*1628. В обход закона

[Ведомости]

http://www.vedomosti.ru/newspaper/ar...s_idet_v_obhod
Законодательство: ВАС идет в обход
Александр Муранов

29.04.2011, 77 (2843)

Высказанные недавно Минэкономразвития критические замечания по проекту изменений в Гражданском кодексе, публичная оценка поправок Дмитрием Медведевым и Аркадием Дворковичем вновь всколыхнули не только академическую среду и практикующих юристов, но и часть бизнес-сообщества. Проекту изменений многое ставится в вину: зарегулированность, неадекватные требования в отношении юридических лиц, слабое внимание к перспективным рыночным инструментам и т. д. За этими отдельными вопросами остается незамеченным фундаментальное и опасное нововведение, внедренное в проект по инициативе ВАС, а именно понятие «обход закона».

Новая версия ст. 10 «Пределы осуществления гражданских прав» в проекте ГК предусматривает: «1. Не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом) <...> 2. В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд, с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления, полностью или частично отказывает лицу в защите принадлежащего ему права, а также применяет иные меры, предусмотренные законом. 3. В случае когда злоупотребление правом выражается в совершении действий в обход закона, последствия, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, применяются, если иные последствия таких действий не установлены настоящим Кодексом…».

Теория «обхода закона» берет начало в древнеримском праве, из которого до нас дошли только редкие указания общего вида на то, что поступает в «обход закона» тот, кто, сохраняя слова закона, подрывает его смысл и цель. Разработчики ГК в период, когда Россия нуждается в модернизации не только экономики, но и права, почему-то решили обратиться именно к опыту древнего регулирования и в итоге предложили парадоксальный и невнятный правовой институт. При этом они креативно расширили значение понятия «злоупотребление правом» и придали ему новый смысл. Теперь в ГК злоупотребление правом предстает не только в виде традиционной реализации субъективного права с целью специально навредить другому, но и в виде «обхода закона», т. е. в виде действий, которыми хотя лицо и реализует свое основанное на законе право, но которые не отвечают цели (смыслу, интересу) такого закона.

Ответить на вопрос об интересе закона можно только казуистически, и этот ответ будет зависеть уже от интересов конкретного правоприменителя. Может ли вызвать понимание у бизнеса идея о том, что заключенные сделки, закон не нарушающие, суд может объявить неправомерными, потому что установит у закона какую-то новую цель? Наши суды, как известно, способны на многое, так что можно утверждать, что чем больше в российском праве распространено понятие «обход закона» как подвид злоупотребления правом, тем легче российским судам будет злоупотреблять своими правами в отношении бизнеса и простых граждан. Такое усиление дискреции судов, влекущее неопределенность и нестабильность в обороте, является одним из важнейших минусов изменения ГК.

Но неужели проблемы «обхода закона» не существует? Конечно, проблема есть: это одна из граней извечного вопроса о соотношении частной свободы и контроля над ней со стороны государства. Понятием «обход закона» обозначают два вида действий частных лиц: 1) попытки замаскировать незаконные действия, придать им видимость правомерности. Борьбе с этим служат общеизвестные институты притворных и мнимых сделок, запрета обмана, классического злоупотребления правом; 2) попытки воспользоваться текстом закона «как он есть», найти области, на которые он не распространяется, и в них утвердить свою свободу. Государству это не нравится, особенно если в нем не умеют принимать качественные законы, не умеют применять их, упор делается на государственную опеку, а частные субъекты подозреваются в нежелании руководствоваться интересами государства.

Любопытно, что вторая интерпретация понятия «обход закона» активно использовалась в СССР, в том числе в виде признания недействительными сделок, совершенных с целью, не соответствующей интересам государства и общества, и в виде невнятного института «вредительства» в уголовном праве, под которым понимались действия на подрыв экономики и деятельности госорганов.

От этих карательных инструментов в новой России отказались, но сейчас происходит их возрождение в форме понятия «обход закона», в обращении к советскому опыту, где понятие «обход закона» фигурировало в ГК РСФСР 1922 г. и было включено в него по настоянию руководства партии большевиков для «контроля над нэпманами». А вот в англо-американском праве понятие «обход закона» всегда критиковалось как угрожающее частной свободе и поэтому в нем не прижилось.

Можно говорить, что государство, прибегая к концепции «обхода закона», расписывается в своей законотворческой слабости и негибкости своего регулирования. Его органы постоянно твердят о том, что им не хватает полномочий для «наведения порядка». Именно поэтому особенно печально, что ВАС фактически пошел по пути наименьшего сопротивления, по которому давно уже идут прокуратура и МВД, жалующиеся на нехватку законов в стране и полномочий у себя для борьбы с лазейками в законах.

К апологии понятия «обход закона» ВАС толкают не только отмеченные особенности российской политической и правовой системы: в свете усиливающегося стремления ВАС расширить полномочия арбитражных судов и обрести как можно большую свободу в правоприменении (вспомним настойчивость ВАС по поводу прецедентности его решений, пересмотра дел по вновь открывшимся обстоятельствам, борьбу против третейских судов как естественных конкурентов через Конституционный суд РФ и т. д.) понятие «обход закона» обретает отдельную ценность как элемент усиления дискреции ВАС. Можно посмотреть еще глубже: согласно ст. 18 Конституции смысл, содержание и применение законов определяют права и свободы человека и гражданина, т. е. положения самой Конституции. При этом окончательным правом толковать Конституцию обладает только Конституционный суд. Получается, что ВАС при помощи понятия «обход закона» также получит право определять, что есть смысл закона, т. е. начнет конкурировать и с КС, и с парламентом.

В русской пословице закон сравнивают со столбом, который нельзя перепрыгнуть, но можно обойти. Это сравнение, появившееся в народе, который на протяжении веков был далек от права, никуда не годится: на самом деле закон скорее является чертой, которая призвана отделять должное от недолжного при регулировании общественных отношений. А раз последние бесконечны, то бесконечна и эта черта, так как ее можно только переступить, но никак не обойти.

Возникают и иные вопросы. Зачем в ГК использовать сверхнеопределенное понятие? Достаточно набрать в интернет-поисковике слова «обход закона», чтобы поразиться тому, чего только они не обозначают (недаром их еще называют «выражением дилетантов»). Разве у российских цивилистов нет терминологического инструментария и почему забыт такой важнейший методологический принцип, как «бритва Оккама»? Да, законодательство не может быть полным, но ведь и так уже есть институты аналогии закона и аналогии права, которые позволяют закрывать лазейки? Зачем создавать очередной повод для бизнеса уходить от применения российского права в пользу иностранного? Почему понятие, которое встречается в судебных решениях очень редко (несколько сотен актов из миллионов), нельзя сначала обкатать в судебной практике, вместо того чтобы немедленно внедрять его в ГК? Если использовать это понятие, то почему не распространить его на представителей государства, которые «обходят» закон очень часто? Разве сам ВАС, подменяя изменения в законе своими разъяснениями, не «обходит» регулярно закон, который его на такое не уполномочивал? Разве не очевидно, что это понятие не будет способствовать балансу частных и публичных интересов, который в России и так часто нарушается в пользу последних?

Если общество и бизнес развиваются, то только потому, что отдельные их представители действуют так активно, что вольно или невольно находят области, свободные от закона, т. е. в свете странной логики разработчиков ГК «обходят закон». Что важнее для России: стагнация в устаревающих рамках или развитие? А бороться с негативными явлениями суды могут и без понятия «обход закона»: надо только иметь желание и правильно применять законы в свете Конституции, помня о необходимости стабильности оборота и об избежании двойных стандартов в отношении государства к обществу.

Быстрый поиск: Конституционный суд, Дмитрий Медведев, Аркадий ДворковичАвтор — Управляющий партнер юридической фирмы «Муранов, Черняков и партнеры»

[Ведомости]

http://www.vedomosti.ru/blogs/averecshagin/1575

Александр Верещагин

03.06.2011, 01:42

Норма о запрете «обходить закон», предлагаемая к включению в Гражданский кодекс и ставшая предметом полемики на страницах «Ведомостей», выглядит недоразумением. В «Концепции развития гражданского законодательства» о мотивах такого нововведения нет ни слова – просто говорится, что это «целесообразно», и все. Но какая именно цель этим преследуется? В отсутствие прямого ответа остается только гадать.

Если цель состоит в том, чтобы одним махом и заблаговременно перекрыть все лазейки в законе (на чем настаивает представитель Высшего арбитражного суда Андрей Егоров), то надо заметить, что для борьбы с лазейками у судей уже сейчас более чем достаточно средств. Причем средства эти существовали всегда. Собственно, все три примера, приводимых Егоровым с целью оправдать это нововведение, в действительности свидетельствуют об обратном. В первом примере судья может решить проблему, прибегнув к расширительному толкованию буквы закона, во втором – используя аналогию закона, а в третьем – применяя аналогию права. Все это давно известные судьям (а в случае с аналогиями права и закона – и формально закрепленные в процессуальных кодексах) методы приведения буквы закона в соответствие с намерением законодателя. Следовательно, необходимости в данном нововведении нет – проблема очень хорошо решается традиционными способами.

Если обратимся к тем определениям ВАС, где термин «обход закона» когда-либо использовался, то тоже увидим, что в них речь идет о вещах, уже предусмотренных Гражданским кодексом. Это притворные сделки (статья 170) и сделки, противоречащие закону (статья 168). Тут нельзя не согласиться с Александром Мурановым: зачем множить сущности? Сама практика ВАС свидетельствует, что существующих в ГК механизмов вполне достаточно, чтобы пресечь попытки «обхода закона».

Таким образом, польза от этой нормы сомнительна, а вред очевиден. Прежде всего, цель закона окажется слишком оторванной от его буквы: сторонам судебного разбирательства станет труднее ссылаться на букву закона в оправдание своих действий. Им нужно будет стараться вписаться не столько в его дословные предписания, сколько в его цель. А это, в отличие от буквы, материя гораздо более зыбкая и спорная. Стало быть, ослабнет предсказуемость правоприменения. Указание на то, что нехорошо пользоваться дырками в законе, тут не вполне убедительно: ведь недаром же говорится, что «на то и щука в озере, чтобы карась не дремал».

Хуже всего то, что ослабляются стимулы к совершенствованию законодательства: может получиться так, что задача по устранению его недостатков будет окончательно делегирована судам (сейчас она фактически разделена между законодателем и высшими судами). Тут не было бы особой беды, если бы данным делом занимался только ВАС, а остальные суды единообразно следовали его прецедентам. Однако ГК пишется не только для высших судов. Если сейчас лишь ВАС или Верховный суд могут дать разъяснения с целью пресечь обход закона (см. второй пример Егорова), то благодаря введению нормы про «обход закона» в ГК уже любые суды, включая районные, получат карт-бланш на борьбу с этим злом по своему разумению.

Может быть, смысл нововедения как раз и состоит в подобном поощрении: известны робость и формализм наших судов, их нежелание использовать все накопленные юриспруденцией методы и приемы толкования (показательно, что даже Конституционный суд толкует Конституцию без ссылок на материалы Конституционного совещания 1993 г., хотя они давным-давно опубликованы и где еще, как не в них, следует искать намерение конституционного законодателя). Однако есть серьезный риск, что в данном случае предлагаемое лекарство окажется хуже болезни. Разнобой в судебной практике может резко усилиться, и высшим судам станет еще труднее приводить ситуацию к единому знаменателю.

Между тем и без того существует немалый простор для исправления деформаций, порожденных формализмом судебной практики и вызывающих бегство бизнеса в иностранные юрисдикции. Чего стоят запрет сделок под условием, наступление которого зависит от действий сторон, или требование, под угрозой признания договора подряда незаключенным, указывать срок начала работ не иначе как конкретной календарной датой! Стоит вам написать, что подрядчик приступает к работе через 5 дней после подписания договора (вариант: выплаты аванса), и у вас будут все шансы проиграть дело по иску к подрядчику. Оба примера основаны на неразумном, узко формальном толковании судами некоторых формулировок ГК (а именно статей 157 и 190) и порождают постоянные трудности на практике. Однако тщетно было бы искать решения этих давно назревших проблем в новом проекте кодекса – тут все остается по-старому. Получается, что сами реформаторы обходят реальные проблемы в законе. Кто от этого выигрывает, кроме специалистов по английскому праву? Вопрос, конечно же, риторический.
3,873