*380. Объяснение (эссе о юристах и юридической деятельности)

[Ульпиан]

http://www.clj.ru/interest/1112.html

23.01.2006 14:52:03
Автор: Белов В.А.,
доктор юридических наук, главный эксперт по правовым вопросам ЗАО «Северсталь-групп»

«Summum jus – summa injuria»
(Латинское юридическое изречение)

«Два юриста – восемь мнений»
(Русское юридическое изречение)

«Самый низкооплачиваемый менеджер должен получать больше,
чем самый высокооплачиваемый юрист»
(Современный обычай российского делового оборота)

«Вопрос: Как нужно поступить, если вы
оказались на необитаемом острове в обществе льва, крокодила и адвоката,
а в вашем револьвере всего два заряда?
Правильный ответ: Обе пули – в адвоката».
(Анекдот)

Эта заметка – попытка не оправдаться, а объясниться. Юристам, т.е. лицам, не просто называющим себя юристами, а действительно являющимся таковыми, оправдываться не в чем. Увы, жизнь показывает, что таковых – не просто подавляющее меньшинство, но буквально единицы. Что в науке, что на практике. А иначе откуда бы взялись эпиграфы, предваряющие настоящую публикацию? Объяснение, как можно из них увидеть, просто необходимо.

Суть проблемы

Она проста. Большинство российских граждан имеют несколько неправильное представление о сути юридической деятельности и юридической науки (правоведения или юриспруденции). «Неправильное» – это мягко сказано, первобытное, пещерное, если приятнее – средневековое, – так гораздо точнее. Именно в таком виде оно естественным образом переносится на лиц, представляющих профессию – юристов.
Неправильность эта – двух видов: упрощение и пренебрежение. Оба они столь тесно связаны, что одно вытекает из другого. Суть юридической профессии обыкновенно сводится к знанию законов и умению их комментировать (можно даже не своими словами). Юристов-практиков даже так и именуют – законниками, или «знатоками от закона», юристов-ученых – чтецами или жрецами «от закона».
1. Пренебрежение. Отношение русского человека к закону известно слишком хорошо: законы писаны для всех, кроме него одного, а кто считает иначе (например, отстаивает равенство всех перед законом и судом), тот просто «сопляк с университетскими значками», ничего не понимающий в жизни. «Широки натуры русские: наш мужицкий идеал не влезает в рамки узкие юридических начал», – писал Борис Алмазов; «русский ... обходит или нарушает закон, всюду, где это можно сделать безнаказанно», – вторил ему А. И. Герцен. «Не держись закона, как слепой забора», «закон – что дышло, куда повернул, туда и вышло», «по законам ходить – много не выходить», «закон – паутина: муха завязнет, шмель проскочит», «не знающий закона не знает и греха» – эти и подобные им пословицы и поговорки ярчайшим образом демонстрируют нигилистическое, пренебрежительное отношение русского человека к праву, существующее у него едва ли не в крови. Какого же (в такой ситуации) отношения ждать юристам, юридической деятельности (по простому и пренебрежительному современному «русскому народному» – «юризму» [1]), юриспруденции и праву?!
2. Упрощение. Сведение юридической профессии к знанию закона многих подкупает своей простотой. В футболе, погоде и праве у нас разбираются, как известно, все. Это не медицина, где за непрофессиональное «разрезание» брюшной полости пациента можно запросто загреметь в тюрьму; не навыки управления летательными аппаратами [2] и даже не умение играть в шахматы! Парадокс: русские люди пренебрегают законом и презирают юристов, но при всяком удобном случае совсем не прочь «приобщиться» (лучше сказать, примазаться) к их профессии! Да еще и обидеться могут, если их не сочтут юристами. Я, дескать, «академиев не проходил, университетов не кончал», но любого доктора заткну и за пояс и еще куда-нибудь! – а чего тут сложного-то?! Надул щеки покруглее, открыл кодекс, с многозначительным видом (типа «как будто что-то знаешь, чего не знаю я») зачитал из него пару статей – вот ты и юрист!

Взгляды на юристов и их деятельность

Приведем буквально несколько примеров тех форм, в которые выливается искаженное и упрощенное отношение к юристам у представителей различных социальных групп.
1. «Нормальные люди». По мнению отечественных «специалистов» – «юридических обывателей», представляющих точку зрения «нормального человека», главным образом на кухне, в задушевной беседе с себе подобными, «юристы с дипломами» полезны лишь своими знакомствами («он вхож к людям в мантии»), именем («да это же тот самый, который защищал …») да высшим пилотажем в сфере иезуитства (только деньги плати, и закон превратится в то самое русское народное «дышло»); адвокаты еще могут беспрепятственно ходить в СИЗО. От ученых-юристов «нормальные люди» не видят никакой пользы, искренне считая, что они занимаются словоблудием. Интересно, хоть в одном школьном учебнике истории упоминается хотя бы один ученый-юрист? Хоть в каком-нибудь качестве – хотя бы и реакционного деятеля?
2. «Белые воротнички». Предприниматели, менеджеры, бухгалтеры и другие офисные служащие привыкли видеть в обслуживающих их корпоративных юристах лишь досадную помеху ведения бизнеса – этаких «церберов», удушающих самые смелые схемы и зарезающих перспективные проекты. Все мозги, понимаешь, вынут со своими «незаконно», «нельзя», «не имеешь права» и т.д.! Мнение юриста? Да на что оно нужно-то?! Ну «запятую» где-нибудь поставит, ну одно-другое слово в договоре заменит … Даже в суде без юриста вполне можно обойтись: придет сам Генеральный и прямо расскажет судье о том бремени социальной ответственности, который лежит на бизнесе, – и судья сразу все поймет! С юристами-учеными они обычно не пересекаются, исключая те редкие случаи, когда их подпись под экспертным заключением может произвести впечатление на судью.
3. Чиновники. Эти вообще не воспринимают никакой аргументации юридического свойства, в том числе и такой отдаленной ее разновидности, как «к закону». Какой такой «закон», если есть инструкция министерства или приказ начальства?! Законы вступают в действие на всей территории страны непосредственно, а в армии – лишь по приказу министра обороны. О существовании ученых-юристов они и вовсе не подозревают.
4. Политики. Это – люди высокого полета, можно сказать, небожители. Они не подчиняются праву – они его творят. Чего в законе «пропишут» – то и станет правом (это они так про себя думают). Снизойти до внимания к практикующим юристам? Еще чего! не царское это дело! Ну, если только для того, чтобы передал представляемому им «олигарху» напоминание «занести десяточку в партию» или помог «уесть» ненавистного коллегу-депутата, нарушающего регламент. Ученые-юристы политикам, конечно, известны, но исключительно как «авторитеты» в деле поддержки собственных или разгрома чужих законопроектов.

Парадокс русской юриспруденции

Ну и что? – наверняка спросит читатель; подумаешь – заблуждение! Да во все времена и у всех народов, во всяком человеческом обществе бытовало и бытует множество самых разнообразных неправильных и неточных представлений, заблуждений и даже суеверий. Реальной действительности они, ясное дело, не меняют: не стало Солнце летать вокруг Земли оттого, что именно так считали в продолжение чуть ли не восьми веков! Мало ли кто в чем заблуждается и кто чего не знает! Далеко не все наши сограждане читали Шекспира или помнят суть третьего закона Ньютона – так что же из того? Ровно ничего – ни Шекспира сие обстоятельство не порочит, ни третий закон Ньютона действовать не перестает; ни литературоведы не пытаются «оправдать» творчество Шекспира, ни физики не пытаются ничего доказывать невеждам. Точно так же и неправильное представление о сути юридической деятельности и юриспруденции, будь оно хоть всеобщим, ни действительности не опорочит, ни юристов в угол не загонит. Чего тут переживать-то – «никто меня не любит, никто не понимает»?! Да и Бог с ними, что не понимают! «Юрите» себе помаленьку на здоровье …
Все это было бы так, если бы в числе носителей сих «неправильных» представлений не пребывали бы … сами юристы! Парадокс и главная беда российской юриспруденции в том, что в подавляющем своем большинстве современные российские юристы … не прочь соответствовать самым вульгарным и пошлым вариациям описанных представлений. Зачем «париться», усложнять жизнь себе и другим, когда гораздо проще (и эффектнее) сыпать направо и налево цитатами из закона! Еще лучше – научиться «пихать батоны в ухи» и «вынимать мозги» псевдонаучными измышлениями, типа: «это законом не предусмотрено …, не знаю, по какому пути практика пойдет …», или «это можно трактовать и так и этак …» (кому как нравится или кому как нужно [3]). Ну, а поднабравшись опыта в хождении по судебным, налоговым, лицензионным и прочим органам, можно даже и про закон не думать! Главное – научиться с умным видом, преисполненным пренебрежения к мелкотравчатым вчерашним выпускникам, еще что-то блеющим про римлян и Конституцию, и вообще к «непосвященным», выцеживать сквозь зубы нечто, вроде: «не знаю, как там в Риме и что там в вашей (!) Конституции, а вот придет к вам налоговый инспектор (ревизор, милиционер, судебный пристав) и скажет …»
Почему так происходит – вопрос сложный и неоднозначный. То ли учили не тому («может быть, нужно что-то в консерватории подправить?»), то ли сами учились плохо («понемногу, чему-нибудь и как-нибудь»), то ли с моральными качествами что-то не так, то ли с работоспособностью, то ли с воспитанием, то ли с психикой … Не знаю. Дело, в конечном счете, не в этом, а в том, что сами юристы дают повод своей профессией пренебрегать, а себя презирать. Ну никто и никогда не поверит, что, для того чтобы просто читать закон, нужно университетское образование! Не нужно – достаточно просто уметь читать! Чтобы разыскать среди безбрежного моря нормативных актов тот или иной закон, тоже не надо пять лет протирать штаны в поточных аудиториях – достаточно включить компьютер и открыть «Гарант». Ну, а для того, чтобы заниматься кривотолками закона, не нужно и вовсе ничего, кроме простого желания («я академиев не проходил …»).

Отречение

Если право сводится к закону, а «юризм» – к деятельности то ли «законника», считающего закон Библией, подлежащей простому механическому воспроизведению, но не осмыслению и уж тем более – не критике, то ли «фокусника от закона», угощающего почтенную публику из одной бутылки попеременно то сладким питьем, то горьким (трактующего одну и ту же законодательную норму, в зависимости от поставленной клиентом задачи, то так, то этак), то я – не юрист.
Еще категоричнее я возражаю против расхваленного не по шерсти новомодного «деятельностного подхода», объявляющего правом все то, что преподносит жизнь. Практика – это прекрасно, но когда в качестве ее образчика[4] преподносятся, к примеру, претензии полуграмотного налогового инспектора, путающего дарение со ссудой, а ссуду с займом[5], мне становится стыдно оттого, что меня, юриста, ставят рядом с таким правом.
Отрекаюсь я и от деятельности псевдоученых, вся «ученость» которых сводится к буквоедской акробатике, беспредметному разглагольствованию о том, что «существуют разные точки зрения», о том, что «все очень неоднозначно, сложно и непонятно», а научные заслуги – в чисто словесном сопоставлении одних норм закона с другими.
Я не желаю иметь с таким правом, такими юристами и такой юриспруденцией ничего общего.

Что же такое право?

Не знаю. Вернее, знаю, но не могу это «нечто» обозначить каким-то точным термином. С кучей оговорок подходит кантовское обозначение – максима всеобщего поведения. Право – это такая возможность поведения всякого и каждого лица в той или иной типической ситуации, реализация которой одновременно всеми ее обладателями, с одной стороны, позволит каждому удовлетворить свой интерес, а с другой – не приведет к потрясению общественного устройства. Право – это возможность (максима) всеобщего поведения, являющаяся продуктом компромисса между свободой личности и сплочением общества.
Право ощущается с помощью правового чувства (если угодно – интуиции) и, будучи воспринятым, принимает вид правовых ощущений. Именно они и облекаются в объективные формы: нормативные акты, обычаи, судебные и административные акты, акты изъявления воли частных лиц и, наконец, в ряд научных категорий; все перечисленные понятия, следовательно, это не само право и даже не его источники, а лишь те немногочисленные зеркала, в которых право более или менее точно отражается. «Что существуют нотные знаки – видно всем, но где же музыка? Ответ не менее прост, чем вопрос: нормы права так же воплощаются в законодательных актах, как музыка в нотных знаках»[6]. Жаль, что это гениальное высказывание О. С. Иоффе по сей день остается неоцененным …
Сказанное может оставить в недоумении: как можно считать правом некую «систему возможностей», не существующую в ином виде, кроме ощущений конкретного лица? Ведь у разных лиц по-разному развито пресловутое «правовое чувство» и то, что одним ощущается как право, другому может казаться произволом[7]. Кто и как будет определять, чье суждение о праве верно, а чье нет? При всей кажущейся сложности эти вопросы имеют достаточно очевидные и точные ответы.
Прежде всего, неверна исходная посылка, на которой вопросы «выросли»: право не существует помимо ощущений конкретного лица. Существует и еще как! – а иначе что же становится предметом ощущений?! Если бы мы сказали, что право является продуктом фантазии (умственной или мыслительной деятельности) того или другого лица, тогда другое дело. Но мысль и ощущение – вещи разные: мысль не возникает вне ощущений – без них мысль была бы пуста; правда, и неосмысленные ощущения сами по себе малоинтересны – без их облечения с помощью мыслительной деятельности в форму понятий ощущения аморфны.
Право нужно не выдумывать – его нужно именно ощущать; право не нужно предоставлять – его достаточно только признать, а его существованию и развитию не следует мешать. Нельзя права и лишить – оно попросту заканчивается там, где реализация физической возможности приводит к разрушению общества. Это – ответ на вопрос «как?»: поведенческая возможность (конкретного ли лица, типическая ли возможность) входит в систему права (является правом), если она является (может быть) максимой всеобщего поведения[8]. Ответ на вопрос «кто?» еще проще: оценивать те или иные действия на предмет их соответствия праву (правомерности или противоправности) может кто угодно: начиная от академика-доктора каких-нибудь наук и кончая рядовым слесарем-сантехником[9]; истиной же в последней инстанции могут быть только судьи (суды) и ученые: первые – в части того, как есть (практики), вторые – в части того, как должно быть (теории).

Кто такие юристы и чем они должны заниматься

Юристы – это специалисты по продуцированию юридического знания – знания о правах, т.е. поведенческих возможностях определенного рода и вида, а также конкретных поведенческих возможностях определенных лиц в определенных ситуациях.
1. Практики. Юристы, разрабатывающие ту или другую единичную конкретную жизненную ситуацию на предмет поиска знаний о правах субъектов – ее участников (клиентов, их контрагентов, третьих или других лиц; сторон конкретного судебного дела или административного производства), – это юристы-практики (юрисконсульты, адвокаты, прокуроры, судьи). Их главная задача – решение казусов или (пользуясь современной терминологией) кейсов (конкретных дел или споров), поиск ответов на вопросы о правах конкретных лиц и обеспечивающих эти права состояниях (отсутствии права, связанности или обязанности), не посягающих, с одной стороны, на свободу личности и, с другой, не разрушающих сплоченности общества.
Какое место в юридической когорте принадлежит юристам, работающим в системе законотворчества? Ответ печален: никакое. Много ли юрист понимает в электроэнергетике или в организации бизнеса по сбору и переработке металлолома?! Ничего не понимает; следовательно, не юристы должны писать законопроекты, а специалисты в тех областях, каких законопроект касается. Задача юристов гораздо более скромна и почти незаметна для посторонних глаз: из законопроекта, ставшего Законом, им предстоит, во-первых, «выудить» отразившиеся в нем элементы системы права (признанные Законом поведенческие возможности), во-вторых, сравнив получившиеся «отражения» с настоящей системой права, установить ту степень искажения истинного права, которая произошла из-за его отражения в Законе, и, в-третьих, принимать во внимание это искажение при выдаче рекомендаций клиентам или решении судебных дел.
2. Ученые. В отличие от юристов-практиков, имеющих дело с конкретными делами (кейсами), юристы-ученые должны вырабатывать знания о правах вообще, о правах типических, о правах как таковых и, следовательно, о праве в целом (системе типических поведенческих возможностей). Но очевидно, что такая деятельность была бы малоинтересна и вряд ли имела бы оправдание, если бы по своему содержанию исчерпывалась работой юристов-практиков, отличаясь от нее одними лишь точками приложения и степенью конкретности (абстрактности)[10]. Но в том-то и дело, что правоведение не сводится не только к «законоведению», но и к «жизневедению», хотя бы и возведенному на относительно высокий уровень абстракции. Задачи правоведения (науки права, юриспруденции) более глобальны, ибо направлены они не просто на выявление, но на последующее изучение права как системы поведенческих возможностей лиц, обеспечивающих компромисс общественного с частным.

Задачи правоведения (юриспруденции)

Задача первая. Вычленяя из общественных фактических (жизненных) отношений их юридически значимые свойства (т.е. те качества и характеристики, которые заставляют признать за их участниками определенные поведенческие возможности – права), юриспруденция должна подвергнуть их (юридически значимые свойства) индуктивному обобщению; его результатом должна стать выработка юридических понятий (научных категорий).
Задача вторая. Она состоит в формально-логической систематизации юридических понятий, т.е. в их приурочении (приражении) к тем или другим субъектам, объектам, фактам, правам либо средствам их обеспечения. Итогом должно стать формирование системы юридических конструкций. Возможна и систематизация понятий в применении к тем или иным сферам человеческой деятельности – итогом станет учение об институтах и отраслях права.
Задача третья. Индуктивное обобщение свойств (качеств, характеристик) различных юридических возможностей и средств их обеспечения должно дать общее учение о правах отдельных видов (абсолютных и относительных), а в конечном итоге – привести к построению общего учения о праве (системе прав или правоотношении).
Задача четвертая. Будучи выработанными в более или менее законченном виде, юридические категории, конструкции, институты и, наконец, общее учение о праве становятся, во-первых, одним из формальных ориентиров практики (выразителем общественного интереса), а во-вторых, базой для последующих самостоятельных формально-логических, системных и функциональных разработок, имеющих целью выявление внутренних законов развития права.
Задача пятая, последняя. На правоведение (юриспруденцию), которое могло бы похвастаться успешным разрешением четвертой задачи, есть повод возложить исполнение прогностической функции, т.е. выработки знания о будущем развитии правовых категорий, конструкций и институтов, включая знание о планировании такого развития в том или другом направлении.

* * *

Конечно, никакой уверенности в том, что после этого объяснения «народ» вдруг поймет, чем занимаются юристы, немедленно начнет их понимать и уважать, перестанет рассказывать анекдоты, подобные тем, что воспроизведены в рамках этой заметки, сложит иные пословицы и поговорки, нет и не может быть. Не только уверенности, но и простой надежды. Да и Бог бы с ними – в конце концов, юристам от этого ни жарко, ни холодно. Но мне очень хотелось бы верить в то, что пониманием проникнутся, по крайней мере, сами юристы …

--------------------------------------------------------------
[1] Отсюда образован даже глагол – подчеркнуто пренебрежительный: «юрить» (заниматься юридической деятельностью). То ли по аналогии с «рулить», то ли больше похоже на «юлить».
[2] Летчики шутят: за небо волноваться не стоит – небо само себя очистит от дураков.
[3] «Вопрос: Сколько будет дважды два? Ответ юриста: А сколько нужно?» (анекдот).
[4] А заодно – и критерия правильности научных выводов. Подумать только: ученым (людям с университетским образованием) предлагают поверять свои выводы … взглядами милиционера или налогового инспектора, не имеющего не только о праве, но даже и о своей собственной деятельности никакого представления и озабоченного лишь вопросом о наполнении собственного кармана! Науку предлагается поверять невежеством!
[5] Человеческие действия могут быть самыми разнообразными – от воспитания детей до умышленных убийств; первое – созидает, второе – разрушает. Не нужно быть юристом, чтобы понимать, что юридическое значение этих действий и отношение к ним со стороны общества неизбежно будет различным.
[6] Иоффе О. С. О понимании советского права//Советское государство и право. 1979. № 8. С. 67.
[7] Да и как проверить, насколько искренен тот или иной субъект в своих суждениях о праве?
[8] Можно указать и формальные критерии поверки правильности оценки юридического значения тех или других общественных отношений: с одной стороны, это практическая возможность осуществить признанное за лицом право, с другой – соответствие признаков этого права и выраженных в нем категорий, конструкций или институтов тем, что выработаны в классической правовой традиции, т.е. слагают так называемое «идеальное право». Первый критерий – выразитель частного интереса, второй – общественного.
[9] Другое дело, что такие оценки производятся каждым исходя из собственных ощущений права и представлений о праве: первые могут быть более или менее искажены (по разным причинам), вторые – более или менее полны и правильны (по причине недостатка или неадекватности юридического образования). Оценки, ясное дело, будут различными: если они касаются одних и тех же действий, то расхождение в их оценках – это потенциальный спор (собеседников на кухне, студентов на семинаре, ученых на защите диссертации и т.п.); если эти оценки к тому же исходят от участников одного и того же жизненного отношения, то это предпосылка к судебному спору.
[10] Практик обсуждает права конкретного гражданина (Ивана Ивановича Иванова) в конкретной жизненной ситуации; ученый – права граждан вообще (в том числе право всякого отдельно взятого гражданина Х) в ситуации определенного вида (в том числе всякой отдельно взятой ситуации Y).