поводам, по которым они могли бы обойтись и без решения чиновников. Чем меньше люди обращаются к чиновникам, тем меньше и возможностей для возникновения коррупции. И дело не только в бизнесе. Я вот как-то не слышал, чтобы в частных клиниках люди давали "на лапу" медицинскому персоналу. И когда я учился в London Business School, то как-то вопрос взятки за экзамен или за какое-то послабление просто никому в голову не приходил. В общем, когда кто-то берется за регулирование, решение вопросов или контроль, то лица, осуществляющие это (т.е. чиновники) и получают возможность извлекать из этого свою выгоду. Перечитайте сказку о том, как лиса медвежатам сыр делила.

Если в чрезмерном регулировании я вижу причину появления коррупции, то второй пункт из моего списка говорит о способе реализации коррупционных возможностей. Когда законы и подзаконные акты написаны так, что ничего никому непонятно или их можно понимать двояко, то за "нужную" трактовку можно и денег взять. А если, кроме того, одни нормы противоречат другим, то вообще раздолье — ходи, находи нарушения и греби деньги лопатой. И, вроде бы, так элементарно, когда говорят "проще заплатить, чем соблюсти все требования законодательства", сделать вывод, что законодательство как раз нужно изменить. Сделать формулировки краткими, четкими, однозначными, противоречия убрать. Но нет политической воли.

Наконец, третий пункт убирает возможные опасения по поводу ответственности за совершенные коррупционные действия. Когда все ваши решения прозрачны, и каждый со стороны может оценить их объективность, непредвзятость и отсутствие конфликта интересов, то даже при наличии возможности и способа осуществления коррупционного деяния, люди десять раз подумают, прежде чем его совершить. Тем более, если им затруднительно извлечь материальную выгоду из него — а метод такого затруднения известен, это требование по раскрытию доходов, расходов и активов лиц, принимающих решения в публичном секторе.

Итак, три фактора, влияющие на распространенность коррупционных деяний — это возможность их совершить, способ это осуществить и возможность скрыть нарушение либо избежать наказания. Борьба с коррупцией заключается в устранении этих факторов.

Опыт Украины подчеркивает справедливость сказанного выше. У нас создали Национальное антикоррупционное бюро Украины (НАБУ), оно действительно выявило ряд коррупционеров, открыло ряд громких дел, даже что-то довело до суда. Но стало ли из-за этого меньше коррупции? Нет, не стало. Индекс экономической свободы Heritage Foundation снизился, МВФ прогнозирует рост доли госрасходов в ВВП, индекс верховенства права WJP хотя и показал небольшой рост, но этот рост не является существенным. И можно сделать вывод, что в таких условиях даже успешное привлечение к ответственности отдельных коррупционеров не будет иметь эффекта. Что мы и наблюдаем. Более того, в последние месяцы идет массированная атака на НАБУ и других борцов с коррупционерами. Но даже если бы НАБУ добилась успеха, то не в полномочиях этого органа изменить систему, то есть побороть коррупцию. Ах, скажет кто-то, но ведь Саакашвили, пускай и с помощью жестких мер, поборол коррупцию в Грузии. Нет, не уверен. Скорее, он нажил себе врагов. А коррупцию побороли его совместные действия с Бендукидзе — дерегуляция, чистка и упрощение законодательства, прозрачность государственных органов.

В завершение должен сказать, что я читал платформу Навального и знаю, что изложенное выше в ней в некоторой мере упоминается. Там написано и об устранении избыточного регулирования, и о прозрачности в деятельности госкорпораций, и о раскрытии конфликта интересов. Но где-то ближе к концу. А в начале — создание аналога НАБУ, ужесточение наказания, увеличение сроков. То есть снова в фокусе борьба с симптомами, а не с причинами, и в этом я вижу главную ошибку Навального.

[Валентин Хохлов]

http://www.kasparov.ru.3s3s.org/mate...=59F317DDAC50A
23-12-2017 (15:28)

Ключевым является разделение законодательной и исполнительной власти

Данная статья продолжает цикл "Записки либертарианца", в рамках которого уже были рассмотрены вопросы соотношения граждан и государства, прав и свобод, гражданства, построения законодательной власти. Переходя к построению исполнительной власти, нам не обойтись без ответа на сакраментальный вопрос, положенный в заголовок этой записки. Хотя вопрос этот, конечно, не в титуле, а в сути — нужен ли нам президент, царь, вождь, и какова должна быть его роль в системе государственного управления. Эта статья является адаптированной версией моей колонки "Президент чи гетьман" в Украинской правде, где я убрал специфические для Украины фрагменты и добавил некоторые общие положения.

В мире есть, по сути, три основные модели республик — парламентская, президентская и смешанная. Эту же классификацию можно использовать и при рассмотрении монархических систем. Прежде, чем двигаться дальше, давайте изучим карту по следующей ссылке.

Парламентские системы — как конституционные монархии, так и республики (розовый и оранжевый цвета на карте) — преобладают в Европе. Это наследники той монархической системы, о которой речь шла в первой записке. До революций в каждой из европейских стран монархи совмещали все ветви власти в одном лице — они издавали законы, назначали правительство, вершили суд. После революций, когда сувереном вместо монарха стал народ, в подавляющем большинстве стран представительный орган получает непосредственную легитимность путем выборов, а затем он назначает правительство, которое не имеет непосредственной легитимности от народа, но имеет непрямую через депутатов. Классический пример — Соединенное Королевство. В парламентских республиках президент обычно избирается парламентом (тоже непрямая легитимность) и выполняет церемониальные функции. Хорошо это или плохо? В теории — не очень хорошо, т.к. концепция разделения властей не работает в полной мере, исполнительная власть черпает свою легитимность от законодательной. Но историческая практика показывает, что в большинстве таких стран политическая система является более устойчивой и менее склонной к сползанию в автократию (хотя, это может быть следствием не столько политической системы, сколько политической культуры и традиции, парламентские республики в большей мере для Европы).

Президентские республики (синий цвет) в наибольшей степени получили распространение в Америке, а также на пространстве бывшего СССР (формально, Россию и Азербайджан тоже следует закрасить синим). Впрочем, не всегда реализация соответствует концепции — зачастую под маской президентской республики скрывается авторитарный или полуавторитарный режим. Поэтому рассмотрим только классический пример — США. Две ветви власти, законодательная и исполнительная, имеют независимую легитимность, поскольку избираются народом (или выборщиками, что в данном случае несущественно). Интересно, что формирование судебной власти даже в США неоднозначно и в некоторых штатах происходит путем выборов судей народом, а в других — путем назначения органом законодательной или исполнительной власти (см. тут). Тем не менее, практика показала, что ключевым является разделение законодательной и исполнительной власти, и в том случае, когда произведена тщательная настройка системы сдержек и противовесов, такая модель работает. Теоретически она лучше парламентской, поскольку обеспечивает обеим ветвям собственную легитимность и делает их независимыми друг от друга. На практике же,

если система сдержек и противовесов несовершенна, то имеющая собственную легитимность исполнительная власть подминает под себя законодательную

и режим скатывается к авторитарному, подобно тому, как система России 1991-1993 годов привела к тупиковому противостоянию президента и парламента, после чего последний был подавлен.

Наконец, смешанная система (желтый цвет на карте) — это весьма запутанный механизм. Во-первых, многие из "желтых" стран на самом деле являются "синими": де-юре они могут иметь смешанную систему, но де-факто исполнительная власть там доминирует. Особенностью смешанной системы является то, что собственную легитимность имеют законодательная власть и глава государства, но последний не является главой исполнительной власти. Благое намерение — сделать исполнительную власть подотчетной, но не полностью подконтрольной законодательной — зачастую является дорогой, ведущей в ад. Смешанная система была в Веймарской республике, и мы хорошо знаем, чем это закончилось. Да и в России после 1993 года номинально была создана как раз такая система (к слову о параллелях с Веймарской республикой). Пост главы правительства в смешанной системе, если не соблюден филигранный баланс между парламентом и президентом, превращается в декоративный, и президент полностью "подминает под себя" исполнительную власть. Лишь во Франции более-менее успешно удается удерживать такую систему, хотя сложно говорить об устойчивости государства в стране, в которой лишь за один XX век оно было переосновано дважды. И, по большому счету, Франция куда ближе к президентской республике, чем к парламентской.

Из сказанного выше можно сделать вывод, что крайне сложно создать смешанную систему, которая бы не скатилась в одно из двух устойчивых состояний — парламентскую или президентскую систему. Я не думаю, что на практике имеет смысл всерьез обсуждать создание смешанной системы. Поэтому выбор необходимо сделать между парламентской и президентской республикой. Глядя на синие страны на карте мира, мне сложно выбрать какую-либо из них, помимо США, где я хотел бы жить. В современном мире, вероятно, возможно, но крайне сложно повторить опыт основания президентской республики по типу США, которая бы не превратилась в авторитарный режим. Возможно, корень зла — популизм и социализм, которые, идя бок-о-бок, развратили общество и сделали его легкой добычей безответственных горлопанов. Хотя парламентская республика не застрахована от таких деятелей, она не дает одному человеку столько рычагов власти, а в случае реализации предложенной в записке №5 пропорциональной избирательной системы с криминальной ответственностью за нарушение предвыборных обещаний — затрудняет, насколько это возможно, приход популистов к власти.

Если остановиться на парламентской республике, то практически во всех существующих сейчас реализациях такой системы существует пост главы государства, который находится вне системы исполнительной власти и играет церемониальную роль, и отдельно от него существует собственно исполнительная власть, во главе которой стоит премьер-министр или канцлер. При республиканской форме правления пост главы государства является симулякром монарха, к тому же, он в этом случае достаточно плохо вписывается в концепцию разделения ветвей власти. Единственной причиной, по которой, как мне кажется, этот пост существует в европейских парламентских республиках, является некоторая дань традициям или, вернее, ментальным шаблонам поведения, выработанным за века монархической формы правления.

В отличие от Украины, в России существовала монархическая традиция, поэтому вопрос целесообразности существования поста главы государства решается не так однозначно, как в случае моей страны. Отдавать ли дань традиции или нет — дело граждан РФ. Я же попытаюсь ответить на другой вопрос — можно ли обосновать целесообразность наличия поста главы государства такими функциональными обязанностями, которые не могут исполнять другие должностные лица. Рассмотрим те функции, которые обычно приписывают главе государства:

Символ нации. Эта функция — чистой воды дань монархической традиции, когда власть была от бога и почиталась священной. Раз уж мы говорим о государстве как об обслуживающей организации, созданной на основании общественного договора, то подобный символизм неуместен. Функция символа нации в настоящее время не нужна.
Церемониальная. Открытие сессий парламента, прием делегаций, участие во всяческих мероприятиях, но без принятия решений. Опять же, дань монархической традиции. Не вижу ни малейшей причины, почему налогоплательщики должны кормить такого бездельника, эта функция нам сейчас также не требуется. Да, есть некоторые документы, например, Венская конвенция (см. страницу 104), которые явно упоминают роль главы государства в аккредитации глав дипломатических миссий, но никто не мешает поручить исполнение этой церемониальной роли главе правительства.
Дипломатическая. Если отделить от этой функции чисто церемониальные аспекты, то остается принятие внешнеполитических решений. Опыт таких парламентских республик, как ФРГ, Италия, Израиль показывает, что эту функцию выполняет как раз глава исполнительной власти (канцлер, премьер-министр), а не глава государства (президент).
Верховный главнокомандующий. Это снова дань монархической традиции. В современном мире реально глава государства, особенно в парламентских республиках, не принимает военных решений. И даже, во многих случаях, гражданские министры обороны не принимают таких решений, это функция профессиональных военных. В то же время роль вооруженных сил в современном мире изменилась — это не основа государства, а одна из профессиональных корпораций. Нет никаких веских причин, чтобы именно эту корпорацию возглавлял глава государства, когда есть выделенный политический менеджер (министр) и один или несколько профессиональных менеджеров (главнокомандующий, начальник генерального штаба или комитет начальников штабов).
Законодательная. Во многих странах подпись главы государства требуется для вступления принятых парламентом законов в силу, в некоторых он также имеет право вето. Это вполне допустимо в президентских системах, где глава государства, он же глава исполнительной власти, обладает независимой от парламента легитимностью и вписывается в общую систему взаимного контроля ветвей власти. В чисто парламентских системах такая функция выглядит сомнительной, поскольку даже если глава государства имеет независимую от законодателя легитимность, но не входит в систему исполнительной власти, то либо возникает надвластная сущность (квазимонарх, находящийся над системами законодательной и исполнительной властей), либо эта подпись превращается в пустую формальность. Наиболее правильной реализацией концепции разделения властей является автономность каждой ветви власти в принятии решений, т.е. если парламент принял закон, то дополнительной подписи не требуется. Я не говорю уже о независимой от парламента законодательной функции главы государства (в некоторых странах глава государства может издавать указы, которые имеют статус квазизаконов, т.к. обязательны для исполнения всеми гражданами), это настолько вопиющее нарушение республиканских принципов, что речи об этом идти не может. Да, в США есть понятие executive order, но это не квазизаконы (обязательные для всех граждан), а распоряжения для чиновников федеральной исполнительной власти (подчиненных Президенту США).
Досрочный роспуск парламента. В ряде стран глава государства обладает полномочиями распускать законодательный орган и объявлять досрочные выборы. Это имеет смысл, если парламент "отрывается от реальности" и перестает, по сути, представлять граждан. Однако такое решение проблемы создает определенный волюнтаризм (можно распустить парламент без достаточных оснований или не распустить при наличии таковых). Куда лучшим решением является предложенный в записке № 5 механизм постепенного обновления парламента, который, в случае перевыборов каждые два года 1/3 или каждые три года 1/2 его состава, позволяет обеспечить коррекцию представительства интересов граждан без наделения кого-либо правом принимать субъективные решения.
Таким образом, ни одна из функций главы государства не требует наличия выделенного должностного лица. Большинство из этих функций являются чисто формальными и их можно упразднить. Некоторые из них могут выполняться другими лицами, например, главой исполнительной власти. Остальные же, напротив, не должны выполняться никем, поскольку могут привести к узурпации власти или превращению главы государства в надвластную сущность. При правильной реализации парламентской системы устройства государственной власти я не вижу никакого смысла в существовании поста главы государства. Я убежден, что для Украины ни президент, ни гетман не требуются. Нужен ли для Российской Федерации президент, царь или вождь — решать россиянам.

[Валентин Хохлов]

http://www.kasparov.ru.3s3s.org/mate...=59F317DDAC50A
03-01-2018 (14:45)

не могут существовать органы исполнительной власти, не подчиненные правительству и его главе

Цикл "Записки либертарианца" посвящен вопросу конституционной реформы. В записках № 5a, 5b были рассмотрены принципы построения законодательной ветви власти, а в записке № 6 приведены аргументы в пользу выбора парламентской, а не президентской или смешанной республики. На основании этого, в данной записке предлагаются принципы построения и функционирования исполнительной ветви власти. Эта статья представляет собой расширенную версию колонки, опубликованной в издании "Украинская правда".

Говоря про законодательную власть, я использовал Конституцию США как наиболее логичный прототип ее построения. Исполнительная власть в этом же документе определяется аналогично: "The executive Power shall be vested in a President of the United States of America", то есть народ США наделяет соответствующими полномочиями Президента США, соответственно у него есть собственная непосредственная легитимность, полученная в результате выборов. Построение исполнительной власти в парламентской республике отличается тем, что в ней эта ветвь власти не имеет непосредственной легитимности, но, исходя из общего принципа разделения властей, должна иметь автономию в своей деятельности. Поэтому я сделал попытку совместить принципы функционирования исполнительной власти, по духу близкие тем, что заложены в Конституции США, с иным порядком ее формирования.

Как и в случае законодательной ветви, в Конституции должны быть отражены следующие аспекты исполнительной власти: наименование и порядок формирования ее органов, перечень делегированных им полномочий, процедура принятия решений, ответственность руководителей исполнительной власти за нарушение порядка работы этой ветви власти.

Исполнительная власть играет в государстве ту же роль, что наёмный менеджмент в корпорации или управляющая компания в ТСЖ. Эта аналогия (см. записку № 2) более отчетливо проявляется в парламентских республиках, где представительный орган назначает руководство исполнительной власти, подобно тому, как совет директоров (наблюдательный совет), а не общее собрание акционеров, назначает генерального директора. В корпорациях топ-менеджмент вовсе не является марионеткой в руках совета директоров, так же и в парламентской республике руководство исполнительной власти должно иметь полную автономию от законодателя в оперативном управлении подчиненных ей институтов. Это и будет первым принципом, который я предлагаю заложить в основу конституционного определения исполнительной власти: эта власть отвечает перед законодательным органом за результат своей работы, но сама определяет свою структуру и имеет полную автономию в реализации своей стратегии в рамках установленных законодательством ограничений.

Во многих корпорациях единоличным органом управления является генеральный директор. Но возможен и коллективный орган управления – правление. Именно такая модель более привычна в случае парламентских республик, где коллективным высшим органом исполнительной власти является правительство. При формировании правительства хотелось бы избежать двух крайностей – единоличного контроля его главы над членами и чрезмерной коллегиальности, которая размывает персональную ответственность. Поэтому второй принцип, который я предлагаю – это принцип командной работы: правительство приходит как команда, а не набор отдельных министров, и может быть отправлено в отставку лишь как команда, но не путем увольнения отдельных членов.

Порядок назначения и увольнения правительства как высшего органа исполнительной власти можно сформулировать следующим образом:

Список членов нового правительства (возможно, но не обязательно, с распределением должностей) подается на голосование парламенту, голосование возможно только за весь список в целом, при положительном голосовании формируется новое правительство;
В любой момент правительство может само попросить об отставке или парламент может принять вотум недоверия ему, но оно продолжает исполнять свои функции до формирования нового состава правительства;
Глава правительства может ввести в его состав новых членов, но не более 1/3 от первоначального числа, по каждой кандидатуре требуется голосование парламента;
Отдельные члены правительства могут уходить в отставку добровольно или увольняться решением главы правительства, но назначение нового члена правительства требует голосования парламента (временно исполняющего обязанности может назначить само правительство);
Глава правительства может уйти в отставку добровольно, и это не влечет за собой отставку всего правительства.
Конечно, в корпорациях зачастую существуют традиционные посты, например, финансового директора, но они почти никогда не фигурируют в уставных документах. Более того, в большинстве случаев посты в топ-менеджменте создаются динамически и не требуют ни изменения устава, ни решения акционеров. По аналогии, следует дать правительству необходимую гибкость в определении того, какие министерские посты в нем требуются – хотя некоторые из них и могут быть определены законодательно (в таком случае в правительстве обязательно должен быть соответствующий министр), иные могут создаваться или упраздняться путем решения самого правительства. Закон "О Правительстве РФ" ближе к предложенной модели построения исполнительной власти, чем соответствующий закон Украины, но все же не вполне соответствует ни принципу разделения властей (законодатель отчасти диктует исполнительной власти структуру), так и принцип автономности исполнительной власти в решении своих внутренних вопросов.

Исходя из сферы компетенции государства, в рамках которой законодательная власть может издавать законы, исполнительная власть должна иметь полномочия по реализации положений этих законов, а именно:

Организовывать оборону, управлять вооруженными силами и обеспечивать их;
Проводить внешнюю политику, организовывать представительство интересов граждан за пределами страны и в международных организациях, подписывать международные договора;
Защищать права и свободы граждан, лиц без гражданства и юридических лиц, обеспечивать расследование криминальных правонарушений и выполнение решений суда;
Оказывать гражданам, лицам без гражданства и юридическим лицам административные услуги, предусмотренные законом;
Взимать налоги и пошлины;
Управлять системой государственных финансов, публичной инфраструктурой и публичным имуществом в рамках, предусмотренных законом;
Обеспечивать выполнение законов в случаях, прямо предусмотренных ими.
Отдельно следует остановиться на последнем пункте, который является наиболее общим. Правительство не имеет непосредственной легитимности, следовательно, его собственные полномочия распространяются лишь на тех, кто работает в органах исполнительной власти, но не на иных граждан. Здесь уместна аналогия с корпорацией – топ-менеджмент может давать указания сотрудникам корпорации, но не иным лицам. Однако законодатель, имеющий непосредственную легитимность, может делегировать часть полномочий по принятию решений, обязательных для исполнения всеми лицами, отдельным органам исполнительной власти. Например, в рамках регулирования сферы миграции он может определять порядок и условия въезда на территорию страны граждан иных государств или лиц без гражданства – и делегировать в этих рамках органам исполнительной власти принятие решений о выдаче виз (консульской службе) и о пропуске на территорию страны (пограничной службе).

Отсюда следует порядок принятия правительством решений. Подзаконные акты (постановления), принимаемые в рамках делегированных законодателем полномочий и обязательные для исполнения всеми лицами, принимаются большинством голосов правительства. Все прочие – внутренние – решения, которые обязательны для исполнения лишь сотрудниками соответствующих органов исполнительной власти, принимаются по цепочке подчиненности: глава правительства может давать распоряжения министрами и нижестоящим чиновникам, министры – подчиненным им сотрудникам и т.д. Это соответствует распространенному в менеджменте принципу единоначалия – у каждого сотрудника есть ровно один непосредственный начальник, а цепочка непосредственных начальников вплоть до главы правительства образует множество прямых начальников, все их и только их законные распоряжения обязательны для данного сотрудника.

Следствием из принципа единоначалия является и то, что не могут существовать органы исполнительной власти, не подчиненные правительству и его главе. Недопустимо и маскировать органы, которые де-факто обладают функциями исполнительной власти, под органы других ветвей власти или органы вне ветвей власти. В случае Украины я приводил пример Национального банка, который обладает полномочиями регулировать банковскую сферу и издавать подзаконные акты в пределах этой сферы. В России, помимо Банка России, можно привести и множество других примеров, когда органы, которые де-факто должны входить в исполнительную ветвь власти, де-юре в нее не включены, например, Следственный комитет.

В рамках предлагаемой конституционной модели все регулирующие и контролирующие органы должны быть подчинены правительству. С другой стороны, тот же центральный банк как центр выработки монетарной политики и кредитор последней инстанции не может быть подчинен правительству. Следовательно, необходимо разделить две структуры – регулирующие, контролирующие и лицензирующие функции отходят органу исполнительной власти, который подчинен правительству, а все прочие функции остаются за независимым от него Центральным банком. Данный подход следует применять и в других случаях, когда в одной структуре сконцентрированы функции как органа исполнительной власти, так и органа, который должен быть независим от правительства. Для оформления последних в одной из следующих записок я остановлюсь на концепции построения квазигосударственных организаций – они будут выполнять те функции, которые в настоящее время выполняют некоторые государственные органы, но не будут входить в состав органов государственной власти и, соответственно, не будут подконтрольны государству. Эта концепция соответствует либертарианскому принципу минимального государства – лишь минимально необходимый набор функций делегируется органам власти, а все остальное реализуется институтами гражданского общества.